背信
臺灣臺中地方法院(刑事),易字,104年度,1279號
TCDM,104,易,1279,20170124,1

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 104年度易字第1279號
公　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　傅行衍
選任辯護人　陳華明律師
上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（103年度偵續字第258
號），本院判決如下：
主 文
傅行衍無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告傅行衍與洪若嫻係朋友，於民國95年5 月、6月間與洪若嫻見面時，許以「已有一位醫師朋友委託 伊買賣股票，以每單位新臺幣(下同)100萬元計算，若能集 資較好操作」等情，邀洪若嫻提供資金委由其全權代理操作 臺灣金融市場投資，其中包含集中、店頭市場證券現貨與信 用交易、興櫃市場個股買賣以及臺指期貨交易等，因此洪若 嫻先後分別於95年7月3日、95年7月25日、95年8月14日自其 女謝依捷之永豐商業銀行南臺中分行000-000-00000000號帳 戶匯款100萬元、200萬元、100萬元至傅行衍名下元大商業 銀行草屯分行0000000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）， 並由傅行衍以其設在元大寶來證券股份有限公司（以下簡稱 元大寶來證券公司）之股票、期貨帳戶，全權代操投資上市 、上櫃、興櫃股票及臺指期貨。詎傅行衍明知於95年7月1日 始與洪若嫻簽訂投資委託契約書，依該契約約定代操期間不 得兼有契約委託人以外之投資行為，亦不得發生自有資金之 涉入操作，並應將洪若嫻所委託投資款項專款專用於投資且 不得擅自挪用，竟意圖為自己不法利益，違背受託任務而為 下列行為，致獲得不需支付利息而以洪若嫻之資金供自己週 轉之利益，使洪若嫻之資金有無法收回之風險，更未依規定 報告上開事項，致有違背其任務之行為，而損及洪若嫻之利 益：
㈠於95年7月3日，洪若嫻將100萬元投資款項匯至系爭帳戶， 傅行衍在未經洪若嫻同意下，將洪若嫻於當日所匯入100萬 元投資款其中之41萬4000元，用來繳納其個人於95年6月29 日融券賣出興富發（股票代號；2542）股票10000股（10張 ）之保證金（按應屬交割款，起訴書所載應屬誤會）。 ㈡於如附表一所示時間，傅行衍在未經洪若嫻同意下，向羅建 國、林彩瓊、傅張秋心、張凱復、李錦達借款如附表一所示 款項，並指定匯至系爭帳戶內，做為買賣證券所用。復於如 附表二所示時間，分別將款項由系爭帳戶匯回予上開羅建國 等債權人。傅行衍個人亦如附表一、二所示，將自有資金匯



至系爭帳戶買賣證券後，又匯回其個人臺灣銀行豐原分行、 合作金庫集集分行帳戶。傅行衍個人資金及向他人借用資金 匯至系爭帳戶與洪若嫻所委託投資款項混用後，接續於95年 7月20日起至97年12月29日止將合計346萬6747元款項分別匯 至如附表三所示匯豐銀行000000000000000等9帳戶內，用來 繳納其個人向匯豐銀行、台新銀行、國泰世華銀行、澳盛（ 臺灣）銀行、元大銀行申辦之信用卡費，及向台新銀行、國 泰世華銀行、陽信銀行、遠東銀行之貸款，及為其父親傅公 義向龍巖人本服務股份有限公司（下稱龍巖公司）購買生前 契約之費用，足生損害於洪若嫻。嗣洪若嫻於97年12月下旬 向傅行衍表示欲認賠退出投資並請求賣掉持股返還剩餘投資 款時，傅行衍表示已於97年6月間將持股全數賣出，始悉上 情。案經洪若嫻告訴偵辦，因認被告所為係犯修正前刑法第 342條第1項之背信罪嫌，並認被告以上開犯罪事實㈠、㈡之 方式違背其任務其行為，致生損害於告訴人，時間緊接，犯 意接續，屬接續犯云云。
二、檢察官認被告涉犯背信罪嫌，除依據告訴人之指訴外，無非 係以下列事證為其論據：
㈠依被告於偵查中之供述，已坦承下列事實：
⑴受洪若嫻委託全權代理操作台灣金融市場投資，其中包含 集中、店頭市場證券現貨與信用交易、興櫃市場個股買賣 以及臺指期貨交易等。
