臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第620號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 沈丘子
義務辯護人 陳佳俊律師
被 告 劉正勝
義務辯護人 謝英吉律師
上列被告等因傷害案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第000
00號、104年度偵字第1128號），本院判決如下：
主 文
劉正勝犯傷害罪，累犯，處有期徒刑壹年。
沈丘子無罪。
犯罪事實
一、劉正勝因公共危險案件，經本院以101年度沙交簡字第681號 刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定，於民國101年10月25日 易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，其與沈丘子原受蕭明德 僱用在工地任職擔任工頭，因蕭明德欲解僱劉正勝、沈丘子 ，相約於103年4月7日在蕭明德提供予劉正勝、沈丘子使用 居住之臺中市○○區○○○道0段000巷000弄00號房屋碰面 ，俾便結算工資。至同日21時10分許，蕭明德及楊宗、廖進 順及徐益貴先後抵達上址進屋，斯時沈丘子、劉正勝已坐在 屋內房間內面對房門口之椅上飲酒，蕭明德等人亦進入房間 ，蕭明德坐在背對房門口之座位，與其左前方之沈丘子及其 右前方之劉正勝之間隔著長條茶几，楊宗坐在離門房門口較 遠即蕭明德之右側塑膠椅上，廖進順、徐益貴則坐在蕭明德 之左側木椅上，斜向面對沈丘子與劉正勝，廖進順位置較接 近沈丘子、徐益貴位置較接近蕭明德。俟蕭明德與劉正勝、 沈丘子商討工資過程中發生口角，蕭明德、劉正勝、沈丘子 均自座位上站起，蕭明德要求沈丘子停止飲酒，並將茶几上 酒瓶撥動，沈丘子見狀隔茶几抓住蕭明德之手臂，致蕭明德 上身向前傾，此時劉正勝竟基於傷害犯意，右手持臺灣啤酒 空酒瓶迅速自上方向蕭明德之頭頂處揮擊而下，酒瓶立即破 裂並向下繼續劃割蕭明德之左前額、下巴、左胸處，致蕭明 德受有頭部外傷顱內出血，頭皮（頭頂偏右側處及左前額） 、下巴撕裂傷，左胸壁擦挫傷之傷害；劉正勝旋接續前犯意 以右手持威雀牌威士忌酒瓶，橫向揮擊蕭明德頭顱左側太陽 穴處1次，致蕭明德受有頭皮（偏左後腦處）撕裂傷、左耳 撕裂傷之傷害。蕭明德受傷後不支倒地，沈丘子因拉扯蕭明 德而連帶倒地，此時劉正勝持另1臺灣啤酒瓶走向蕭明德倒 地處欲朝蕭明德繼續攻擊，卻擊中在旁欲拉走蕭明德之徐益 貴，致徐益貴受有頭皮開性傷口（劉正勝此部分過失傷害犯
嫌部分，業據徐益貴撤回告訴，經檢察官以103年度偵字第0 0000號案為不起訴處分確定）。嗣徐益貴、楊宗、廖進順將 蕭明德攙扶至房屋外，劉正勝始罷手。
二、案經蕭明德告訴暨臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第 245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於 檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在 場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情 況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文 義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問 證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰 問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權， 並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證 人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證 人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問 之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而 