臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度易字第1683號
聲 請 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭永紳
上列被告因賭博等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（105年度
偵字第5754、11833號），本院認不得逕以簡易判決處刑（105年
度中簡字第1222號），改依通常程序審理，判決如下：
主 文
鄭永紳共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、鄭永紳與真實姓名年籍不詳、綽號「阿明」之成年男子共同 同基於意圖營利，聚眾賭博、供給賭博場所之犯意，自民國 104年4月間某日起至6月間某日止，由「阿明」提供美國職 棒賭博網站（網址：http：//ts9988.net）之帳號、密碼予 鄭永紳，由鄭永紳對外招攬賭客至該網站下注簽賭財物。渠 等賭博方式係由不特定賭客以前開帳號、密碼登入後，下注 美國職業棒球等運動比賽之輸贏結果，若簽中即可依賠率贏 得金錢，若未簽中，賭資即歸「阿明」所有，鄭永紳則可從 中抽取0.5％之佣金，鄭永紳與「阿明」即共同以此方式聚 集不特定之多數人對賭財物，藉以營利。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至 之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第 159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被告鄭永紳 對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述）之證據能
力於本院審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞 辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述（含書面陳述 ）亦經本院於審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本 院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背 程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。二、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告亦不爭執證據能力， 本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述 所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告鄭永紳對於前開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即 賭客賴穎學於偵查中證述情節相符，復有指認犯罪嫌疑人紀 錄表1份在卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪以採信。 綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。二、論罪科刑：
(一)按刑法第268條圖利供給賭博場所罪，本不以其場所為公眾 得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所 在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場 地始足為之。且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可 為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址 供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電 話之方式簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅 係行為方式之差異而已，並不影響其為犯罪行為之認定（最 高法院94年度臺非字第108號判決意旨參照）。所稱「聚眾 賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實 上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭 博者，例如職棒簽賭、六合彩組頭以電話、傳真之方式供人 簽賭之行為，亦屬之。是核被告所為，係犯刑法第268條前 段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭 博罪。
(二)被告與「阿明」就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。
(三)復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字 第1079號判決參照），而利用美國職棒比賽結果聚集不特定
之人簽賭下注，於每場比賽結束後對獎，以簽中與否論輸贏 ，藉此牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特 質，亦即聚眾賭博之目的既在於營利，當不止對獎賭博1次 就結束，其必於固定時間反覆對獎賭博，而對獎前讓賭客簽 賭行為亦係被告聚眾賭博之延續，因此每週重覆之簽賭、對 獎，方屬意圖營利聚眾賭博之常態與典型，如有中斷應屬例 外，被告自104年4月間某日起至同年6月間某日止，意圖營 利，供給賭博場所及聚眾賭博之行為，依上開說明，於刑法 評價上，應認屬集合犯之包括一罪。
(四)又被告以一經營簽賭網站之行為同時觸犯意圖營利供給賭博 場所罪、聚眾賭博罪等2罪名，為想像競合犯，應依刑法第 55條之規定從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。(五)爰審酌被告不依循正當途徑以謀生，貪圖僥倖之利得，經營 簽賭網站，聚眾賭博財物，敗壞社會風氣，暨審酌其犯罪之 動機、手段、目的、所生危害、經營簽賭時間，犯罪後坦承 犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，及諭知易科 罰金之折算標準。