⑵曾將洪若嫻於95年7月3日匯入100萬元投資款其中之41萬 4000元用來繳納其個人於95年6月29日融券賣出興富發股 票10000股之保證金。
⑶曾將系爭帳戶款項用於繳納其個人向匯豐銀行、台新銀行 、國泰世華銀行、澳盛（臺灣）銀行申辦之信用卡費，及 其向台新銀行、國泰世華銀行、陽信銀行、遠東銀行之貸 款，及為其父親傅公義向龍巖公司購買生前契約之費用。 ㈡據證人劉生財於偵查中證稱：伊係龍巖公司處長，因傅行衍 父親往生，伊曾將自己向龍巖公司購買之生前契約轉賣給傅 行衍。96年4月4日由系爭帳戶匯款21萬5000元至伊日盛銀行 北台中分行帳戶，即為了支付上開生前契約的費用。依龍巖 公司禮儀服務客戶訂購單，可證明被告曾於96年4月4日將系 爭帳戶內21萬5000元資金用於繳納其父親生前契約之費用之 事實。
㈢據證人張凱復於偵查中之證稱：伊與傅行衍係中興大學EMBA 同學，傅行衍因急需用錢交割股票，故曾借款給傅行衍90萬 元，沒有約定利息，事後傅行衍有還款。95年10月2日由系 爭帳戶匯款90萬元至基益營造有限公司臺灣銀行內湖分行帳



戶，即傅行衍歸還伊借款。可證明被告曾向張凱復借款90萬 元匯至系爭帳戶，事後亦由系爭帳戶匯回90萬元予張凱復。 ㈣據證人簡秀蓉於偵查中證稱：伊係元大寶來公司之營業員， 傅行衍是伊客戶，因傅行衍投資股票急需交割，曾向伊借款 ，亦曾透過伊向伊其他客戶如羅建國、李錦達借款，事後應 該都有還款。可證明被告曾向簡秀蓉、羅建國、李錦達借款 用於交割股票之事實。
㈤據證人林彩瓊於偵查中證稱：伊係傅行衍太太，傅行衍曾於 96年、97年間向伊借款用於股票交割，金額多少伊忘了。96 年1月18日、96年4月19日、97年5月30日、97年9月30日由系 爭帳戶匯款117萬元至伊合作金庫集集分行帳戶，即傅行衍 歸還伊借款之款項。且林彩瓊曾於如附表一所示時間，匯款 至系爭帳戶，金額合計138萬4000元。可證明被告曾向林彩 瓊借款138萬4000元匯至系爭帳戶，並由系爭帳戶匯出款項 至林彩瓊合作金庫集集分行帳戶係歸還林彩瓊借款。 ㈥依據95年7月1日、96年2月8日投資委託契約書，可證明告訴 人於95年7月1日起曾全權委託被告代理操作台灣金融市場投 資，其中包含集中、店頭市場證券現貨與信用交易、興櫃市 場個股買賣以及臺指期貨交易等。
㈦依據傅行衍元大銀行草屯分行交易明細；元大銀行草屯分行 103年11月24日元屯字第1030001144號、104年1月19日元屯 字第1040000028號函、104年2月5日元屯字第1040000112號 函；臺灣銀行104年1月9日豐原營字第10450000291號函；日 盛銀行104年1月13日日銀字第1042E00000000號函；臺灣銀 行內湖分行104年1月14日字第10450000211號函；合作金庫 銀行104年2月3日合金集集字第1040000356號函；104年4月 14日合金集集字第1040000950號函；第一銀行南投分行104 年2月10日一南投字第00011號函等，可證明： ⑴於95年7月3日、同年7月25日、同年8月14日，告訴人皆由 謝依婕建華銀行南台中分行帳戶，分別匯款100萬元、200 萬元、100萬元至系爭帳戶之事實。
⑵95年7月3日匯出41萬4000元係用於交割興富發（股票代號 ：2542）股票之事實。
⑶如附表一、二所示資金匯入、匯出系爭帳戶與告訴人投資 資金混用之事實。
㈧依據元大寶來證券公司103年10月30日元證字第1030010455 號函證明被告95年6月29日融券賣出興富發（股票代號：254 2）股票10000股（10張）之事實。
㈨依據臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第104條第5項規 定證券交易之交款係於成交日後第二營業日（T+2）才繳款



。因此可證明被告於95年7月3日匯出41萬4000元款項，係用 於交割該日前二營業日買賣證券之款項，又同年7月1日、同 年7月2日分別為星期六、日，故該交割款應用於交割95年6 月29日買賣之證券款項。