得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判 決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告 或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力 之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據 ，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證 據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365 號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號判 決意旨可參）。經查，本案證人即告訴人蕭明德於偵查中經 具結之證述（見臺灣臺中地方法院檢察署103年度他字第279 7號卷《下稱他卷》第22至23頁）、證人楊宗於偵查中經具 結之證述（見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第00000
號卷《下稱偵卷》第16頁至第16頁背面）、證人徐益貴於偵 查中經具結之證述（見偵卷第14頁背面至第15頁）、證人廖 進順於偵查中經具結之證述（見偵卷第15至16頁），被告劉 正勝及其辯護人未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有 不可信之情況，且經被告劉正勝及其辯護人於本院準備程序 時表示不爭執其證據能力（見本院卷一第44頁、第104頁背 面），另本院於審理時傳喚上開4位證人到庭作證，皆已賦 予被告劉正勝及其辯護人對上開證人詰問之機會，並將上開 證人筆錄逐一提示予上開被告劉正勝及其辯護人供其閱覽並 告以要旨，則上開證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據 ，而得作為判斷之依據。
二、按醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷 ，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項 病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及 住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診 日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。 五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因此 ，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特 殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製 作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須 製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之 看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如 被人毆傷或車禍受傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬 其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍 屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病 歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之 人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所 轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年 台上字第666號判決參照）。