臺灣臺南地方法院民事判決 八十九年度簡上字第二三八號
上 訴 人 乙○○
被上訴人 皇毅企業股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 蘇文奕律師
陳郁芬律師
右當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年十月五日本院台南簡
易庭八十九年度南簡字第九二八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)鈞院八十七年度執字第一０三六一號強制執行事件價金拍賣分配表（一）所載：第二 順位抵押權人即被上訴人分配金額新台幣（下同）三十萬八千三百六十五元應刪除分 配，改由次順位分配稅款五萬四千一百七十元及一萬一千七百八十三元（上訴人誤載 為一萬八千七百八十三元）後，賸餘二十四萬二千四百一十二元分配予上訴人，分配 表（二）所載：被上訴人分配金額十八萬三千五百十五元應刪除分配，改由第二順位 抵押權人即上訴人分配。
(二)訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：(一)被上訴人公司已於八十一年六月二日向台灣省政府建設廳辦理解散登記，而被上訴人 公司係資本額七百萬元之小公司，亦無須經清算程序，故解散同時已將一切債權債務 清理完畢，故對鈞院八十七年度執字第一０三六一號強制執行事件之債務人蔡明貴已 無債權存在，土地登記簿謄本上雖有抵押權七十萬元之登記未予塗銷，但抵押權並非 即是債權，被上訴人迄今始終無法提出任何債權文件，又系爭抵押權設定契約書上或 有記載該抵押權係借款之擔保或貨款之擔保，以證明抵押權設定之原因事實為何。況 依土地登記簿謄本記載，系爭抵押權之義務人為訴外人蔡明貴、蔡明福、蔡明傳三人 ，債務人亦同為該三人，並非蔡明貴一人，抵押權的條件非常嚴格，並非如被上訴人 及證人蔡明貴所說：先借二百萬元，已清償一百三十萬元，剩餘七十萬元補辦抵押權 登記。又七十三年間設定抵押權七十萬元，存續期間僅一年，且無利息、遲延利息、 違約金之約定，如該抵押權之設定係為借款之擔保，為何沒有利息、遲延利息及違約 金之約定，顯見該抵押權並非借款之擔保，而係貨款之擔保甚明。而貨款請求權之時 效依民法之規定，因二年間不行使而消滅，又時效消滅後五年內不實行抵押權者，依 民法第八百八十條之規定，抵押權亦歸消滅。是被上訴人對債務人蔡明貴既無債權， 復無抵押權之存在，縱債務人確有債務尚未清償，亦不得將被上訴人之債權列入參與 分配，以免損及上訴人之債權。
(二)被上訴人在原審主張，被上訴人確有借款給債務人蔡明貴，而設定抵押權七十萬元， 惟依公司法第十五條之規定，公司之資金，除因公司間業務交易行為，有融通資金之
必要者外，不得貸予股東或任何人。公司負責人違反前項規定者，處一年以下有期徒 刑，並賠償公司。依該條規定，法律既禁止公司將資金借給個人，可見被上訴人不會 借款予債務人蔡明貴私人，且法律行為違反強制或禁止規定者無效，民法第七十一條 定有明文。公司與私人間之借貸行為依法係無效行為，如有損害，應由負責人自負賠 償責任。債務人蔡明貴兄弟設定抵押權給被上訴人，係對下游廠商代加工貨款之擔保 ，這是常見之事，系爭抵押權亦不例外，並非借款之擔保。(三)又被上訴人公司於八十一年六月二日解散登記，依公司法第二十四條規定應行清算， 依同法第八十三條規定，應將清算人姓名、住所、就任日期向法院陳報，但被上訴人 已解散八年，既未向法院陳報清算人，可見公司一經解散即一切債權債務了結，無可 清算之範圍。故被上訴人提出之股東會決議解散及選任清算文件影本係臨訟偽造，不 足採信。
(四)債務人蔡明貴到庭配合被上訴人偽證說：先向被上訴人公司借款二百萬元，代工攤還 一百三十萬元，剩餘七十萬元時始設定抵押權云云，惟對本件金錢借貸均無法提出金 錢往來之任何證明文件，且債務人蔡明貴自陳代工償還借款，在未設定抵押權以前， 就清償一百三十萬元，尚欠七十萬元提供擔保設定抵押權後，卻分文未為清償，其證 言矛盾至甚。故證人蔡明貴之證言全不可信。且哪有二百萬元領款時不設定抵押權擔 保，卻在已償還三分之二後才設定抵押權擔保，顯有違常理。又既於七十三年間已設 定抵押權，經過八年迄至被上訴人公司解散，如債務人分文未償，卻僅因債務人的母 親懇求，所以未拍賣抵押物，豈有此理？顯係撒謊。