臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度簡上字第60號
上 訴 人 聯鋌營造有限公司
法定代理人 洪雅滿
訴訟代理人 周振宇律師
廖珮涵律師
被上訴人 曹嫚玲即永達工程行
訴訟代理人 劉思龍律師
邱怡瑄律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年
12月22日鳳山簡易庭101年度鳳簡字第912號第一審簡易判決提起
上訴，並為訴之追加，經本院於民國105年12月28日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴 張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第3款定有明文。此項規定，依同法第446條第1 項、第436條之1第3項，於簡易訴訟第二審訴訟程序亦有適 用。本件上訴人即反訴原告就反訴請求被上訴人即反訴被告 賠償上訴人另僱請訴外人甲元工程行施作所增加支出316,93 2元之損害部分，於提起上訴後，以於原審反訴聲明漏未加 計5%稅捐為由，追加請求稅捐部分而於本院擴張請求金額為 新台幣（下同）332,161元，及其中316,932元自反訴起訴狀 繕本送達翌日起，其餘部分自上訴人之民事準備續狀繕本送 達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見簡 上卷第50頁），核屬擴張其應受判決事項之聲明，與前揭規 定並無不符，應予准許。
二、被上訴人之本訴主張、反訴答辯：
㈠本訴主張：兩造於民國101年7月2日簽訂工程合約（下稱系 爭工程合約），由被上訴人向上訴人承作系爭工程，於每月 15日及30日，由被上訴人以當時已施工之部分估價後開立發 票向上訴人請款（包括外加5%之稅金），上訴人則於每月25 日及次月10日估驗後放款，並先扣下5%之保留款。惟嗣後經 上訴人口頭向被上訴人要求後，改為每月5日及20日請款， 並於20日及次月5日放款。被上訴人前已將完成之工作，分 三次向上訴人請款，第一次於101年8月20日請款，工程款加 計稅金後共359,100元，上訴人扣除保留款17,955元後及工 地搬運款5,250元後，於101年9月5日放款335,895元。第二
次於101年9月5日請款，工程款含稅共132,300元，扣除保留 款6,615及工地搬運款5,250元後，上訴人於101年9月20日放 款120,435元。第三次於101年9月20日請款，工程款含稅後 49,140元，上訴人本應於101年10月5日放款但未入帳。後因 兩造不再繼續工程，被上訴人將自101年9月20日後已施作工 程估算，尚得請求18,000元之工程款，含稅後應為18,900元 。依兩造間契約關係，被上訴人應得請求上訴人給付101年9 月20日前之工程款49,140元及該日後之工程款18,900元，另 得請求返還保留款17,955元及6,615元。被上訴人於101年10 月3日至4日出工，惟因上訴人拒絕無法施工，損失當日工人 工資及交通費用16,200元，亦應由上訴人賠償，合計被上訴 人應得請求上訴人給付108,810元。扣除瑕疵部分共6,637元 （膜構基礎椅馬過多1,183元、基礎地樑椅馬過多4,928元及 預留18公分RC牆垂直鋼筋錯誤526元）及被上訴人可能檢料 錯誤之錯誤鋼筋市價4,409元及錯誤檢料鋼筋2,612元後，仍 得請求上訴人給付95,152元。爰依兩造間系爭工程契約之法 律關係請求給付等語。於原審本訴聲明：上訴人應給付被上 訴人95,152元及自101年11月20日起至清償日止按週年利率5 %計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
㈡反訴答辯：系爭工程係由被上訴人算料後交由上訴人人員進 料及驗收，且被上訴人施工範圍之鋼筋數量僅約240.1公噸 ，超過上開範圍之算料及進料，顯非被上訴人施工範圍，而 與被上訴人無關。本件工程均係經上訴人驗收後再進行水泥 灌漿作業，被上訴人施作範圍均經灌漿作業完畢，無上訴人 所指超額訂購或有瑕疵之情形等語資為抗辯。於原審反訴聲 明：上訴人之訴駁回。