查卷附之⑴衛生福利部豐原醫 院103年4月10日診斷證明書（蕭明德103年4月7日急診、103 年4月10日出院，見警卷第32頁）、衛生福利部豐原醫院105 年3月28日豐醫醫行字第1050002112號函及所附蕭明德自103 年4月7日急診迄105年3月28日病歷影本1份（見本院卷一第1 85頁至第207頁背面）；⑵衛生福利部豐原醫院103年4月8日 診斷證明書（徐益貴103年4月7日急診縫合、103年4月8日門 診治療，見警卷第34頁）；⑶衛生福利部豐原醫院103年5月 1日診斷證明書（蕭明德聽力就診，見偵卷第72頁）、衛生 福利部豐原醫院104年6月9日豐醫醫行字第1040004947號函 及檢送①蕭明德出院病歷摘要②護理紀錄③耳鼻喉科門診處 方明細④103年4月17日暨103年5月1日暨103年7月1日聽力檢
查表（見偵卷第57至69頁）；⑷中國醫藥大學附設醫院103 年4月8日診斷證明書（劉正勝急診，見警卷第22頁）、光明 眼科診所劉正勝之眼科病歷（見本院卷二第21至22頁）、衛 生福利部豐原醫院103年4月8日診斷證明書（沈丘子急診， 見警卷第24頁），均係醫院醫師執行醫療業務，依醫師法規 定所製作之病歷轉錄之證明文書，並無顯不可信之情況，揆 諸上開說明及刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自有證 據能力。
三、卷附之⑴現場照片16張（案發現場房內及鐵皮屋外觀，見警 卷第44至47頁）；⑵破碎臺灣啤酒酒瓶相片2張（供劉正勝 指認，見警卷第23頁）、破碎臺灣啤酒酒瓶相片4張（供沈 丘子指認，見警卷第25至26頁）、破碎臺灣啤酒酒瓶相片2 張（供徐益貴指認，見警卷第35頁）；⑶衛生福利部豐原醫 院105年7月26日豐醫醫行字第1050006844號函所附蕭明德10 3年4月7日急診傷勢相片8張（見本院卷二第29至30頁）、蕭 明德案發當日所穿著外套沾染血跡照片4張（見本院卷二第1 3至14頁）；⑷衛生福利部豐原醫院105年4月25日豐醫醫行 字第1050003372號函所附劉正勝103年4月8日急診傷勢相片 1張（見本院卷一第246至247頁），均係以機械之方式所留 存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證 據，並無「傳聞證據排除法則」之適用，復無證據證明有何 偽造、變造或違法取得之情事，且與本件犯罪事實具關聯性 ，自有證據能力。
四、扣案之破碎臺灣金牌啤酒瓶1件，係員警依法查扣而得等情 ，有臺灣臺中地方法院檢察署扣押物品清單1份在卷可考（ 見偵卷第79頁），上開物品非屬供述證據而無傳聞法則之適 用，且由員警依法定程序合法扣得，當有證據能力。五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於 採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當 事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對 詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我 國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據
排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之 立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均 同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事 訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被 告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定 ，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在 當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規 定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適 用應可作同上之解釋。