臺灣臺中地方法院刑事判決 105年度侵訴字第82號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林建佑
指定辯護人 本院公設辯護人蔡育萍
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（104年度偵
字第28963號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑參年肆月。
犯罪事實
一、乙○○於民國104年9月間透過Bee Talk通訊軟體結識代號 0000-000000號之成年女子（為保護被害人，依性侵害犯罪 防治法第12條第2項規定不得揭露足資識別其身分之資訊， 真實姓名年籍詳卷內代號與真實姓名對照表，下稱Ａ女）乙 ○○向Ａ女介紹自己為品酒團團長，Ａ女亦表示對品酒有興 趣，二人未曾見面，僅在網路上聊天。乙○○於104年10月5 日自11時46分許時起即發訊息力邀Ａ女至其居處臺中市○區 ○○○○街00號12樓之2共同品酒，Ａ女同意下班後前往， 乙○○遂於同日16時許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車 至Ａ女公司接Ａ女下班，二人於同日16時20分許進入臺中市 ○區○○○○街00號12樓之2居處，進屋後一小時內飲用各 種酒類（包括葡萄酒、白蘭地、琴酒等）及試抽雪茄，之後 Ａ女即因酒醉而步行不穩，乙○○見狀竟基於乘機性交之犯 意，利用Ａ女酒醉、意識不清且行動無法自主，處於相類於 精神障礙而不能抗拒之狀態，以其陰莖插入Ａ女陰道內抽動 之方式，對Ａ女乘機性交；而Ａ女遭乙○○以陰莖插入陰道 內抽動完成後仍繼續昏睡，直至翌日即10月6日2時許始甦醒 ，並立即以行動電話與其男友聯繫至被告住處接其回家，乙 ○○見狀趕緊將Ａ女載至Ａ女公司附近之超商讓Ａ女男友接 回，Ａ女與其男友見面後隨即前往衛生福利部臺中醫院驗傷 及抽取尿液、血液檢驗，於同日4時31分許抽取之血液酒精 濃度為146mg/dl。
二、案經Ａ女訴由臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力部分：
本件被告乙○○（下稱被告）及辯護人對於本案證據能力部 分表示除證人Ａ女之警詢筆錄無證據能力外，其餘均表示不 爭執（見本院105年5月11日準備程序筆錄），且查：一、刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其
立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證 據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以 擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑 信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信 用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據 能力。本件證人Ａ女於警詢時所為之證述，屬被告以外之人 於審判外之陳述，為傳聞證據，復無傳聞例外之情形，依法 自無證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。證人Ａ女於檢察官偵查中所為之陳述，查無顯不可信 之情況，被告及其辯護人亦未釋明並證明上開證人甲之證 言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規 定，證人Ａ女於檢察官訊問時所為之證述，自得為證據。三、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調 查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需 求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如（如DNA之鑑定） ，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件， 以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便 轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得 即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施 鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號 函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概 括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察 官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止 ，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實 務運作而為。是由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選 任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察 官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力 。是以，卷附內政部警政署刑事警察局所出具之105年2月25 日刑生字第0000000000000號鑑定書（見偵卷第22至24頁） ，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之例外情況， 得認為有證據能力。