㈩依據國泰世華銀行104年3月30日國世卡部字第1040000147 號函，可證明如附表三編號3所示被告曾由系爭帳戶匯款至 國泰世華銀行，用於繳納向該行申請之信用卡卡費合計40萬 5246元。
依據台新銀行104年4月2日台新作文字第10406568號函，可 證明如附表三編號2所示被告曾由系爭帳戶匯款至台新銀行 帳戶，用於繳納向該行申請之信用卡卡費合計41萬5573元。 依據匯豐(臺灣)銀行104年4月1日(104)台匯銀(總)字第3140 4號函，可證明如附表三編號1所示被告曾由系爭帳戶匯款至 台新銀行帳戶，用於繳納向該行申請之信用卡卡費合計25萬 1849元。
依據澳盛(臺灣)銀行104年4月13日104澳盛(台執)字第0404 號函，可證明如附表三編號4所示被告曾由系爭帳戶匯款至 澳盛(臺灣)銀行帳戶，用於繳納向該行申請之信用卡卡費合 計38萬2526元。
依據元大銀行104年4月7日元銀字第1040001656號函，可證 明如附表三編號5所示被告曾由系爭帳戶匯款至元大銀行帳 戶，用於繳納向該行申請之信用卡卡費合計2277元。 依據遠東銀行103年11月21日(103)遠銀詢字第0001318號函 ，可證明被告曾於94年11月21日向遠東銀行貸款580萬元， 並於如附表三編號9所示時間，由系爭帳戶匯款至其個人設 於遠東銀行00000000000000號帳戶內，用於繳納其向該行申 請之貸款合計91萬6953元。
依據台新銀行104年4月2日台新作文字第10406569號函，可 證明被告曾93年10月22日向台新銀行貸款100萬元，並於如 附表三編號6所示時間，由系爭帳戶匯款至其個人設於台新 銀行00000000000000號帳戶內，用於繳納其向該行申請之貸 款合計40萬2070元。
依據國泰世華銀行104年4月7日國世業控字第1040000004號 函，可證明被告曾93年10月21日向國泰世華銀行貸款90萬元 ，並於如附表三編號7所示時間，由系爭帳戶匯款至其個人 設於國泰世華銀行0000000000號帳戶內，用於繳納其向該行 申請之貸款合計29萬8821元。
依據陽信銀行年月國字第號函，可證明被告衍曾向陽信銀行 貸款萬元，並於如附表三編號8所示時間，由系爭帳戶匯款 至其個人設於陽信銀行號帳戶內，用於繳納其向該行申請之



貸款合計19萬9036元之事實。
羅建國104年6月16日之刑事陳述狀，可證明被告曾向羅建國 借款，且以告訴人所匯入之上開帳戶還款，將告訴人委託之 金錢用於自己事務。
三、訊據被告對於其與告訴人洪若嫻原係朋友關係，於95年5月 、6月間邀洪若嫻提供資金委由其全權代理操作臺灣金融市 場投資，洪若嫻曾先後以女兒謝依婕名義與其於95年7月1日 、96年2月8日間簽訂投資委託契約書，約定由洪若嫻全權委 託其代理操作臺灣金融市場投資，包含集中、店頭市場證券 現貨與信用交易、興櫃市場個股買賣以及臺指期貨交易等， 洪若嫻先後於95年7月3日、95年7月25日、95年8月14日自謝 依捷永豐商業銀行南臺中分行000-000-00000000號帳戶匯款 100萬元、200萬元、100萬元至系爭帳戶，並由被告以其設 在元大寶來證券公司之股票、期貨帳戶，全權代操投資上市 、上櫃、興櫃股票及臺指期貨；被告於95年7月3日將洪若嫻 以其女謝依婕名義匯至系爭帳戶之100萬元投資款其中之41 萬4000元，用來繳納於95年6月29日融券賣出興富發（股票 代號2542）股票10000股（10張）之用；於如附表一所示時 間，被告向羅建國、林彩瓊、傅張秋心、張凱復、李錦達借 款如附表一所示款項，並指定匯至系爭帳戶內，做為買賣證 券所用。復於如附表二所示時間，分別將款項由系爭帳戶匯 回予上開羅建國等債權人。被告個人亦如附表一、二所示， 將自有資金匯至系爭帳戶買賣證券後，又匯回其個人臺灣銀 行豐原分行、合作金庫集集分行帳戶。被告個人資金及向他 人借用資金匯至系爭帳戶與洪若嫻所委託投資款項混用後， 接續於95年7月20日起至97年12月29日止將合計346萬6747元 款項分別匯至如附表三所示匯豐銀行000000000000000等9帳 戶內，用來繳納其個人向匯豐銀行、台新銀行、國泰世華銀 行、澳盛（臺灣）銀行、元大銀行申辦之信用卡費，及向台 新銀行、國泰世華銀行、陽信銀行、遠東銀行之貸款，及為 其父親傅公義向龍巖公司購買生前契約之費用等情，均不爭 執（見本院卷101頁），惟堅決否認有何犯行，辯稱： ㈠告訴人洪若嫻於95年5、6月間就有來找我談投資股票的事情 ，本案投資委託契約書在95年8、9月的時候簽訂的，簽約日 期則回溯為95年7月1日。