查⑴臺中市政府警察局豐原分局103 年4月7日頂街派出所員警工作紀錄簿影本1紙（巡邏勤務、 處理打架事件，見他卷第10頁）；⑵告訴人蕭明德於103年7 月3日偵查中手繪案發現場平面圖1紙（見他卷第27頁）、證 人徐益貴於本院審理時手繪人物位置圖1紙（見本院卷一第1 69頁），其性質均屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞 證據，被告劉正勝及其辯護人於本院表明對上開證據無意見 （見本院卷一第104頁背面），且未曾於言詞辯論終結前爭 執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之 情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪 事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第 159條之5規定，均有證據能力。
乙、有罪部分：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告劉正勝矢口否認有何傷害犯行，於本院準備程序辯 稱：伊當時以臺灣啤酒瓶欲敲擊告訴人之手使告訴人之手不 再掐住被告沈丘子之頸，不慎擊中告訴人之頭部，伊僅敲擊 告訴人1次，伊係保護被告沈丘子而正當防衛，至於證人徐 益貴之傷如何造成，伊不知悉云云（見本院卷一第103頁至 第103頁背面）；於本院審理時辯稱：伊否認犯罪云云（見 本院卷二第133頁背面）。其辯護人辯護意旨略以：被告劉 正勝僅攻擊告訴人1次，且係為防護被告沈丘子而正當防衛 ，被告劉正勝主觀上無傷害犯意云云。惟查：
(一)被告劉正勝先於警詢中辯稱：當時商討工資事宜，越講越大 聲，告訴人就將被告沈丘子壓在地上打，伊見狀一時氣憤便 拾起桌腳旁空酒瓶朝告訴人頭上敲打，伊是敲打告訴人後腦 部位，其他員工就過來支開，然後告訴人自桌腳拿起空酒瓶 敲到證人徐益貴，證人廖進順當時將伊壓制在地云云（見警 卷第5頁背面至第6頁）；復於偵查中辯稱：因告訴人越講越 大聲，好像不想付錢，被告沈丘子亦對告訴人大聲講話，告 訴人站起來走到被告沈丘子旁，用手掐被告沈丘子脖子，伊 即持啤酒空瓶敲告訴人後腦勺1下，酒瓶有破裂，證人徐益
貴、廖進順即抓住伊，告訴人與被告沈丘子就互毆云云（見 他卷第23頁背面）；再於本院準備程序為如上之辯解。觀諸 被告劉正勝上開辯解，對於其持酒瓶擊打告訴人之前究竟目 擊告訴人如何攻擊被告沈丘子、其當時究竟係瞄準告訴人之 後腦或手擊打、證人徐益貴究竟係遭何人傷害等節，前後迥 異，其辯解顯有可疑。
(二)觀諸⑴證人即告訴人蕭明德於偵查中證稱：當時被告沈丘子 、劉正勝正在飲酒，被告劉正勝說要倒酒喝，伊說要結算工 程費不要喝酒，被告劉正勝說就是要喝，此時證人徐益貴、 廖進順也到場，伊就將酒瓶拿到伊右手邊桌上，被告劉正勝 就站起來要拿酒瓶，伊也站起來說先結算再喝酒，被告沈丘 子就站起來隔著桌子抓住伊的雙手，桌子寬約60公分，伊的 身體有往前彎曲，被告劉正勝就拿啤酒瓶往伊的後腦勺打一 下，酒瓶因此破裂，伊有流血，且重心不穩，伊的雙手撐在 桌上，被告沈丘子隔著桌子抱住伊的雙手，被告劉正勝再拿 威雀牌酒瓶往伊左側太陽穴附近打了一下，酒瓶也破裂，碎 片有插在伊頭上，當時伊的意識不大清楚，證人廖進順、徐 益貴把伊推開，伊聽到證人徐益貴叫了一聲，好像也被打到 ，之後警方到場，有人將伊送醫等語（見他卷第23頁）；於 本院審理時證稱：被告沈丘子見到他們進來要拿酒請大家喝 ，之後被告劉正勝有跟被告沈丘子講一些話，看起來大家都 很高興，講話內容伊不記得。被告沈丘子站起來時，伊要將 酒拿到旁邊，就感覺到頭部被打，頭就低下來，伊被敲擊時 被告沈丘子就拉伊衣服，伊記得當時最少被打中兩次，後腦 勺1下、左側顳部1下，左臉額頭到下巴有啤酒瓶破掉的碎玻 璃割痕，被告劉正勝第1次拿酒瓶要打伊時伊有看到，因為 被告沈丘子當時拉住伊，使伊頭低下來無法閃躲，被打第2 下時不知道是何人打伊，第2次被敲擊後伊整個人就倒在地 上，伊知道倒地前被擊中兩次，一開始遭被告沈丘子抓住手 臂當時，伊是站起來要去拿酒瓶，遭被告沈丘子抓住手臂向 其方向拉，伊因而前傾，伊是右手先被抓貼著桌面，左手是 隨後被抓也貼著桌面，被告沈丘子手沒有放開等語（見本院 卷一第156至157頁、第159頁背面至第160頁）。⑵證人楊宗 結於偵查中證稱：當日伊到場後，告訴人、被告劉正勝、被 告沈丘子均已在場，證人徐益貴、廖進順隨後就到，被告沈 丘子、劉正勝在飲酒，告訴人說現在要談事情，不要喝酒， 告訴人站起將酒瓶拿至旁邊，被告沈丘子就站起來拉對面告 訴人雙手，告訴人身體往前傾，坐在被告沈丘子旁邊之被告 劉正勝即拿起啤酒瓶往告訴人後腦上敲1下，酒瓶破掉，告 訴人頭流血，被告沈丘子繼續將告訴人拉住，被告劉正勝又