四、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文， 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文 。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議， 基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言 詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。 經查，本判決下列所引用之除上述一、二、三外之言詞陳述 及書面陳述之證據能力，被告、選任辯護人、檢察官於本院 審理時均表示沒有意見，又本院審酌上開言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之 證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。五、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有 明文。本件被告於警詢、檢察官偵查中及本院準備程序時自 白（包括部分自白）部分，被告及選任辯護人於本院審理時 均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、檢 察官偵查中及本院準備程序時自白（包括部分自白）部分， 究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違 法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以 即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認 被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中及本院準備 程序時自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法 自得為證據。
貳、關於實體認定部分：
一、訊據被告固坦承於104年10月5日16時20分許駕駛車牌號碼00 0-0000號自用小客車至Ａ女公司接Ａ女至其居處共同飲酒， Ａ女當天喝了琴酒約5ml、白蘭地酒約5ml、葡萄酒約375ml ，之後還試抽了迷你呎吋的雪茄數十根，之後二人隨即發生 性行為，惟矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：當時Ａ女抽 完雪茄之後開始講重複的話，後來Ａ女說想去上廁所，伊看 Ａ女起身的樣子好像有點酒醉，伊就扶Ａ女去廁所，Ａ女在 走到廁所的路途就主動抱伊，Ａ女離開廁所後也是主動抱伊 ，因為Ａ女的肢體讓伊感覺Ａ女是主動的，所以二人就發生 性關係了，發生性交的過程中Ａ女也沒有拒絕或抗拒的動作
，性行為完成後Ａ女在其房間睡到翌日凌晨2時許，Ａ女醒 來接到男友電話，就哭著要男友至伊居處接Ａ女，伊才趕緊 送Ａ女離開伊居處等語。
二、經查：
（一）被告於104年10月29日警詢時否認於104年10月5日與Ａ女 發生性交行為（見警卷第6頁），經衛生福利部臺中醫院 採取Ａ女當日內褲褲底內層斑跡、外陰部檢體、陰道深部 檢體，由臺中市政府警察局第一分局送請內政部警政署刑 事警察局以酸性磷酸酵素法、顯微鏡檢視法、前列腺抗原 檢測法、分層萃取DNA檢測法鑑定結論：「１、被害人內 褲褲底內層斑跡（精子細胞層）體染色體DNA-STR型別檢 測結果為混合型，研判混有被害人與涉嫌人乙○○DNA， 該14組混合型別排除被害人本身DNA-STR型別後之其餘外 來型別與涉嫌人乙○○DNA-STR型別相符，研判該外來型 別來自涉嫌人乙○○之機率較隨機人之機率高，高約9.34 10的12次方倍。２、被害人外陰部棉棒（精子細胞層） 、陰道深部棉棒（精子細胞層）檢出同一種男性Y染色體 DNA -STR型別，與涉嫌人乙○○男性Y染色體DNA-STR型別 相符，不排除其來自涉嫌人乙○○或與其具同父系血緣關 係之人。」等語，此有內政部警政署刑事警察局105年2月 25日刑生字第1048009994號函檢送之鑑定書可稽（見偵卷 第15至19頁）。之後被告始於105年3月18日偵訊時坦承於 104年10月5日確有與Ａ女發生性交行為（見偵卷第28頁反 面），是被告與Ａ女確有於104年10月5日發生性交行為。（二）依本院勘驗被告居處104年10月5日地下室停車場及電梯之 監視錄影畫面，被告與Ａ女係於104年10月5日16時18分00 秒到達大廈地下室停車場，16時19分57秒進入大廈電梯， 16時20分35秒走出大廈電梯，此有勘驗筆錄在卷足憑（見 本院卷第153頁反面），是被告與Ａ女進入被告居處之時 間應為10月5日16時20分許。又依證人Ａ女於本院審理時 結證：「他是先到我的公司來載我，載我完就直接進入他 家的地下室，我們就坐電梯上樓，進去之後因為他家還蠻 空的，因為他說他剛買這個房子，我就東看西看了一下， 他就去用他的東西，然後他就從冰箱拿出他先醒過的紅酒 跟白酒，叫我試喝，試喝完之後他就說還有其他的酒，叫 我喝喝看基酒，因為我應該沒喝過，那中途我的同事有打 電話給我，後來他倒完很多酒之後他就有坐下來抽雪茄， 那時候他有跟我借手機去用I-PHONE 6S，我有借他，然後 我應該是喝了幾杯基酒，之後就沒有記憶了，我的記憶是 從1點半至2點的時候我醒來才有記憶，所以中途我都沒有