參與投資者有吳有成、陳碧玉，及 洪若嫻等3人各100萬元，總共3個單位。陳碧玉的資金70萬 元是在吳有成、洪若嫻匯入資金之前就已經匯入，當時單純 以70萬元投資操作。嗣於吳有成、洪若嫻加入後，在95年7 月1日開始同步操作，總投資款項是300萬元。陳碧玉本來只 有投資70萬元，但因為洪若嫻、吳有成於7月1日各匯入100



萬元，為了計算方便，我先將陳碧玉的部分算為100萬元， 缺的30萬元是我先用自己帳戶內的錢補入，當做陳碧玉的預 先投資，後來分配獲利的時候，我從陳碧玉的獲利中抵扣我 所墊付的30萬元，直到抵扣完畢之後，陳碧玉才開始分配紅 利。但95年7月25日洪若嫻增加投資200萬元，因此賦予洪若 嫻投入200萬元該得到的權益，為2個單位，總數為500萬元 投資，總共5個單位。95年7月25日洪若嫻匯入200萬元當時 沒有簽訂契約，直到96年2月1日才補簽契約，是因為我當時 投資毅嘉股票是做當沖，如果當時順利的話，不需要增加投 資款，但是收盤前股價並未如預期，當沖的情形下我的資金 有缺口，所以向洪若嫻調借200萬元，原本計畫為買入股票 之後再賣出，200萬元就可以還給洪若嫻，洪若嫻匯入200萬 元後確實有買入毅嘉，而且股價有上漲，照本來的計畫是要 賣掉還清200萬元，但我將這個狀況告知洪若嫻，我說因為 現在情況蠻順的，如果這200萬元轉作投資，獲利的分配又 可以往上增加，洪若嫻就表示200萬元可以轉作投資。另於 95年8月7日、95年11月8日匯款各90萬元、10萬元給洪若嫻 ，是因為她說有急用需要用錢，但是洪若嫻的投資資金額還 是維持在300萬元沒有變。至於96年4月10日洪若嫻匯入系爭 帳戶之100萬元，這是洪若嫻單獨買興櫃的未上市昱晶太陽 能股票，吳有成、陳碧玉都沒有匯入款項，所以這個款項就 不列入合夥投資款項。
㈡起訴書所載我個人使用的部分，事實上都沒有動用到該500 萬元投資款，我是自己存入，自己再支出的。95年7月1日之 投資委託契約書上面記載要將資金存入系爭帳戶，是因為在 此之前已經使用該帳戶10餘年，我同時使用該帳戶進行操作 股票，以及家用、房貸、信用卡款，接受投資之後也是這麼 做，使用系爭帳戶的習慣沒有任何改變。在大家有共同投資 的想法後，我就已經不再有自我資金操作的股票，有多少資 金就買多少部位，按照比例分派獲利。我每日都會製作交易 回報表，透過交易回報表可以清楚看到我的資金及共有資金 各有多少錢，我自己的錢才可以作為家用。系爭帳戶的款項 有部分是來自於向他人借，都是用在股票急於交割的時候， 跟7月25日的情況相同，7月25日第一時間點我是向洪若嫻調 借200萬元。
㈢洪若嫻先後於95年7月3日、95年7月25日、95年8月14日自謝 依捷永豐商業銀行南臺中分行000-000-00000000號帳戶匯款 100萬元、200萬元、100萬元至系爭帳戶，委託全權代操投 資上市櫃股票，吳有成於6月29日匯入100萬元不包括興富發 這筆，他的100萬元已經通通交割用掉。洪若嫻加入共同投



資是95年7月1日，之所以將95年6月29日融券賣出興富發股 票的投資獲利分配給洪若嫻，是因為當時台灣證卷股票交易 所的股票交易是D加2，也就是今日下單，2天後交割，當時 我們是非常要好的朋友，按照上開交易制度，如果確定投資 就可以今天下單，只要2天後錢到位就可以，95年7月1日簽 訂契約書之前我們已經合意要投資，在知道要投資的當下， 我就已經開始為投資的集團作打算，所以雖7月1日才簽訂契 約，但並非當天才開始實際行動，因為預期7月1日錢會進來 ，所以我就先下單。其實在更早之前，約5、6月時大家就有 合意投資的想法，但確定是在6月29日這天。興富發該筆是 列入7月的損益，7月份興富發總損益來講是賺，盈餘我也都 有按照比例分派給洪若嫻。
