臺灣臺中地方法院刑事判決 104年度訴字第1068號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 劉順發
選任辯護人 張貴閔律師
被 告 吳文森
選任辯護人 林羣期律師
上列被告等因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字
第14965 號），本院判決如下：
主 文
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：緣證人陳連春於民國104 年2 月5 日下午 4 、5 時許，在臺中市○區○○路00○0 號被告劉順發所經營 之嘟嘟小吃部內消費用餐時，與店內小姐發生糾紛，證人陳 連春即自行離去。被告劉順發接獲店內小姐通知後心生不滿 ，即撥打電話要求證人陳連春再度前往嘟嘟小吃部理論。詎 被告劉順發、吳文森共同基於殺人之犯意，在嘟嘟小吃部店 外守候證人陳連春，其2 人見證人陳連春抵達未即反應之際 ，被告吳文森旋即持民間廟會使用之鋼製狼牙棒，朝證人陳 連春之頭部猛力敲擊，證人陳連春猝不及防頭部遭敲擊後即 轉身逃離該處，被告劉順發則自後追趕並於小吃部後方巷弄 以雙手壓制證人陳連春，使其一時無法順利以手抵抗，被告 吳文森自後追趕至該處，再度以狼牙棒敲擊證人陳連春頭部 ，證人陳連春奮力掙脫後，又逃至嘟嘟小吃部前方騎樓，再 度遭隨後趕至之被告劉順發壓制，被告吳文森復持狼牙棒第 3 次猛力敲擊證人陳連春頭部。嗣因被告劉順發、吳文森驚 覺證人即陳連春之女友蘇惠敏在旁全程目擊，始行罷手而未 遂。證人蘇惠敏旋即將受有頭部外傷併顱骨穿刺傷及顱內出 血，並全身多處挫傷之證人陳連春送醫搶救，救回一命，並 取出穿刺在證人陳連春頭部之狼牙棒鋼片2片等語，因認被 告2人涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。二、按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照 ）。次按殺人罪之成立，必須行為人有使人喪失生命之故意 ，並實施殺害之行為，方足當之，是刑法上殺人罪與傷害罪 之區別，端在以加害人於行為之初有無戕害他人生命之故意 為斷，而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑 證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在；再殺人與傷害 之區別，自以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命
部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對 標準；審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視 其犯罪之動機、加害時所用器具，殺傷之次數、所殺傷部位 、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，就行為人主觀犯罪認識 與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷。而以 戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結 果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體 、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗 其主觀犯意及身體傷害程度不同而已（最高法院18年上字第 1309號判例、76年度台上字第2588號、84年度台上字第 403 號、85年度台上字第5611號、84年度台上字第3179號判決意 旨參照) 。
三、公訴意旨認被告劉順發、吳文森涉犯上開殺人未遂罪嫌，無 非係以被告劉順發、吳文森之供述、證人陳連春、蘇惠敏於 警詢、偵訊及本院審理時之證述、臺中市政府警察局第一分 局扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警之職務報告書、採證照 片12張、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書2 份、現場測繪 圖、扣案之狼牙棒鋼片2 片等為其論罪之依據。訊之被告劉 順發、吳文森人固均不否認有於前揭時、地，共同傷害證人 陳連春，致其受有上開傷勢之事實，然俱堅決否認有何殺人 未遂之犯行，辯稱：當天只是基於傷害之犯意，並無殺人的 意思云云。
四、經查：