記憶的狀態。」等語（見本院卷第43頁反面），而依Ａ女 提供之手機擷取畫面，關於被告借用Ａ女之手機訂購I- PHONE 6S的訊息時間是17時17分（見警卷第25頁反面）， 可推被告與Ａ女從16時20分至17時17分之間尚未發生性交 行為。再依被告於本院審理時自承：「（你們從進門最少 是4時20分，5時17分之後沒多久她應該還是清醒的，所以 有1個小時的時間至少她是清醒的？）我記得10月5日的日 落時間是5時41分，那我們發生關係時還沒有天黑。」等 語（見本院卷第59頁），是被告與Ａ女發生性交行為之時 間點應係在10月5日17時17分至17時41分之間。（三）本件審理之重點為被告與Ａ女發生性交行為，究竟係合意 性交，抑或係利用Ａ女酒醉、意識不清且行動無法自主， 處於相類於精神障礙而不能抗拒之狀態。業據證人Ａ女於 本院審理時結證：她從16時20分進門後，被告先忙著處理 他剛帶回來的東西，她則在客廳滑手機和抽菸，一進門被 告就有拿酒給她喝，她記得喝了白酒5ml，基酒5ml，紅酒 喝了370ml，她一邊喝酒一邊抽菸，她抽Dunhill薄荷煙， 抽了5至10支，她喝酒的時候一定要抽菸，不然很容易醉 ，後來被告整理完東西坐下來，借用她手機訂購I-PHONE 手機時，就拿雪茄煙給她試抽，她記得抽的雪茄是比較粗 比較大支的那種，但她只抽一口而已，抽完雪茄後她就沒 有記憶了等語（見本院卷第51頁反面至第54頁）；而被告 於本院準備程序時自承：「（案發當天到底喝了多少什麼 種類的酒？）Ａ女當天有喝琴酒約5ml，白蘭地約5ml，其 他是葡萄酒約375ml。（你自己喝了多少？）葡萄酒我也 喝了約375ml，其他都沒有了。（Ａ女喝完酒之後做什麼 ？）我還有教Ａ女抽雪茄，她抽了很多根，約有數十根， 它是雪茄最小Mini的尺寸，因為Ａ女會抽菸，所以她用抽 菸的方式抽雪茄，所以會吸到更多的尼古丁，Ａ女喝完酒 後再抽雪茄，有可能會造成跟酒醉一樣的雪茄醉的效果。 （Ａ女抽完雪茄之後呢？）Ａ女開始講重複的話，她說她 想去上廁所，我就帶她去主臥室的廁所，我看Ａ女起身的 時候好像有點酒醉的樣子，所以我就扶她去廁所，Ａ女在 走到廁所的路途就主動抱我，我幫她開廁所的燈，她自己 進去廁所，她離開廁所後也是抱我，我問她是否要躺在床 上休息，她說好，因為她抱我，我也是有感覺，所以我們 就發生關係了。」等語（見本院卷第23頁反面）。比對證 人Ａ女之證述與被告之自白，證人Ａ女對於進入被告居處 後一小時內喝了多少酒類及容量均有意識及記憶，且與被 告自白情節相符；惟證人Ａ女所述被告教其抽雪茄之記憶
即與被告自白情節不符，被告自白Ａ女當天抽了數十根 Mini呎吋雪茄，而Ａ女之記憶為僅抽了一口粗大呎吋雪茄 ，是證人Ａ女應係自抽雪茄後即有記憶不清之情形；況且 被告自承Ａ女抽完雪茄之後開始講重複的話，起身時有酒 醉的樣子，被告才會扶她去上廁所，足認Ａ女在喝了琴酒 5ml、白蘭地5ml、葡萄酒375ml後，加上抽雪茄，確實開 始有酒醉而行動需人攙扶的情形。
（四）再依被告於警詢中自承：「我有請她抽雪茄當時我也有抽 1人1支，抽完她就跑去我房間內的廁所，之後她就自己躺 在床上睡覺，且都叫不醒。她內褲跟絲襪應該是她自己脫 的，因為她上完廁所後我就看見她的內褲跟絲襪丟在廁所 內，當時她在廁所內有嘔吐，我有先清理看見的。」等語 （見警卷第7頁）；於偵訊中自承：「當天被害人大約喝 了400ml的混酒，而且是跟我喝同一瓶酒，喝完之後她就 說她要去洗手間，我就請她到臥房的洗手間去，她當時已 經走路不太穩，我有扶她，她出來之後她因為重心不穩有 抱我，之後就把外套脫掉，我就跟她說叫她在我床上躺一 下，我就去客廳倒一杯水抽雪茄，後來因為被害人的電話 響了，我拿電話進去房間，但是我怎麼叫被害人她都叫不 起來，之後我就也睡在那張床上，有跟被害人發生性行為 。」等語（見偵卷第28頁反面），依被告上開自白可知其 與Ａ女發生性交行為之前，Ａ女已有因飲酒後而嘔吐、步 行不穩、步行時需人攙扶、隨意脫棄內褲及絲襪等脫序行 為，甚而睡著後無法叫醒之情形，觀之確與飲酒後體內酒 精漸次發作，意識逐漸不清，身體手腳無力，終至昏沈睡 著而不知發生何事之酒醉症狀相符。且Ａ女於離開被告住 處後即前往衛生福利部臺中醫院驗傷，於10月6日4時31分 許採集尿液檢驗結果，血液酒精濃度測定結果為146mg/dl ，結果為偏高（參考檢驗值為0～30mg/dl），此有衛生福 利部臺中醫院105年12月30日中醫醫行字第1050014183號 函在卷可稽（見本院卷第141至143頁）。依前揭所論被告 與Ａ女發生性交行為之時間點應係在10月5日17時17分至 17時41分之間，依照人體血液酒精代謝率為每小時10～ 40mg/d l，加以回推11小時前（依最有利於被告之算法： 10月6日4時31分－10月5日17時40分≒11時）的血液酒精 濃度約為256mg/dl～586mg/dl（計算方式：146＋10×11 ～146＋4011），即使採取最有利於被告之認定方式， Ａ女於發生性交行為時之血液酒精濃度至少256mg/dl，因 每1000毫克等於1公克，是256mg/dl等於0.256g/dl，按血 液中酒精濃度(Blood Alcohol Concentration，簡稱BAC