㈣因於96年7月前都還有獲利，98年才虧光。故於95年7、10、 11、12月及96年1、4月、6月、7月，共分配8次獲利。分配 獲利一定是在操作結算完後，因此是在次月的分配獲利，吳 有成、陳碧玉都是同步，按照比例分配。我都是同步寄送回 報明細，一直傳送到96年2月或3月才停止，在此之前都是按 照每日、每週、每月定期回報。我於每天、每週、每月都有 用email傳送明細給洪若嫻。不只每月報表，還包括每日報 表，我每天操作什麼個股，進出什麼個股，進出個股當中獲 利或虧損多少，全部會清楚出現在每日交易明細表當中。我 每月結算獲利時，當月如果虧損，並不是總數500萬元虧損 100萬元就剩400萬元，而是有虧損當月就不派發獲利，但只 要沒有虧損的情況下，前述期間共有8次配發獲利的情形， 完全是按照當事人所持有的投資本金，吳有成100萬元1個單 位、洪若嫻300萬元3個單位的比例數，以5分之1、5分之3 的比例做結算，對他們的本金權益完全沒有改變。換句話說 ，他們結算的方式、獲利或分擔的損失，與系爭帳戶內有多 少金額沒有關係。
㈤97年6月賣光是因為個股2421的建準，整個操作就是因為建 準碰到毀滅性的斷頭，97年7月以後只剩下揚智等4到5檔的 股票，總餘額大約110萬元左右，吳有成、陳碧玉、洪若嫻 這三人的投資總共虧損4、500萬元。在97年6月的時間點剩 餘約100多萬元現金，並未分配給吳有成、陳碧玉、洪若嫻 ，而另外持續投資。起訴書附表一、二所載該期間我匯入3 千多萬元到系爭帳戶，支出2千多萬元，是因為操作期間我 的操作習性是快、急，因此當然會有當沖的情形，當沖情形 會有急進、急出，會累計出這個期間總共操作金額看起來很 大，其實本金數是有限的，這是其一。其二，該期間看起來 好像有3千多萬元的存入，而支出數小於3千多萬元，總存入



數大於總支出數約200多萬元，是因為在操作後期當中，我 碰到建準這檔股票被燙到的時候，剛開始我很急，為了保護 這個帳戶不因此受傷，我用了很大的力氣，甚至因為考量他 們是我至好的朋友，我不願在自己操作判斷失靈的情況下因 此傷害到他們，所以當我收到元大證券公司發出三次雙掛號 投遞函給我本人，告訴我建準這檔個股已經不到當時證券法 規所規定之120的維持率，必須在3天之內補足保證金，否則 就要立刻由證券公司無條件執行斷頭，在這個情況下我認為 只要保住股票還是有希望東山再起，所以向我的母親告急， 從我父親的定存戶頭提借3筆定存金，我沒有找當事人，總 金額182萬7千元存入提供作為保證金，之後因為每日的進出 ，因此會有存入、再提出、再存入、再提出，甚至到後來不 惜動用我台灣銀行18％優存的利息，來救本案的帳戶，哪怕 是被斷頭，只要有機會有東山再起的一天我都會這樣做，無 奈後來建準的股價一直不上來，直到那天才很痛苦的決定把 建準斷尾求生，因為股票是無人可以預測的，如果持續下跌 就很可怕，所以我在最後才會痛苦的把它結掉，在那一瞬間 連我父親3筆的定存也全部通通虧損，才會產生建準最終總 虧損高達697萬元。其實集保帳戶資料除可以明確看出我持 股的操作及取向外，還可以清楚佐證，在那個時間點我個人 極度看好建準，而相對的情形不是只有我知道，我的當事人 也通通清楚，因此除了系爭帳戶集中資金操作建準之外，包 括當事人吳有成及告訴人洪若嫻的自有證卷帳戶也同步、同 價在操作建準，他們用自己額外自有私人帳戶資金同樣操作 建準，在那個時間點，同樣因建準這檔股票受到股價下跌的 傷害。建準快斷頭之前有通知要繳保證金，這情形只有跟告 訴人講，沒有通知吳有成、陳碧玉，但其實吳有成也算是知 道，在當時他們都知道我非常看好建準，所以他們才會用自 己私人資金帳戶投資，陳碧玉是都沒有通知，因為我當時自 尊心太強，認為建準的股價應該會再回升。這次我也有先跟 我媽媽借3筆共185萬元，沒有再找洪若嫻是因為當時我與她 非常要好且交往密切，她有告知我她的資金運用狀況，她自 有資金也同步買進建準數百萬元，所以沒有餘額做其他方式 運用。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴 訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又「刑事 訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說