三、上訴人之反訴主張、本訴答辯：
㈠本訴答辯：保留款17,955元及6,615元部分，因系爭工程尚 未驗收而不得請領。被上訴人主張出工損失部分，被上訴人 自101年9月29日至101年10月4日完全停止施作，擅自停工逾 3日而未依合約本旨施作，上訴人因而終止系爭工程契約， 另行委請甲元工程行施作。縱被上訴人有於101年10月4日派 員到場後返回之情形，既未曾施作，交通費用及工資自不得 向上訴人請求等語抗辯。於原審本訴聲明：被上訴人之訴及 假執行之聲請均駁回。
㈡反訴主張：被上訴人於施作系爭工程「1F-15cm牆」時，將 「＃4鋼筋」部分誤使上訴人訂購「＃3鋼筋」，致上訴人受 有12,442元損害，復未依圖說施作90度標準彎鉤，致上訴人 另行僱工修繕支出17,600元，施作看台鋼筋未依圖說進行綁 紮，致上訴人支出自行植筋費用31,653元，又未將剩餘鋼筋
搬至鋼筋存放區、未依工程進度逐步訂購鋼筋放置進場，致 上訴人支出吊車清運費用9,000元、吊車搬運費用及人力搬 運處理費10,300元。復因被上訴人作輟無償，及連續停工超 過3日，被上訴人於現場表示拒絕繼續施作，上訴人迫於無 奈，僅得終止系爭工程契約。終止後須另行僱工完成綁紮剩 餘75.46公噸之鋼筋，每公噸單價增加4,192元，使反訴原告 受有損害，亦應由被上訴人填補，合計加計稅金後，被上訴 人應賠償上訴人397,927元，爰依兩造間系爭工程合約之法 律關係請求被上訴人賠償等語。於原審反訴聲明：被上訴人 應給付上訴人397,927元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償 日止按週年利率5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。四、原審審理結果及兩造上訴主張：
㈠原審經審理結果，㈠就本訴部分，認定被上訴人尚有工程款 49,140元及18,900元尚未領取，扣除瑕疵部分共6,637元及 可能檢料錯誤之錯誤鋼筋市價4,409元及錯誤檢料鋼筋2,612 元後，請求54,382元暨起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之 法定遲延利息，為有理由，予以准許，並依職權宣告假執行 及上訴人供擔保得免為假執行之金額，其餘請求則屬無據， 將被上訴人假執行之聲請併予駁回；㈡就反訴部分，認定被 上訴人並無未依圖說施作、訂購鋼筋錯誤、未將鋼筋堆置於 適當位置、未預先將鋼筋進場導致增加吊運費用等施作瑕疵 ，且上訴人未合法終止系爭工程合約，不得請求另行僱工完 成系爭工程之損害316,932元，而駁回上訴人之反訴及假執 行之聲請。
㈡上訴人就其上開本訴敗訴全部之金額54,382元、反訴敗訴部 分金額316,932元部分聲明不服，提起上訴並就反訴部分， 擴張請求金額，補陳：被上訴人於101年9月26日擅自停工， 上訴人於101年9月28日以電話催請被上訴人進場復工，及於 101年10月2日101（聯月）備字第0000000號備忘錄書函通知 被上訴人進場施作，則上訴人於101年10月4日依系爭工程合 約第4條第2項事由，以存證信函送達被上訴人之終止契約意 思表示，已生合法終止之效力，故就本訴部分，依同條約定 ，被上訴人不得請求工程款，就反訴部分，被上訴人應賠償 上訴人另行僱工完成系爭工程之損害316,932元，至於被上 訴人辯稱101年9月1日乙炔、氧氣瓶遭竊未放回工地一事， 不僅無法證明上開物品遭竊與上訴人有關，亦與被上訴人是 否可施作一事無因果關係，況上開物品屬尋常物品，可及時 購置，縱使遭竊，難認有何導致被上訴人無法施作情事，又 上訴人於原審請求金額漏未加計5%營業稅，應依上訴人另行 僱請訴外人甲元工程行完成綁紮剩餘75.46公噸鋼筋加計稅