這是因為系爭抵押權的設定係為 貨款之擔保，貨款已經不欠，自無拍賣債權證件存在，又試問，如要拍賣，被上訴人 要用什麼證件拍賣？債務人蔡明貴利用與上訴人係同鄉好友關係，佯稱貿易進貨向上 訴人借款九百餘萬元，其中七百萬元上訴人由農會貸款轉借予債務人蔡明貴，卻全數 遭蔡明貴倒閉，而債務人蔡明貴所交付之九百餘萬元票據未見兌現，當時月息二分， 但被一下子說月息二分半，一下子說月息四分，而在法庭上作證時每次都說上訴人是 地下錢莊，吃人吸血，誹謗不已，其人已昧於良心，故證言即偏袒不實，三、四年來 雙方在法院民事官司纏訟經年，變為冤家債主，蔡明貴寧可偽證分贓，亦絕不把錢給 債權人之心態，幫被上訴人偽證，其證言實不可採。(五)依強制執行法第三十四條第三項中段規定：優先債權經通知或公告仍不參與分配者， 執行法院僅就已知債權及其金額列入分配。今被上訴人僅有抵押權而無債權憑證，自 不得逕為推測有抵押權即有債權存在，而列入分配表。又如有優先債權，必具備抵押 權設定契約書、他項權利證明書及借據，如無上開文件，依民法第三百零七條規定， 債之關係消滅者，其債權之擔保亦同為消滅。執行書記官見土地登記簿謄本上有抵押 權，即誤認債權金額而列入分配，不無將抵押權與債權混為一談，不合法，因此應將 被上訴人之優先債權由分配表上刪除，以免損害上訴人之權利。(六)被上訴人於九十年二月七日答辯狀中陳述：證人蔡明貴於八十九年九月二十一日在法 庭上作證時說：「七十二年中陸續向皇毅公司負責人甲○○借款二百萬元，至七十三 年十一月間尚欠七十餘萬元，設定抵押權」云云，由上證人陳述可知借款金主係甲○ ○個人，而非被上訴人公司。雖以公司設定抵押權，但公司並無債權，又庭上命被上 訴人提出由公司資金借予蔡明貴兄弟二百萬元之出入款帳單以對，但始終無法提出帳 單證明，足見被上訴人公司並未借款給蔡明貴兄弟私人。
(七)無債權證明不得參與分配，這是強制執行法之規定，被上訴人既無任何債權文件，自 不可准其參與分配，以免創下無債權證明卻可以參與分配之惡例。(八)九十年三月八日庭訊時，經法官對證人蔡明貴與被上訴人法定代理人甲○○隔離訊問 之結果，債務人蔡明貴說借款二百萬元，甲○○說借款二百餘萬元（金額不確定）， 兩人串證百密有一疏，故不符合。又債務人蔡明貴說：「借錢來償還負債」，而被上 訴人法定代理人甲○○則稱：「蔡明貴借款買鐵板材料」，由其二人不一致之陳述， 可見債務人蔡明貴係偽證，兩人間並無借貸之事實，被上訴人法定代理人甲○○說， 蔡明貴借款買鐵板材料顯係貨款之擔保甚明。又被上訴人對十餘年前的事尚一一記得 清楚，為何不提出當時借款之公司支出文件，及債務人書立之借據，以證明確有借款 。
(九)債務人蔡明貴極力袒護被上訴人之話語，在原審作證時說：被上訴人公司之負責人甲 ○○借予錢云云，而經上訴人指出私人借貸後，始於二審作證時改稱係向公司借款， 如此臨訟串證，自不可採。
(十)債務人蔡明貴雖到庭陳述其在蔡明傳經營的盈太五金加工所被雇用，七十年至七十二 年間向被上訴人借款二百萬元云云，惟查，盈太五金加工所自七十二年六月三日始有 營業，蔡明貴說其自七十年在盈太五金加工所私下向被上訴人借款二百萬元，自屬矛 盾，不足採信。又盈太五金加工所於七十二年六月三日營業，經過年餘後，承作被上 訴人公司喇叭鎖代加工作業，為擔保材料貨款，而由蔡明傳、蔡明福、蔡明貴三人提 供不動產設定抵押權七十萬元，義務人三人，同時債務人亦三人，無利息、違約金， 這是正常一般公司與下游商人間之抵押權設定關係，故系爭抵押權並非蔡明貴一人向 被上訴人借款而設定登記。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提營利事業登記證、土地登記簿謄本各一份為證 ，並請求補充筆錄。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：(一)按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算，並於清算範圍內視為尚未解 散，此公司法第二十四條、第二十五條定有明文。又因解散而清算之公司，應以清算 人為公司代表人，此觀同法第八十四條、第八十五條之規定（依第三三四條為股份有 限公司所準用）自明。查被上訴人係經股東會所決議解散，有被上訴人於八十一年五 月十八日股東臨時會決議錄影本一份附呈可稽，該次股東臨時會並選任甲○○為清算 人，依公司法第三三二條第一項及上揭法文規定，甲○○自得代表被上訴人為本件訴 訟，合先敘明。