服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知。」，最高法院著有92年度台上字第128號判例可參。 。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其 陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法 院著有30年上字第816號、52年台上字第1300號判例可資參 照。復按「背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖自己 或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違 背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事 務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違 背任務之行為，自不負若何罪責。」、「刑法第342條之背 信罪，除有致生損害於本人財產或其他利益之事實外，並以 行為人具有圖利自己或第三人或損害本人利益之意思為構成 要件，此項犯意既屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認 定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定其有 前項犯意。」，最高法院先後著有22年上字第3537號、26年 上字第1246號判例可參。經查：
㈠被告與告訴人代理其女謝依婕於95年7月1日被告與告訴人代 理其女謝依婕所簽訂之投資委託契約書約定：「今有委託人 謝依婕（以下簡稱為甲方）託付資金新台幣壹佰萬元予受委 託人傅行衍（以下簡稱乙方）全權代理操作台灣金融市場投 資，其中包含集中、店頭市場證券現貨與信用交易、興櫃市 場個股買賣以及台指期貨交易等。…一、甲方前開投資資金 均存入復華銀行草屯分行帳號：0000000000000000（戶名： 傅行衍）並授權乙方以南投復華證券帳號000000-0及期指帳 號000-0000000000000（戶名：傅行衍）執行投資交易。二 、乙方於本約期間應依誠實信用原則，履行管理人之義務， 本於專業之投資判斷為委託人進行投資操作，操作期間不得 兼有契約委託人以外之投資行為，亦不得發生自有資金之涉 入性操作。三、甲方委託乙方投資資金每單位為新台幣一百 萬元整，本約存續期間內因資金之投資運用所生損益，按月 於每月最後交易日結算，所生損失及相關交易稅由甲方負擔 ，所生收益全額其中百分之二十固定為乙方工作酬勞（含投 資個股參與除權息所生股權、息等），餘收益再依甲方投資 比例分配之，如無獲利含虧損則甲方不給付乙方報酬。四、 前條甲方收益於結算分配後由乙方於次月第七個營業日前主 動匯入甲方建華銀行，帳號000 -000-0000000-0戶名：謝依 婕帳戶內，不滾入原投資資金內。五、為求公正、透明，乙 方於受委託期間按每週以報表條列方式向甲方回報當週交易



明細並於每月第七個營業日內將上月帳號內券商提交之交易 總買賣損益明細表（得影印甲、乙雙方留存）交由甲方，以 供甲方查核。…本約之存續期間自95年7月1日起至95年8月 31日止為期二個月，本約存續期間屆滿前半個月，經乙方以 書面通知甲方續約且甲方未於存續期間屆滿日前為反對之意 思表示者，視為本約同一條件繼續有效，期間均為三個月， 屆滿後亦同。」（見偵卷5、6頁），另被告與告訴人代理其 女謝依婕於96年2月1日所簽訂之投資委託契約書（委託資金 200萬元），除其中第二條約定文字較為簡略外，亦有相同 之約定（詳見偵卷7、8頁）。依據上開契約約定之內容，可 知告訴人代理其女謝依婕與被告簽定上開投資委託契約之目 的，在於藉由被告專業之投資判斷代為進行投資操作，以獲 取金錢利益，故被告應履行給付義務主要為「依誠實信用原 則，本於專業之投資判斷為委託人進行投資操作，並按月結 算損益，將所生收益按固定比例扣除被告應得之酬勞後，餘 收益再依甲方投資比例分配之。」