捐後之總額617,400元，與被上訴人倘依兩造系爭工程合約 每公噸施作單價3,600元完成之金額加以比較，上訴人就此 部分應得擴張聲明請求被上訴人賠償332,161元暨法定遲延 利息（617,400元－3,600元×75.46公噸×1.05＝617,400元 －285,239元，小數點以下四捨五入＝332,161元）。於本院 聲明：㈠原判決不利於上訴人後開部分廢棄；㈡上開本訴廢 棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回；㈢上開反訴廢棄部分 ，被上訴人應給付上訴人332,161元，及其中316,932元自反 訴起訴狀繕本送達翌日起，其餘部分自上訴人之民事準備續 狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。
㈢被上訴人則補述：被上訴人於101年9月25日離場前已完成階 段性綁紮工程，並非擅自停工，且於101年9月28日接到上訴 人電話通知後有到場，但發現乙炔、氧氣瓶被偷後未放回工 地，故最早停工日頂多為101年9月29日，依上訴人提出之工 程日報表，鋼筋係於101年10月1日始進場，而被上訴人於10 1年10月1日、2日、4日均有點工出車到場，因上開設備被偷 、工地亦未改善，難以施作，僅能折返，於101年10月4日到 場時發現上訴人已請訴外人施作，而拒絕被上訴人施作，可 見被上訴人未能施作係因不可歸責事由，上訴人終止系爭工 程合約不合法，且上訴人主張上開75.46公噸鋼筋未完成、 另委請甲元工程行施作之金額617,400元均不合理，甲元工 程行之發票亦無法證明施作範圍係被上訴人原先承攬範圍等 語置辯。於本院聲明：上訴人之上訴駁回。
五、兩造協議不爭執事項（見簡上卷第87至88頁）： ㈠兩造於101年7月2日簽訂系爭工程合約，由被上訴人向上訴 人承作高雄市杉林區月眉永久屋基地原住民文化公園工程之 主結構鋼鐵基礎。
㈡依系爭工程合約，被上訴人尚有101年9月20日前之工程款49 ,140元及該日後之工程款18,900元尚未領取，如扣除瑕疵部 分共6,637元（膜構基礎椅馬過多1,183元、基礎地樑椅馬過 多4,928元及預留18公分RC牆垂直鋼筋錯誤526元）及曹嫚玲 即永達工程行可能檢料錯誤之錯誤鋼筋市價4,409元及錯誤 檢料鋼筋2,612元後，尚餘54,382元（計算式：49,140＋18, 900－6,637－4,409－2,612＝54,382）；另有工程保留款17 ,955元及6,615元尚未領取（保留款部分經原審判決被上訴 人尚不得請求）。
㈢上訴人於101年9月28日有以電話通知被上訴人進場施作，上 訴人嗣於104年10月4日以存證信函送達被上訴人，表示終止 系爭工程合約。
㈣上訴人將75.46公噸鋼筋，僱請訴外人甲元工程行施作綁紮 ，支出加計稅捐後之總額為617,400元（138,915＋130,095 ＋79,380＋229,320＋39,690＝617,400，統一發票見原審卷 第59至61頁），較兩造間契約約定每噸施作單價3,600元多 出332,161元（617,400－3,600×75.46×1.05＝332,161） ，以此計算每公噸工資單價較兩造間契約增加4,401.82元， （332,161÷75.46＝4,401.82）。六、本件爭點（見簡上卷第88頁）：
㈠本訴部分：上訴人之101年10月4日存證信函有無合法終止兩 造間系爭工程合約？被上訴人得否向上訴人請求工程款54,3 82元？
㈡反訴部分：被上訴人有無完成綁紮？上訴人得否請求被上訴 人賠償另行僱請甲元工程行綁紮所需增加支出之工資332,16 1元？
七、本院得心證之理由：
㈠上訴人之101年10月4日存證信函未合法終止兩造間系爭工程 合約：
兩造間系爭工程合約第4條第2項約定：「本合約自簽訂之日 起至全部工程完竣驗收保固期滿之日止，為之有效時期。惟 如下列情事之一，甲方（即上訴人）得終止或解除本合約， 乙方（即被上訴人）願意放棄承包權及一切工程款，不得提 出任何異議。並將到場所有之材料、機具設備等，交由甲方 無償使用…2.乙方逾規定期限尚未開工，或開工後工程進行 遲緩，作輟無常，或工人機具設備不足，甲方依經驗法則足 認為不能依期限完工時，或擅自停工經本公司書面或電話通 知復工逾三日者」，此有系爭工程合約1份在卷可考（見原 審卷一第6頁）。