（一）被告劉順發、吳文森有於上開時、地，以前揭方式共同毆 打證人陳連春，致證人陳連春受有上揭傷勢之事實，業據 被告吳文森、劉順發於警詢、偵訊或兼於本院審理時坦承 不諱（見偵14965 卷第44至46、47至48、102 至106 頁； 本院卷第72至73、227 頁），核與渠2 人互為證人時所為 之證述、證人陳連春、蘇惠敏於警詢或兼於檢察事務官詢 問、偵訊及本院審理時所為之證述相符（見偵14965 卷第 49至54、57至59頁反面、102 至106 頁；他卷第4 至5 頁 ；本院卷第103 頁反面至126 頁反面、127 至142 頁反面 ），並有臺中市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品 目錄表、警員出具之職務報告、中國醫藥大學附設醫院診 斷證明書2 份、現場測繪圖、蒐證照片12張、臺中市第一 分局大誠分駐所110 報案紀錄單、中國醫藥大學附設醫院 105 年8 月17日院醫事字第1050008930號函及檢送之陳連 春病歷資料等在卷可稽，且有扣案之狼牙棒鋼片2 片可佐 （見偵14965 卷第33至35、37至38、65至74頁；本院卷第 165 至191 頁），是被告2 人共同傷害證人陳連春之事實
，應堪認定。
（二）惟按有無殺人犯意，乃個人內在之心理狀態，欲判斷行為 人主觀上之犯意究係殺人或傷害，應就外在之一切證據， 詳查審認，舉凡其犯罪之動機、使用之兇器種類、攻擊之 部位、行為時之態度外，尚應深入觀察、審究行為人與被 害人平日之關係、衝突之起因、行為當時所受刺激等是否 足以引起其殺人之動機、行為時現場之情境、下手力量之 輕重、被害人受傷之情形及攻擊後之後續動作是否意在取 被害人性命等各項因素綜合加以研析，並參酌社會一般經 驗法則為斷，資以認定其犯意之所在。而查：
⒈被告劉順發、吳文森前為證人陳連春之雇主及同事，證人 陳連春於本件案發前，時常在被告劉順發所經營之嘟嘟小 吃部消費，並與在該小吃部工作之被告吳文森一同飲宴， 而本件衝突之起因，係因被告劉順發、吳文森認為證人陳 連春酒後對店內女服務生有肢體騷擾行為，而心生不滿， 被告劉順發遂致電要求證人陳連春出面理論，繼而與被告 吳文森以上開方式共同毆打證人陳連春，此為證人陳連春 、蘇惠敏及被告2 人所一致供證。而依證人陳連春於本院 審理時證稱：我跟被告2 人那麼熟，又是每天在那邊（即 嘟嘟小吃部）消費的人，當天被告劉順發跟我說「過來阿 ，過來阿，要輸贏（臺語）」，我就過去了，我認為我過 去大家講一講就好了，如果我喝醉有比較對不起的地方， 頂多道個歉，之前也發生過大家不高興的事，就講一講就 好了等語（見本院卷第111 、124 頁正反面）；被告劉順 發於本院審理時供稱：證人陳連春喝多了酒品差，就比較 會亂，程度上就是隔天大家講一講，就又沒事了，所以他 還是常常來店裡喝酒等語（見本院卷第232 頁）；被告吳 文森於本院審理時供稱：本案前我跟證人陳連春沒有仇怨 。我們每天都一起喝酒，之前因為喝酒發生一些不高興的 事，但也是大家講一講互相道歉就好了等語（見本院卷第 232 頁正反面），可見依渠等間之關係及平日交往情況， 衡之常情，被告2 人當無僅因此細故即萌生置證人陳連春 於死地之動機。
⒉其次，關於證人陳連春遭攻擊之經過，依證人陳連春於本 院審理時證稱：當天下午我在小吃部跟裡面的小姐有誤會 ，不歡而散，我就回家，在家接到被告劉順發電話，他說 我去店裡亂，要跟我「輸贏（臺語）」，證人蘇惠敏勸我 不要去，但我想說去講一講就好了，但回到小吃部還沒到 門口時，被告劉順發就壓制住我雙手，被告吳文森拿狼牙 棒敲我頭1 下，我很痛就掙脫開，往巷子跑，到巷子口因
為痛我就跌倒而且我當時喝茫了，被告劉順發再度抓我， 被告吳文森又從同一個部位打我第2 下，然後我又跑，結 果被告劉順發又壓制我，我當時已經趴著，想要爬走，被 告吳文森又從頭部敲我第3 下，後來我就說「已經把我打 成這樣了，是要給我死就是了？」，他們就說「對，要把 你打死」，證人蘇惠敏並出聲說「好了啦，好了啦」，這 時我才知道證人蘇惠敏有跟過來，然後她就帶我去醫院了 等語（見本院卷第103 頁反面至126 頁反面）；證人蘇惠 敏於本院審理時證稱：當天我與證人陳連春一同離開小吃 部，回家後證人陳連春接到被告劉順發電話，叫證人陳連 春過去，兩人聽起來很激烈，我叫他不要去他堅持要，我 怕出事就騎機車跟著他，我抵達並把車停在小吃部前，看 到被告2 人衝出來，被告劉順發抓住證人陳連春手臂壓制 ，被告吳文森就拿狼牙棒敲了1 下，接著證人陳連春掙脫 跑去巷口，然後又為被告劉順發壓制，被告吳文森第2 下 又打下去，證人陳連春又掙脫跑出巷子，被告劉順發又把 他壓制住，被告吳文森又打第3 下，3 次都是打頭部，整 個過程很快，我因為嚇到所以叫不出來，被告吳文森第 3 下打完就停止了，然後他們就在那邊互嗆，證人陳連春說 「現在這樣打，是要把我打死嗎？」，被告劉順發回說「 對，就是要打死你」，後來我靠過去，跟他們說要帶證人 陳連春去看醫生，於是趕快去牽摩托車，牽車回來時，他 們還是在互嗆，之後我就送證人陳連春就醫了等語（見本 院卷127 頁至142 頁反面）。