拿起另1瓶酒瓶往告訴人頭上敲1下，速度很快，告訴人流很 多血倒地，被告沈丘子因拉住告訴人也跟著倒地，伊、證人 徐益貴、證人廖進順幫忙拉開，證人廖進順、徐益貴去攙扶 告訴人，被告劉正勝跑到告訴人處，突然證人徐益貴說「你 為什麼打我」，被告劉正勝說「不好意思」，伊沒有目擊到 證人徐益貴被打到情形。告訴人無拿酒瓶丟被告沈丘子，亦 無以手掐被告沈丘子脖子等語（見偵卷第16頁至第16頁背面 ）；於本院審理時證稱：酒瓶尚未擊傷告訴人時，被告沈丘 子與告訴人在拉拉扯扯，當時告訴人與被告劉正勝吵架，伊 見到告訴人與被告沈丘子有拉扯情形，被告劉正勝就拿酒瓶 往告訴人頭頂打下去、一瞬間啤酒瓶破裂，伊未目擊其他人 有攻擊行為，被告劉正勝應該有打第2下，但伊未注意是拿 什麼等語（見本院卷一第212頁背面、第214頁、第216頁至 第216頁背面、第217頁背面）。⑶證人徐益貴於偵查中證稱 ：伊到場時，證人楊宗、告訴人、被告劉正勝、被告沈丘子 均已在場，被告沈丘子、劉正勝在飲酒，告訴人說今日要講 工作、結算工程費、不要飲酒，告訴人將酒瓶推到旁邊說「 不要喝了」，被告沈丘子就站起來拉對面告訴人的手，坐在 告訴人斜對面的被告劉正勝就拿起啤酒瓶往告訴人頭上敲1 下，酒瓶破掉，告訴人頭流血，被告劉正勝又拿起另1瓶酒 瓶往告訴人頭上敲1下，告訴人倒地，伊、證人廖進順、證 人楊宗幫忙拉開，伊去攙扶告訴人，被告劉正勝又拿啤酒瓶 過來要敲告訴人，但不小心敲到伊頭部，啤酒瓶破掉，伊手 也被破掉玻璃劃傷，導致伊受有傷害，伊問被告劉正勝為何 敲伊，被告劉正勝說「不好意思打到你」，證人廖進順、楊 宗就將伊與告訴人攙扶到屋外，警察就到場，告訴人倒地時 ，被告沈丘子因抓住告訴人手，所以也跟著倒地，伊沒看到 任何人毆打被告沈丘子，告訴人沒有拿酒瓶丟被告沈丘子等 語（見偵卷第14頁背面至第15頁）；於本院審理時證稱：大 家坐在飯桌講話，被告劉正勝、沈丘子在飲酒，之後被告劉 正勝、告訴人好像在吵架、要打架的樣子，當時兩個人是面 對面坐，兩個人不知道為了什麼事站起來，當時被告劉正勝 、沈丘子都有站起來，告訴人看到他們兩人站起來，就把桌 上酒瓶撥掉、由右到左撥，被告沈丘子就出手拉告訴人手腕 ，被告劉正勝拿酒瓶往告訴人頭上敲1下，是從頭頂由上往 下揮擊，告訴人就流血了，大家就圍上去要把他們分開，被 告劉正勝還想繼續要敲蕭明德，伊要上前阻止時也遭被告劉 正勝敲到伊右額頭流血，告訴人係左方頭頂部被敲，臉部也 都有流血，可能有被玻璃割傷。被告劉正勝共持酒瓶揮擊3 次，第3次打到伊，伊不確定第2次有無擊中告訴人，伊未見
到告訴人出手掐被告沈丘子脖子等語（見本院卷一第150頁 至第151頁背面、第153頁、第154至155頁）。⑷證人廖進順 於偵查中證稱：伊到場時，證人楊宗、告訴人、被告劉正勝 、被告沈丘子均已在場，被告沈丘子、劉正勝在飲酒，告訴 人說如要談事情就不要喝酒，告訴人站起來將酒瓶推到旁邊 ，被告沈丘子就站起來拉對面告訴人手，被告劉正勝就拿起 啤酒瓶往告訴人後腦上敲1下，酒瓶破掉，告訴人頭就流血 ，被告沈丘子繼續將告訴人拉住，被告劉正勝又拿起另1瓶 酒瓶往告訴人頭上敲1下，告訴人流很多血倒地，被告沈丘 子因拉住告訴人也跟著倒地，被地上玻璃劃傷，伊坐在證人 徐益貴左邊，就與證人徐益貴、楊宗幫忙拉開，伊與證人徐 益貴去攙扶告訴人，被告劉正勝又拿啤酒瓶過來要敲告訴人 ，但不小心敲到證人徐益貴頭部，啤酒瓶破掉，證人徐益貴 手也被破掉玻璃劃傷，被告劉正勝有向證人徐益貴道歉，告 訴人沒有拿酒瓶丟被告沈丘子，告訴人一開始就被打，根本 無力反抗，當天有2個臺灣啤酒酒瓶破掉，威雀酒瓶沒破， 告訴人根本沒有打被告沈丘子，也沒有用手掐被告沈丘子脖 子等語（見偵卷第15頁背面）；於本院審理時證稱：當時告 訴人起身將酒瓶撥開，就遭被告沈丘子抓住雙手，之後就被 打，被告沈丘子站起來用手拉住告訴人手，把告訴人往前拉 ，告訴人身體往前傾，被告劉正勝就拿酒瓶敲下去。被告劉 正勝打第1下時，被告沈丘子、告訴人還在拉扯，之後被告 劉正勝又打第2下，第1下至第2下之間，告訴人手一直遭被 告沈丘子拉住，打了第2下之後告訴人就倒地了。告訴人未 將威雀酒瓶往被告沈丘子身上丟而是撥開，伊確定被告劉正 勝是敲告訴人2下，1個在後腦勺，一個在頭頂。