）：指100cc血液中所含之酒精公克數，即g/dl表示之， 例如：100cc血液中含0.05g酒精時，即以BAC為0.05%表示 之，是Ａ女於發生性交行為時之BAC值為0.256%，比對血 液中酒精濃度與酒醉程度及可能呈現之症狀關係表，BAC 值介於0.25%～0.35%間時，酒醉程度屬於深醉，症狀為「 強度酩酊，以痲痺症狀為主，噁心、嘔吐、意識混亂，茫 然自失，步行困難，言語不清，易進入睡眠狀態。」等（ 見本院卷第157至159頁），即符合被告所描述Ａ女在飲用 混酒及抽完雪茄後之狀態，足徵Ａ女與被告性交行為時， 身心應係處於酒醉、意識不清且行動無法自主之狀況灼然 甚明。
三、被告抗辯主張Ａ女以為伊開跑車住豪宅為有錢人，而故意獻 身後始對伊請求性侵之賠償，惟經本院傳訊證人即Ａ女男友 劉○○到庭結證：他當日自Ａ女下班時間後即不斷地打手機 給Ａ女，不下30通，Ａ女手機沒有關機但都沒有接，長達10 小時沒有Ａ女的消息，直至隔日凌晨2點多才接到Ａ女電話 ，是Ａ女主動打給他，Ａ女電話中一直哭，叫他趕快去接她 ，後來他接到Ａ女時，發現Ａ女驚慌失措而且裙子穿錯邊， 問Ａ女發生什麼事，Ａ女只有說整個晚上待在被告家裡，他 有聞到Ａ女身上有酒味，後來他跟Ａ女說是否被下藥了，不 知道對方是否有性病，還是要去報警驗傷，所以當晚他就帶 Ａ女去報警驗傷等語（見本院卷第124至128頁），是依證人 劉○○所證述，是其主動向Ａ女建議應該要報警驗傷。而且 Ａ女若有意藉仙人跳方式向被告勒索，應該先向被告要脅談 判，談判不成始對被告提告，惟Ａ女事發當晚即先向警察單 位提告，提告之前未向被告提及任何索賠之事，是被告抗辯 Ａ女係藉機勒索乙事難以認定。被告之辯護人為被告辯護稱 Ａ女自承有一瓶700ml威士忌的酒量，104年10月5日怎有可 能因喝酒致意識不清之程度等語，惟經證人Ａ女證稱：「（ 妳剛才有回答辯護人說妳的酒量還不錯？）對。（妳平常的 酒量最多可以喝到多少？妳平常都是喝紅酒、威士忌還是什 麼酒？）威士忌。（威士忌喝多少才會醉？）1支700ml的威 士忌。（紅酒喝多少才會醉？）1瓶。（啤酒？）很少喝啤 酒。（有無這樣白酒、紅酒混著喝的？）沒有。（或是威士 忌跟紅酒混著喝？）沒有。」等語（本院卷第55頁反面至第 56頁），是證人Ａ女平日酒量雖不差，惟並未有喝混酒之經 驗，是喝混酒對Ａ女造成深醉之情形非無可能，況且依前所 述，Ａ女發生性交行為時之BAC值為0.256%，確實有酒醉致 意識不清之狀態，自不能以Ａ女平日酒量來推斷案發當日之 情形。
四、綜上所述，被告上揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。 本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪科刑：
一、按刑法第225條第1項乘機性交罪，係以保護辨識能力低弱之 被害人為意旨，凡對於對於男女利用其精神、身體障礙、心 智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者而為 之處罰。所謂相類之情形，兼指被害人於受性交時，因昏暈 、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無 抗拒性交之能力而言，不以被害人當時已完全無知覺，或全 無行動能力者為限（最高法院98年度台上字第5038號判決、 99年度台上字第1239號判決意旨參照）。查，本案被害人Ａ 女女案發當時陷於深醉而意識不清，被告利用被害人Ａ女斯 時無從自主決定從事性交與否之情況，乘機對被害人Ａ女為 性交，核其所為係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。二、爰審酌被告前有竊盜案件判處拘役之前科，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可憑，素行不佳，其明知被害人Ａ女案 發當時陷於深醉而無法抗拒，竟為滿足一己之性慾，利用Ａ 女因酒醉不知抗拒之機會，對之性交，對Ａ女性自主決定權 及人性尊嚴戕害情節非輕，且犯後諉稱係Ａ女主動示好，且 Ａ女藉機勒索而提告，對其為不實指控，顯無悔悟之意，又 未能與Ａ女達成和解，兼衡其大學肄業之智識程度、職業為 商、家庭經濟狀況勉持等社經地位（見警卷受詢問人欄之記 載）、犯罪動機、手段、情節、所生危害及犯後態度等一切 情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第225條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
刑事第十一庭審判長法 官 廖穗蓁
法 官 鄭舜元
法 官 郭振杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉燕媚
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
附錄法條：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）：對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。