⒊是稽諸上開情節，被告劉順發於盛怒之下邀同證人陳連春 出面理論，見證人陳連春抵達，隨即與被告吳文森對其展 開追打，且係由被告劉順發壓制證人陳連春，由被告吳文 森持狼牙棒對其敲擊之方式為之，前後共計敲擊證人陳連 春之頭部3 下，然於短暫之攻擊後，被告2 人即行罷手， 渠等遂停留在該處相互謾罵、對嗆，則倘若被告2 人確有 殺人之意，衡情應係持續攻擊，以達目的，然其等並未如 此為之，即自行停手；再者，本件被告吳文森所持用之狼 牙棒1 支，固未扣案，然其係一般民間信仰中，廟會舉辦 儀式所使用之法器，其上佈滿片狀之金屬製物，此據證人 陳連春於警詢時證稱：被告吳文森所持之黃色狼牙棒像棒 球棍棒形式，其上佈滿尖銳鐵片，長度比棒球棍長一點， 約80公分等語（見偵14965 卷第51頁）明確，並為被告吳 文森供承：該狼牙棒是廟宇出陣頭所用，像棒球棍般的樣 式，長度與棒球棍差不多，上面佈滿尖銳鐵片等語屬實（ 見偵14965 卷第45頁），且有扣案狼牙棒鋼片2 片可佐，
是如持以用力朝人揮擊，當可輕易造成嚴重之傷勢並取人 性命，應無疑義，是果被告2 人有意殺害證人陳連春，依 當時其2 人具有人數上之優勢，而證人陳連春僅孤身1 人 ，已有醉意，且在遭追打過程中屢次跌倒於地之劣勢情境 下，實不可能僅造成證人陳連春之前揭傷勢而已，是被告 2 人應無置證人陳連春於死地之意欲。
⒋雖被告劉順發曾出言：就是要打死你等語，惟此係在攻擊 行為結束後，渠等相互對嗆下，因證人陳連春先行質問： 現在這樣，是要把我打死嗎等語後，被告劉順發所回應之 詞，此據證人陳連春、蘇惠敏證述明確，業如前述，則依 當時渠等甫發生肢體衝突，繼而相互爭執，被告劉順發氣 憤之餘，口不擇言，本非難以想像，甚至僅係單純為對嗆 所為發洩情緒之回應，亦與常情無違，據此，自難徒執上 開話語之表面文意，即遽認被告等有殺人之犯意。 ⒌又本案發生後，證人陳連春於104 年2 月5 日晚上9 時35 分許，經送往中國醫藥大學附設醫院急診，經醫師檢查診 斷結果受有頭部外傷併顱骨穿刺傷及顱內出血、全身多處 挫傷等傷勢，而關於證人陳連春當時所受撕裂傷具體情況 ，係①頭皮異物穿刺及撕裂傷9 處共約11公分、②顏面撕 裂傷1 公分、③右上肢撕裂傷3 處共3 公分、④左上肢撕 裂傷4 處共4 公分，其傷勢經急診診治並於翌（6 ）日施 以顱骨局部切除手術治療後，於104 年2 月10日出院，嗣 證人陳連春曾於同年4 月13日回診，其意識清晰，無明顯 肢體神經傷害，後即無回診、就醫相關紀錄等情，有中國 醫藥大學附設醫院之診斷證明書2 份、該院105 年8 月17 日院醫事字第1050008930號函及所附之陳連春病歷資料在 卷可參（見偵14965 卷第65至66頁；本院卷第165 至 191 頁反面）；又證人陳連春於當日到院急診時之體溫為攝氏 36.4度、脈搏每分鐘98次、呼吸每分鐘20次、血壓為140/ 93（mm/HG ）、意識清醒，可見證人陳連春於案發後生命 徵象均屬穩定，此有卷附陳連春急診護理病歷有關身體檢 查之記載、急診護理紀錄（見本院卷第166 、169 頁）存 卷可考，並經本院函詢中國醫藥大學附設醫院後，經該院 覆以：病患陳連春於104 年2 月5 日急診診療期間血壓呼 吸心跳穩定、格拉斯高昏迷指數（GCS ）皆為15分等語可 明，有該105 年8 月17日院醫事字第1050008930號函在卷 可查（見本院卷第165 頁），則依證人陳連春所受傷勢， 尚非有足以致命之危險存在，證人陳連春亦未因此而於身 體留下有重大不治或難治之傷害，是認被告2 人所為尚不 足造成證人陳連春死亡之結果。
⒍是本院綜上各節，認本案應屬一般普通傷害事件，被告 2 人行為時，應僅係出於憤怒、不悅，一時激憤圖思教訓證 人陳連春之意而為，而非基於殺人之犯意為之，尚難僅以 被告2 人合力毆打證人陳連春，且被告吳文森有持狼牙棒 朝證人陳連春頭部揮擊之舉，即認其等有非使證人陳連春 斃命不可之殺人故意。
（三）綜上，本院認被告劉順發、吳文森之行為，係使證人陳連 春受到普通傷害，公訴人認被告2 人係犯刑法第271 條第 2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌，容有未洽。又因本案非屬 科刑或免刑判決，無變更應適用之法條的問題（最高法院 71年度台上字第6600號判決意旨參照），且告訴乃論之罪 ，其告訴經請求撤銷者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟 法第303 條第3 款定有明文。本件既已認定被告2 人於前 揭時、地共同毆打證人陳連春之行為係犯刑法第277 條第 1 項之傷害罪，依同法第287 條前段規定，須告訴乃論。 而證人陳連春於本院審理時業已當庭撤回其告訴，有本院 105 年12月27日審判筆錄在卷可查（見本院卷第226 頁反 面至227 頁），是本院自應為不受理之判決。據上論斷，應依刑事訴訟第303條第3 款，判決如主文。本案經檢察官康淑芳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 張清洲
法 官 陳貽明
法 官 李宜璇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑華
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日