上訴人雖主張被上訴人有「工程進行遲緩 ，作輟無常」、「擅自停工」等上訴人得據以終止契約之事 由云云（見簡上卷第101頁背面），並提出上訴人之101年9 月25日至101年10月4日工程日報表1份（見簡上卷第65至75 頁），為其論據。惟查，上訴人之公司員工即證人許蓋元結 稱：伊係工務經理兼系爭工程工地負責人，就是工地主任， 被上訴人提供料單後由上訴人之現場工程師王信發訂貨，再 由現場工程人員驗貨、過磅，工期分為好幾個階段，101年9 月28日之前被上訴人還沒辦法進來施作，101年9月28日有通 知被上訴人進場施作，因為該日之後工程才是被上訴人要負 責之部分，101年10月2日被上訴人有進場，但推託說上訴人 沒有按照被上訴人意思來施作，所以對工地人員咆哮後就沒 有再施作等語（見原審卷第104至112頁），與證人王信發結 稱：鋼筋綁紮完成由監造驗收，綁的數量對才會灌漿，進行
灌漿表示已驗收完成，不會有驗收不確實情形等語明確（見 原審卷第157至158頁），該等證人既係上訴人之員工，衡情 尚無甘冒偽證罪責而捏詞偏頗被上訴人之動機，是以101年9 月28日之前難認被上訴人有何停工情事，被上訴人辯稱已完 成階段性工程才離場等語（見簡上卷第109頁），堪可採信 ；再者，被上訴人於101年9月20日前之工程款尚有49,140元 及該日後之工程款18,900元未領取之事實（此部分並經原審 判決上訴人應給付被上訴人），亦為兩造所不爭執（見簡上 卷第87頁），足見被上訴人有依約完成階段性工程，難認有 何「工程進行遲緩，作輟無常」之情事。上訴人主張被上訴 人於101年9月26日起無綁紮紀錄，乃擅自停工、作輟無常云 云（見簡上卷第60頁背面、第113頁），委無可採。被上訴 人既非擅自停工，上訴人於101年9月28日有以電話通知被上 訴人進場施作之事實，雖為兩造所不爭執（見簡上卷第115 頁），堪信為真，其性質應係通知被上訴人繼續施工，仍不 符合上開「擅自停工經本公司書面或電話通知復工逾三日者 」之終止契約事由。次查，鋼筋係於101年10月1日進場之事 實，業據上訴人提出之當日工程日報表記載明確（見簡上卷 第71頁），而被上訴人辯稱其於101年10月1日、2日、4日均 有派工到場，因上訴人於101年10月4日已將綁紮工程轉包他 人施作，致被上訴人無法施作等語，亦有出工人員領薪證明 1紙可考（見原審卷第99頁），核與上開證人許蓋元所證被 上訴人於101年10月2日有派工到場等語相符（見原審卷第11 2頁），為上訴人所不爭執（見簡上卷第6、95頁、第101頁 背面），是此過程堪信為真，亦難認被上訴人有何「作輟無 常」或「擅自停工」等事由。再者，鋼筋既於101年10月1日 始進場，此為被上訴人最早能開始施作日期，上訴人旋於 101年10月2日以101年10月2日101（聯月）備字第0000000號 備忘錄向被上訴人表示被上訴人未進場施作嚴重影響工程進 度云云（見原審卷第12頁），難以憑採，嗣又於書面通知後 未滿3日，即於104年10月4日寄發存證信函予被上訴人表示 終止契約云云（見原審卷第10至11頁），亦難認符合上開系 爭工程合約第4條第2項約定「擅自停工經本公司書面或電話 通知復工逾三日者」得據以終止契約之事由，又被上訴人於 101年10月4日有派工到場及上訴人於同日已將綁紮工程轉包 甲元工程行之事實，業如前述，自難將被上訴人於101年10 月4日無法施作一事歸責被上訴人。從而，被上訴人並無上 訴人所主張得終止系爭工程契約之事由存在，上訴人之101 年10月4日存證信函表示依系爭工程合約第4條第2項終止合 約，難認適法，自不發生終止契約之效力。
㈡本訴部分，被上訴人得向上訴人請求工程款54,382元： 被上訴人尚有101年9月20日前之工程款49,140元及該日後之 工程款18,900元尚未領取，如扣除瑕疵部分共6,637元（膜 構基礎椅馬過多1,183元、基礎地樑椅馬過多4,928元及預留 18公分RC牆垂直鋼筋錯誤526元）及被上訴人可能檢料錯誤 之錯誤鋼筋市價4,409元及錯誤檢料鋼筋2,612元後，尚餘54 ,382元（計算式：49,140＋18,900－6,637－4,409－2,612 ＝54,382）之事實，為兩造所不爭執（見簡上卷第87頁）， 堪信為真。上訴人主張不負給付義務，無非係以因可歸責被 上訴人之事由，已依上開101年10月4日存證信函終止系爭工 程合約，依系爭工程合約第4條約定（見原審卷第6頁），被 上訴人已放棄一切工程款，不得再向上訴人請求云云（見簡 上卷第96頁），為其論據。惟查，上訴人終止系爭工程合約 不合法，已如前述，自無從以此抗辯其不負給付義務，則被 上訴人仍得請求上訴人給付工程款54,382元，堪以認定。 ㈢反訴部分，上訴人不得請求被上訴人賠償另行僱請甲元工程 行綁紮所增加支出之工資332,161元：