於被告沈丘 子出手抓告訴人及被告劉正勝攻擊告訴人之前，告訴人對被 告沈丘子或被告劉正勝沒有任何肢體攻擊行為，是告訴人將 酒瓶撥掉後才發生爭執等語（見本院卷一第219頁背面、第 221頁、第222頁背面至第223頁、第224頁）。互核上開告訴 人及證人楊宗、徐益貴、廖進順於偵查中及本院審理時之證 述，除證人徐益貴於本院審理時證稱其不確定被告劉正勝之 第2次攻擊有無擊中告訴人外，告訴人及其餘證人均有明確 證稱被告劉正勝共持酒瓶擊打告訴人之頭部2次。且告訴人 及證人楊宗、徐益貴、廖進順均明確證稱於被告劉正勝第1 次擊打告訴人前存在之情狀為：雙方先滋生口角、告訴人將 茶几上酒瓶撥往一旁，被告沈丘子即抓住告訴人之手，被告 劉正勝隨即以酒瓶擊打告訴人頭部，並無目擊告訴人有先行 攻擊被告沈丘子之情狀。
(三)依卷附衛生福利部豐原醫院103年4月10日診斷證明書（蕭明
德103年4月7日急診、103年4月10日出院，見警卷第32頁） 、衛生福利部豐原醫院105年3月28日豐醫醫行字第10500021 12號函及所附蕭明德自103年4月7日急診迄105年3月28日病 歷影本1份（見本院卷一第185頁至第207頁背面）、衛生福 利部豐原醫院105年7月26日豐醫醫行字第1050006844號函所 附蕭明德103年4月7日急診傷勢相片8張（見本院卷二第29至 30頁），可見告訴人之傷勢分佈位置在頭頂偏右側處之頭皮 、左前額、下巴，左胸壁及偏左後腦處之頭皮、左耳，核與 告訴人及上開證人所證述告訴人遭酒瓶擊中位置，大致相符 ，況告訴人頭皮傷勢一處在頭頂偏右側，另一處在偏左後腦 及左耳，依兩者相對位置，自無可能係因1次擊打造成。(四)依卷附衛生福利部豐原醫院103年4月8日診斷證明書（沈丘 子急診，見警卷第24頁）所記載，被告沈丘子係於103年4月 7日21時39分急診，診斷傷勢為左前臂撕裂傷、左手挫傷、 右手挫傷、右肘挫傷、頭皮挫傷，並未記載其頸項部位有何 傷勢。設若告訴人案發前確有扼住被告沈丘子頸項而致被告 劉正勝須以腕力方能施救，則告訴人扼頸之力道應會達相當 程度，被告沈丘子之頸項豈會連輕微之挫傷亦無，實與常理 有違。至被告沈丘子之左前臂雖有撕裂傷、手部及頭皮雖有 挫傷，然證人楊宗已證稱其見到告訴人與被告沈丘子有拉扯 情形，被告劉正勝攻擊後，告訴人流血倒地，被告沈丘子因 拉住告訴人也跟著倒地等語；證人徐益貴已證稱告訴人倒地 時，被告沈丘子因抓住告訴人手，所以也跟著倒地等語；證 人廖進順已證稱：被告劉正勝拿起另1瓶酒瓶往告訴人頭上 敲1下，告訴人流血倒地，被告沈丘子因拉住告訴人也跟著 倒地，被地上玻璃劃傷，被告劉正勝打第1下時，被告沈丘 子、告訴人還在拉扯等語，均已如上述。是於被告劉正勝擊 打告訴人之前，告訴人與被告沈丘子以手拉扯致被告沈丘子 手部挫傷；被告沈丘子倒地後，手臂遭被告劉正勝所擊破掉 落在地之啤酒瓶碎片割傷，均屬事理之常。
(五)本件復有衛生福利部豐原醫院103年5月1日診斷證明書（蕭 明德聽力就診，見偵卷第72頁）、衛生福利部豐原醫院104 年6月9日豐醫醫行字第1040004947號函及檢送①蕭明德出院 病歷摘要②護理紀錄③耳鼻喉科門診處方明細④103年4月17 日暨103年5月1日暨103年7月1日聽力檢查表（見偵卷第57至 69頁）、衛生福利部豐原醫院103年4月8日診斷證明書（徐 益貴103年4月7日急診縫合、103年4月8日門診治療，見警卷 第34頁）、現場照片16張（案發現場房內及鐵皮屋外觀，見 警卷第44至47頁）、破碎臺灣啤酒酒瓶相片2張（供劉正勝 指認，見警卷第23頁）、破碎臺灣啤酒酒瓶相片4張（供沈
丘子指認，見警卷第25至26頁）、破碎臺灣啤酒酒瓶相片2 張（供徐益貴指認，見警卷第35頁）、蕭明德案發當日所穿 著外套沾染血跡照片4張（見本院卷二第13至14頁）、證人 蕭明德於103年7月3日偵查中手繪案發現場平面圖1紙（見他 卷第27頁）、證人徐益貴於本院審理時手繪人物位置圖1紙 （見本院卷一第169頁）、臺中市政府警察局豐原分局103年 4月7日頂街派出所員警工作紀錄簿影本1紙（巡邏勤務、處 理打架事件，見他卷第10頁）附卷可稽及破碎臺灣啤酒酒瓶 1件扣案可佐。至⑴被告沈丘子於本院審理時雖曾主張上開 外套並非告訴人當日穿著云云（見本院卷二第131頁），然 上開外套沾染血跡照片4張攝得之外套樣式、沾染血跡位置 ，經核與上開衛生福利部豐原醫院105年7月26日豐醫醫行字 第1050006844號函所附蕭明德103年4月7日急診傷勢相片（ 見本院卷二第30頁）所顯示告訴人身穿外套相符，且觀諸卷 附現場照片（見警卷第44頁、第47頁）顯示現場椅子上亦有 披掛該外套，是該沾染血跡外套即係告訴人當日被傷害時所 穿著無訛。