。被告是否觸犯刑法背信 罪，除主觀上應具有取得不法利益或施加不法損害之意圖外 ，自應以被告有否違反其應依誠實信用處理上開約定之義務 ，具體判斷之。至於前揭契約第二條後段「操作期間不得兼 有契約委託人以外之投資行為，亦不得發生自有資金之涉入 性操作。」、第五條「為求公正、透明，乙方於受委託期間 按每週以報表條列方式向甲方回報當週交易明細並於每月第 七個營業日內將上月帳號內券商提交之交易總買賣損益明細 表（得影印甲、乙雙方留存）交由甲方，以供甲方查核。」 等規定，乃所謂之「附隨義務」，此等規定之目的乃在促使 契約約定主給付義務之達成，另方面為避免當事人不因契約 之履行而遭受損害，此等附隨義務縱有違背，倘無違反投資 委託契約約定之主要目的，當事人雖非不得依民事債務不履 行之法律關係請求損害賠償，惟不得因此即認被告違背其受 任處理之事務。
㈡被告於95年7月3日將告訴人匯入系爭帳戶之100萬元投資款 其中之414，000元，用來繳納被告於95年6月29日融券賣出 興富發（股票代號；2542）股票10000股（10張）之交割款 （起訴書誤載為保證金），為被告所自承，且有元大銀行客 戶往來交易明細、元大證券南投分公司客戶歷史交易明細表 可稽（偵卷第40頁反面、偵續卷157頁反面），固屬實情， 然該筆41萬4000元交割款之支付，係為履行融券賣出之信用 交易（預期股價下跌而於高價借券賣出股票，低價買入股票 返還，賺取其間支股票差價利益），雖使得系爭帳戶內之金 額減少，然同時取得融券賣出興富發股票之利益（依據前揭



元大證券南投分公司客戶歷史交易明細表記載為456,000元 ），整體資產並為減少，況且被告所為上開信用交易，實質 上獲有利益，且依約於95年8月7日將融券賣出興富發股票之 投資獲利分配予告訴人（另詳後述），並無起訴書所指意圖 為自己不法利益，擅自挪用受託資金，違背受託任務之行為 。況乎被告與告訴人係於95年7月1日始簽訂委託投資契約， 依據契約書面約定，相關投資自應以該日為基準日，被告於 95年6月29日融券賣出興富發股票10000股之投資行為，既係 在基準日之前，該日操做之獲利似不應分配予告訴人，被告 將該次融券賣出之投資獲利分配予告訴人，實際上恐有偏頗 告訴人，檢察官指稱被告所為違背其任務，損及洪若嫻之利 益云云，顯係誤會。
㈢告訴人先後於95年7月3日、95年7月25日、95年8月14日自謝 依捷永豐商業銀行南臺中分行000-000-00000000號帳戶匯款 100萬元、200萬元、100萬元至系爭帳戶，共計400萬元，被 告並無爭執，並有前揭元大銀行客戶往來交易明細可稽，堪 信實在，然依前述被告與告訴人代理其女謝依婕先後於95年 7月1日及96年2月1日所簽訂之投資委託契約書，告訴人（依 契約約定委託人應係謝依婕）委託投資之資金僅為300萬元 （100萬元＋200萬元）。且被告曾於95年8月7日匯款958,95 3元予告訴人，其中900,000元係返還告訴人之借款，餘款58 ,953元為融券賣出興富發股票之投資獲利；另於於95年11月 8日匯款119,296元予告訴人，其中100,000元係返還告訴人 之借款，餘款19,296元則為分配之投資獲利等情，有前揭元 大銀行客戶往來交易明細可稽，且經告訴人證述屬實（本院 卷第213頁），合計被告已於95年11月8日前返還告訴人100 萬元，被告實際受告訴人委託投資金額300萬元，與前述委 託投資契約書之約定相符，先予敘明。而依據卷附「保管劃 撥帳戶客戶餘額表」及「客戶信用餘額表」（本院卷163-19 2頁）可知，被告自95年7月起至97年12月間，被告用於投 資之支出（手續費及證券交易稅）再加上因投資而為告訴人 及吳有成、陳碧玉等取得之權益，包括現貨交易及融資融券 信用交易之結算總額（按月終股票收盤價計算），始終均維 持在500萬元上下，大多數期間均高於告訴人等投資之本金 總額500萬元，各月月終股票價值總額詳如卷附持股餘額表 （本院卷194頁至196頁），據此足認被告確係將系爭帳戶中 之投資資金用於委託投資契約約定之事務。又被告於接受投 資委任後，先後共計分配8次投資獲利予告訴人等，分配日 期及金額如下：⑴95年8月7日分配58,953元（當日匯款958, 953元，其中900,000元係返還告訴人之借款）；⑵95年11月