上訴人請求被上訴人賠償另行僱請甲元工程行綁紮所增加支 出之工資332,161元，無非係以系爭工程契約因可歸責於被 上訴人之事由致終止，上訴人因而增加須另行僱工完成系爭 工程之損害，依民法第216條、第260條、第263條云云（見 簡上卷第6、50頁），為其論據。惟按損害賠償，除法律另 有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失 利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別 情事，可得預期之利益，視為所失利益；因可歸責於債務人 之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給 付不能之規定行使其權利，因不完全給付而生前項以外之損 害者，債權人並得請求賠償；解除權之行使，不妨礙損害賠 償之請求；第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規 定終止契約者準用之，民法第216條、第227條、第260條、 第263條固有明文。惟查，上訴人終止系爭工程契約不合法 ，已如前述，則上訴人另行僱請甲元工程行所增加支出之費 用難認屬可歸責被上訴人之事由所致，且上訴人上開101年1 0月4日存證信函表示終止契約非屬適法，已如前述，是上訴 人依上開條文所為此部分請求，自屬無據，不應准許。 ㈣從而，被上訴人於101年9月25日已完成階段性綁紮工程後， 離開施作現場一事，並非擅自停工，迄上訴人於101年10月4 日將系爭工程轉包訴外人甲元工程行止，難認被上訴人有何 系爭工程合約第4條第2項所約定「工程進行遲緩，作輟無常 」、「擅自停工」等上訴人得據以終止契約之事由，上訴人
雖於101年9月28日以電話通知被上訴人進場施作，嗣又於10 4年10月4日以存證信函送達被上訴人表示終止系爭工程合約 ，不生合法終止契約之效力，是就本訴部分，被上訴人仍得 向上訴人請求工程款54,382元，就反訴部分，上訴人不得以 可歸責被上訴人事由致契約終止後，另行僱請甲元工程行綁 紮增加支出工資332,161元，而向被上訴人請求賠償，均堪 認定。
八、綜上所述，本件本訴部分，被上訴人依系爭工程合約，向上 訴人請求工程款54,382元暨法定遲延利息，為有理由，原審 就此部分判決被上訴人勝訴，並依職權宣告假執行及宣告上 訴人如預供擔保，得免為假執行，並無不合；本件反訴部分 ，上訴人依系爭工程合約、民法第216條、第260條、第263 條債務不履行損害賠償規定，請求被上訴人賠償上訴人另行 雇工完成綁紮工程所增加之支出332,161元暨法定遲延利息 ，為無理由，原審就此部分判決駁回上訴人之請求，亦無不 合；上訴意旨指摘原判決不當，並追加請求反訴之金額，求 予廢棄改判，均無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經 本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，應依民事訴訟法 第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 林韋岑
法 官 吳芝瑛
法 官 李俊霖
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
書 記 官 黃國忠 法 官 李俊霖 以上正本係照原本作成。
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