⑵上開告訴人於103年7月3日偵查中手繪案發現 場平面圖1紙，雖標示被告劉正勝在告訴人座位左前方、被 告沈丘子在告訴人右前方、證人徐益貴在告訴人右側、證人 楊宗及廖進順在告訴人左側且證人廖進順較靠近告訴人；而 上開證人徐益貴於本院審理時手繪人物位置圖1紙，雖標示 被告劉正勝在告訴人座位右前方、被告沈丘子在告訴人左前 方、證人楊宗在告訴人右側、證人廖進順及徐益貴在告訴人 左側且證人徐益貴較靠近告訴人，兩圖除告訴人所在位置、 證人廖進順位置在告訴人左側一致外，其餘有所出入。然依 證人徐益貴於偵查中證稱：證人廖進順當時坐在伊左邊、非 在證人楊宗旁等語（見偵卷第15頁），證人廖進順於偵查中 證稱：伊當時坐在證人徐益貴左邊，非證人楊宗旁等語（見 偵卷第16頁），證人楊宗於偵查中證稱：證人當時廖進順當 時坐在證人徐益貴左邊，非在伊旁邊等語（見偵卷第16頁背 面），於本院審理時證稱：記得伊坐在最裡面，離伊最近是 被告劉正勝、告訴人等語（見本院卷一第214頁），本院互 核證人徐益貴、廖進順、楊宗證述，參以告訴人於猝不及防 狀態下遭受攻擊，對案發當時各人位置記憶可能產生誤差， 本院認以證人徐益貴於本院審理時手繪人物位置圖1紙所表 彰案發當時各人位置，較為正確，均附此敘明。(六)至被告沈丘子於本院審理時雖證稱：當時告訴人未阻止伊飲 酒，而係辱罵伊將酒瓶向伊丟來，之後掐伊脖子，伊才出手 抓告訴人，抓住告訴人手時告訴人尚未被打云云（見本院卷 一第160頁背面至第161頁、第163頁、第164頁背面），然其
於警詢時曾辯稱：當時告訴人將酒瓶摔向伊，被告劉正勝起 立質問告訴人，告訴人就持另1空瓶要打被告劉正勝，其他 人就假裝要圍事其實是要打被告劉正勝，告訴人先動手打伊 ，證人廖進順則抓住伊，告訴人持酒瓶作勢打伊結果劃到伊 左手臂，當時伊左右手皆被告訴人踩住，肚子遭告訴人打4 下，後來伊與告訴人就跌在地上云云（見警卷第13頁背面） ；於偵查中則辯稱：告訴人邊罵髒話並拿酒瓶丟伊，伊閃開 ，被告劉正勝就站起來，告訴人又拿酒瓶朝伊丟來，被告劉 正勝抓住該酒瓶云云（見他卷第24頁），有關其抓住告訴人 雙手前告訴人之舉動如何，其前後辯解不一，亦與其上開審 理時證述情節不符，本不足採信。況被告沈丘子就醫急診之 診斷證明書並無記載其頸項有何傷勢，且告訴人及證人楊宗 、徐益貴、廖進順均明確證稱並無目擊告訴人有先行攻擊被 告沈丘子之情狀，均已如上述，被告沈丘子於本院審理時之 證述，自無從採為對被告劉正勝有利之認定。另依中國醫藥 大學附設醫院103年4月8日診斷證明書（劉正勝急診，見警 卷第22頁）、光明眼科診所劉正勝之眼科病歷（見本院卷二 第21至22頁）、衛生福利部豐原醫院105年4月25日豐醫醫行 字第1050003372號函所附劉正勝103年4月8日急診傷勢相片1 張（見本院卷一第246至247頁），固可見被告劉正勝案發後 有因眼球挫傷及眼瞼撕裂傷就診，然其傷勢成因不明，況被 告劉正勝並非抗辯本人遭告訴人毆打而採取正當防衛，則上 開眼傷即與本件犯罪事實無關，亦無從採為對被告劉正勝有 利之認定，均附此敘明。
二、綜上述，被告劉正勝辯解不僅有諸多瑕疵，且與告訴人傷勢 分布所呈現狀態、被告沈丘子之傷勢部位、告訴人及證人等 證述告訴人遭攻擊前之情狀及遭攻擊之次數，均不相符，況 衡諸常情，設若被告劉正勝發動攻擊前，告訴人有扼住被告 沈丘子頸項，則告訴人手與被告沈丘子頸項相連，被告劉正 不採取徒手架開告訴人解圍，竟然欲以酒瓶擊打告訴人之手 ，而不顧慮可能傷及被告沈丘子頭臉，實與常理有違。又依 被告劉正勝與告訴人當時站立相對距離甚近，被告劉正勝諒 無瞄準告訴人手部擊打反而擊中告訴人頭部之理。是本件被 告劉正勝確有持酒瓶朝告訴人頭頂及左太陽穴部位各擊打1 次之行為無訛，且其行兇前並無存在告訴人有對被告沈丘子 施行不法侵害情狀，被告劉正勝所辯即不可採。本件事證明 確，被告劉正勝犯行，洵堪認定，應依法論科。至被告沈丘 子於本院審理時主張：聲請傳喚證人沈欣妍，待證事實為告 訴人是預謀殺人，要殺被告劉正勝；對告訴人及證人楊宗、 徐益貴、廖進順測謊，待證事實為證明渠等案發前已經協議
要對付被告劉正勝；伊亦同意接受測謊云云，不僅與本件犯 罪事實無關，且非被告劉正勝本人提出聲請，即無調查必要 ，附此敘明。
貳、論罪科刑之理由：