8日分配19,296元（同日匯還119,296元，其中100,000元返 還告訴人之借款）；⑶95年12月21日分配145,760元；⑷96 年1月8日分配281,952元；⑸96年2月7日分配61,008元；⑹ 96年5月7日分配23,766元；⑺96年7月6日分配25,401元；⑻ 96年8月6日分配95,082元，上開獲利分配除有系爭帳戶之客 戶往來交易明細表可稽（偵卷39-62頁），且經告訴人於本 院證述屬實，自堪信為實在。另被告先後於95年11月8日、 95年12月21日、96年1月8日匯款分配投資獲利之損益計算及 獲利分配基準，亦有被告提出之計算表在卷可憑（偵續卷一 第69、70、71頁），足認被告確已將系爭帳戶中之投資資金 用於委託投資契約約定之事務，並依約將所得收益按約定比 例分配予告訴人。
㈣公訴意旨雖以於如附表一所示時間，被告在未經告訴人同意 下，向羅建國、林彩瓊、傅張秋心、張凱復、李錦達借款如 附表一所示款項，並指定匯至系爭帳戶內，做為買賣證券所 用。復於如附表二所示時間，分別將款項由系爭帳戶匯回予 上開羅建國等債權人。被告個人亦如附表一、二所示，將自 有資金匯至系爭帳戶買賣證券後，又匯回其個人臺灣銀行豐 原分行、合作金庫集集分行帳戶。被告個人資金及向他人借 用資金匯至系爭帳戶與洪若嫻所委託投資款項混用後，接續 於95年7月20日起至97年12月29日止將合計346萬6747元款項 分別匯至如附表三所示匯豐銀行000000000000000等9帳戶內 ，用來繳納其個人向匯豐銀行、台新銀行、國泰世華銀行、 澳盛（臺灣）銀行、元大銀行申辦之信用卡費，及向台新銀 行、國泰世華銀行、陽信銀行、遠東銀行之貸款，及為其父 親傅公義向龍巖人本服務股份有限公司（下稱龍巖公司）購 買生前契約之費用，足生損害於告訴人云云。然而系爭投資 委託契約第二條後段「操作期間不得兼有契約委託人以外之 投資行為，亦不得發生自有資金之涉入性操作。」之規定， 其目的乃在追求系爭帳戶資金來源單純化，避免被告或第三 人之資金進入系爭帳戶，造成資金來源混淆，產生結算損益 困難之情形，該項規定並非系爭投資委託契約約定之主要目 的，前已敘明，果有違反，亦不得遽認被告違背其受任處理 之任務。況依卷附「保管劃撥帳戶客戶餘額表」及「客戶信 用餘額表」（本院卷163-192頁）可知，被告自95年7月起至 97年12月間除以自有資金（告訴人等之投資款）從事現貨交 易外，並從事融資融券信用交易，該期間月結算總額甚至有 高達1000餘萬元者，可知被告有從事相當高比例之槓桿交易 （即以較低之資金從事高倍數之信用交易），而高獲利對應 高風險，系爭委任投資契約第9條亦載明：「投資行為皆存



在風險，乙方除具備有投資之專業知識技能外並能獲得甲方 之全然授權，故乙方當為甲方爭取最大之投資效益；甲方充 分瞭解金融市場之投資風險，不要求最低之收益，委託期間 如有投資性損失亦當自行吸收，絕無異議。」（偵卷第6、8 頁），依據投資委任契約之約定，被告為告訴人等操作投資 款項，縱因槓桿比例過大或預期之股票行情發生偏離甚至反 轉，發生資金短缺無法補足信用交易之保證金，或欠缺交割 款而有違約風險之情形，乃典型之投資風險，本應由告訴人 等投資人自行負擔該風險，被告並無義務在告訴人等委託投 資金額500萬元以外，以自有資金或向第三人借款補充資金 缺口之義務。被告所以於如附表一所示時間，向羅建國、林 彩瓊、傅張秋心、張凱復、李錦達借貸如附表一所示款項， 並指定匯至系爭帳戶內，做為買賣證券所用，其目的無非係 為補足信用交易之保證金，或籌集交割款以免違約，主觀上 乃係為維護告訴人等之利益。而被告以自有資金或向第三人 借款投入系爭帳戶，就投資風險或借款返還義務而言，受有 不利益者均為被告，並非告訴人等委託投資人。至於被告於 如附表二所示時間，分別將款項由系爭帳戶匯回予上開羅建 國等債權人，乃係履行消費借貸之返還義務，本屬當然，且 無損於告訴人等，公訴意旨認被告上開行為，獲得不需支付