(六)又被告行為後，刑法於104年12月17日修正增訂第38條之1條 文，其中第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收 之。但有特別規定者，依其規定。」、第2項規定「犯罪行 為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取 得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他 人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人 為他人實行違法行為，他人因而取得。」、第3項規定「前 二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。」，並於105年6月22日修正增訂刑法施行法第10 條之3，規定「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正 之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法 律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。又 按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。 」，為105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項所明定。是 刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前開條文，自應適用裁 判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定。查： 賭客賴穎學雖因簽賭而積欠被告賭債新臺幣（下同）35萬元 ，並業於彰化縣芬園鄉調解委員會調解時當場歸還30萬元予 被告，有調解書1份在卷可稽（參105年度偵字第5754號偵查 卷第28頁），惟被告於本院訊問時供稱：該筆款項後來被「 阿明」的朋友收走了，但因為伊自己決定將35萬元的賭債以 30萬元和解，沒有將欠款全部收回，所以「阿明」並沒有給 伊佣金等語（參本院105年度中簡字第1222號卷第18頁反面
），是卷內既查無其他證據得認被告確有取得經營簽賭網站 之佣金而有犯罪所得，自無從依前開修正後刑法第38條之1 第1項之規定宣告沒收，附此敘明。
參、無罪部分：
一、聲請意旨另以：緣賴穎學因積欠35萬元賭金，屢經被告催討 均置之不理，令被告心生不滿，於104年6月初某日，獨自前 往賴穎學位於臺中市○○區○○○○街000號住處前方，欲 尋找賴穎學以催討賭債，適賴穎學之兄賴欣佑獨自騎乘機車 欲前往公司上班，被告竟基於強制之犯意，徒手將賴欣佑攔 下，確認賴欣佑為賴穎學之兄後，即對賴欣佑表示賴穎學積 欠其賭債，是否清楚賴穎學之行蹤，並希望賴欣佑及其家人 能代為償還賭債，惟遭賴欣佑所拒後，被告進而迫使賴欣佑 須將所使用之行動電話門號留下供其與之聯絡，否則作勢不 讓賴欣佑離去。賴欣佑為求儘快前往公司上班，不得已只好 將其所使用之行動電話門號0000000000號交予被告，被告即 以上開脅迫方式，使賴欣佑行無義務之事等語。因認被告涉 犯刑法第304條第1項之強制罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，最高法院40年臺上字第86號及76年 臺上字第4986號分別著有判例可資參照。再刑事訴訟法第 161條已於91年2月8日修正公佈，修正後同條第1項規定：檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。三、聲請意旨認被告有為此部分妨害自由犯行，無非以上開事實 業據證人賴欣佑於警詢中證述綦詳為其論據。
四、訊據被告固坦承於前開時、地向賴欣佑索要行動電話門號等 情，惟堅決否認有何強制犯行，辯稱：伊並沒有作勢不讓賴 欣佑離去，也未強迫賴欣佑留下電話等語。經查：(一)按刑法第304條之以脅迫妨害人行使權利罪，須以加害或以
加害之旨通知他人而使人心生畏懼，以影響其意思決定之自 由，為其成立要件。若無以強暴脅迫妨害人行使權利之積極 行為，僅對他人聲請案件，表示不受理，尚難以該罪相繩（ 最高法院71年度臺非字第8號判決意旨參照）。是強制罪係 以行為人實施強暴或脅迫之行為為構成要件之一，須行為人 之手段令人感受具有強暴性或脅迫性始足當之。所謂強暴， 係指以有形之暴力行為強加諸被害人之身體，以抑制其抗拒 或行動自由之謂；至於脅迫，係指以言詞或舉動，顯示加害 他人之意思通知他人，使其產生畏懼，而得加以威脅或逼迫 ，是以強暴、脅迫妨害人行使權利情節之成立，須以加害或 以加害之旨通知被害人而使被害人心生畏懼，以影響其意思 決定之自由為其成立要件，倘若行為人無以強暴、脅迫妨害 人行使權利之積極行為，即難逕以該罪相繩。
(二)證人賴欣佑雖於警詢中證稱：伊當天要騎車上班時，被告將 伊攔下不讓伊上班，並要求伊留下手機，才肯讓伊上班，且 因為被告知道伊住在哪裡，所以感到害怕等語，惟後於本院 訊問時具結證稱：當天伊正要走去騎機車，被告就將伊攔下 ，問伊是不是賴穎學的哥哥，並跟伊說賴穎學的債務問題， 伊表示趕著要上班，被告就要伊留下行動電話門號，伊想說 不關伊的事，就把電話留給被告，被告當天沒有說如果伊不 留下門號就不讓伊離開，也沒有擋在伊面前作勢不讓伊離開 ，伊在警詢中表示會害怕是因為覺得被告知道伊住在哪裡， 而不是因為被告當天有對伊做什麼事情等語（參本院105年 度中簡字第1222號卷第19頁），是依證人賴欣佑前開證述， 其當時尚未騎乘機車要離去，被告所謂將其攔下僅係為與其 談話，被告並未出言脅迫或作勢攔阻其去路，已難認被告有 何施強暴、脅迫之積極行為，且賴欣佑留下電話係出於賴穎 學債務與其無關之自身考量，縱其主觀因被告知悉其住處而 感到恐懼，亦非被告曾以言詞或舉動顯示加害他人之意思所 致，自難逕以該罪相繩。
(三)綜上所述，被告並無施強暴、脅迫之積極行為，尚難認有何 聲請意旨所指之強制犯行，則檢察官所舉證據既無法使本院 達到被告此部分有罪之確信，揆諸首開條文及判例、判決要 旨，既不能證明被告犯罪，本於無罪推定原則，即應為被告 此部分無罪之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第268條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官陳佞如到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 4 日
刑事第十五庭 法 官 蔡家瑜
上為正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林育蘋
中 華 民 國 106 年 1 月 4 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。