一、核被告劉正勝所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。被告於 短時間內以酒瓶毆擊告訴人2次之行為，時間密接，所侵害 法益同一，係基於同一犯意，為達同一目的之密接行為，為 接續犯，僅論以1罪。至起訴意旨認被告劉正勝所為，應構 成刑法第278條第1項、第3項之使人受重傷未遂罪云云，惟 按使人受重傷與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有無 使人受重傷之故意為斷，至於使人受重傷犯意之存否，固係 隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕多寡、傷勢輕重 程度、加害人下手情形、所用兇器為何，及事後有無將受傷 之被害人送醫院救護等情，雖不能執為重傷害犯意有無之絕 對標準，然仍非不得斟酌事發當時情況，觀其行為動機，視 其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器 、致傷結果、與被害人之關係、行為後之情狀暨其他具體情 形等予以綜合觀察論斷（最高法院102年度台上字第4354號 判決參照）。查被告劉正勝雖持酒瓶朝告訴人蕭明德頭部揮 擊，然2次攻擊係緊接而為，又酒瓶敲擊本易碎裂，尚難僅 因第1次擊打之酒瓶碎裂即認定被告劉正勝揮擊之力道如何 ，參以雙方本為僱用人與受僱人關係，雖因工資問題滋生口 角，尚無其他重大怨隙仇恨，亦難遽認被告劉正勝主觀上有 意欲以其擊打使告訴人受重傷，復查無積極證據證明被告劉 正勝行為成立使人受重傷未遂罪，而使人受重傷未遂罪與傷 害罪之基本社會事實同一，本院於審理時亦有諭知被告劉正 勝傷害罪罪名（見本院卷一第147頁背面；本院卷二第128頁 ），已無礙於被告劉正勝防禦權行使，爰依法變更起訴法條 ，並予審理之，併此敘明。
二、被告劉正勝有如犯罪事實一所述有期徒刑執行完畢等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執 行完畢後5年以內，故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。三、爰審酌被告劉正勝⑴因細故無法克制情緒衝動，傷害他人， 實不可取；⑵以酒瓶毆擊告訴人頭部2次，致告訴人身體所 受傷害程度非輕，犯罪手段情節嚴重；⑶犯後飾詞卸責、態 度非佳，迄未與告訴人達成和解，未獲得告訴人諒解及其犯 罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、被告劉正勝行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月1 7日修正公布，於105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關
於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判 時之法律，且刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸 刑法，一體適用，是刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規定，不再適 用」明白揭示後法優於前法之原則。而新刑法除第38條有所 修正，並增訂第38條之1至第38條之3，均自105年7月1日施 行，其中新刑法第38條第2項、第4項分別規定「供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒 收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」， 另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被 沒收人之最低限度生活之影響，新刑法增訂第38條之2第2項 之過苛調節條款，於宣告第38條之沒收或追徵在個案運用「 有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或 為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之， 查扣案之破碎臺灣啤酒酒瓶1件、未扣案威雀牌威士忌酒瓶1 只，雖均屬被告劉正勝所有供犯罪所用之物，惟審酌酒瓶本 非違禁物，亦非刀械之類等危險物品，被告劉正勝係隨手持 之為傷害犯行，經論罪科刑已可達刑罰目的，本件沒收酒瓶 與否，尚欠缺刑法上重要性，爰不另沒收被告劉正勝上揭犯