(二)次按，公司之解散，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，俟清算完結後，始 喪失其人格，此觀公司法第二四條、第二五條、第二六條之規定自明。又公司解散後 ，固應進入清算程序（因合併、破產而解散者除外），但與解散前之公司屬於同一。 因此，公司解散前已發生之法律關係，原則上不因解散而有所變更，有關解散前公司 之法律規定，在不違反清算目的之範圍內，當然亦適用於清算中之公司（最高法院七 五年台上字第二０九八號判決參照）。既然公司解散前已發生之法律關係，不因解散 而有所變更，則本件上訴人主張被上訴人於解散同時已將一切債權債務清理完畢云云
，自屬無據。
(三)再按，在一般抵押權，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始能成立，故只須抵 押權已經登記，經登記抵押權所擔保之債權已屆清償期而未受清償，抵押權人據以聲 請拍賣抵押物，法院即應准許之。惟在最高限額抵押權，抵押權登記時，無須先有債 權之存在，法院無從依登記資料判斷債權之存否，抵押權人聲請拍賣抵押物後，如債 務人或抵押人對於被擔保債權之存否有爭執，應由抵押權人提起確認之訴，以保其利 益，在其獲得勝訴判決確定前，法院不得逕為許可拍賣抵押物之裁定（最高法院七八 年台抗字第六六號裁定參照）。經查：
１本件系爭抵押權係一般抵押權，自先有被擔保之債權存在，而系爭抵押權確有擔保債 權存在之情，亦有證人蔡明貴於原審八十九年九月二十一日訊問時證稱：「（為何於 七十三年間設定系爭抵押權於被告？系爭抵押權是否有擔保債權存在？）我於七十年 至七十二年中陸續向皇毅公司負責人甲○○陸續借款共二百萬元，後因為代工陸續清 償，至七十三年十一月間尚欠七十餘萬元，後經雙方協調以七十萬元為權利範圍，在 龍崗段一０七六、一０七六之一地號及一四０建號設定抵押權。七十餘萬元迄今尚未 償還」等語，足堪證明。上訴人未加區分一般抵押權與最高限額抵押權之差異，徒憑 個人臆測主張系爭抵押權已無擔保債權存在云云，顯乏根據。 ２再者，經鈞院於九十年三月八日隔離訊問證人蔡明貴及被上訴人負責人甲○○之結果 ，蔡明貴證稱：「我在七十年至七十二年間陸續向皇毅公司借了二百萬元，當時皇毅 公司有開公司的票、也有用現金付錢給我」、「我從七十二年到七十三年間陸續還了 皇毅公司一百多萬元，尚欠七十幾萬餘元，皇毅公司老闆問我有沒有什麼可以作擔保 ，我回家與我兩個弟弟商量，他們也同意幫我還這筆錢，並將我們共有坐落在龍崗段 的土地拿出來給皇毅公司設定抵押」，甲○○則陳稱：「有時開公司票、有時我拿現 金給他，......後來還到剩下七十幾萬時，因我們公司的營運狀況下降，我就向蔡明 貴說看他有什麼東西可以拿出來抵押的，否則我對公司股東無法交代，蔡明貴才拿土 地給我設定抵押」等語。由其二人陳述相一致之情，益徵系爭抵押權確有擔保債權存 在。
３又訴外人蔡明貴、蔡明福、蔡明傳等人係被上訴人之下游代工廠商，此為兩造所不爭 執（見鈞院九十年二月十二日準備程序筆錄），果若系爭抵押權係上訴人所主張之貨 款擔保，則應係被上訴人設定予其三人方是，怎會是其三人設定予被上訴人呢？且如 為供銷貨品之擔保，因總額未能確定之故，當事人間所設定者應為最高限額抵押權方 是，怎會設定一般抵押權呢？顯然上訴人如此之主張，亦無理由。 ４另公司法第十五條第二項固規定公司之資金不得貸與股東或任何他人，惟違反之效果 係負責人在刑事上應科處刑罰，在民事上應賠償公司應此所受之損害，並非謂向公司 貸借款項之他人可主張免負還款責任，此觀公司法第十五條之規定即可明瞭。而學者 梁宇賢於其所著公司法實例演習一書中，亦認為公司將資金貸與股東或其他個人時， 該法律行為應屬有效（前揭書第四五頁至四六頁參照）。且經濟部曾有函令說明：「 查公司法第十五條第二項規定僅限制公司之資金不得借貸與其股東或其他個人，倘因 業務需要，將資金貸借與其有業務往來之營利事業組織之衛星工廠，自可不受限制」 ，訴外人蔡明貴、蔡明福、蔡明傳等人係被上訴人之下游代工廠商，既為兩造所不爭 執，顯然上訴人援引公司法第十五條第二項規定主張系爭抵押權所擔保之債權係屬無
效云云，法律見解應有誤會。
５再者，上訴人雖以其與蔡明貴訟爭之情而質疑證人蔡明貴之證詞，惟不論其與證人間 有若何之關係，如非蔡明貴、蔡明福、蔡明傳等人對被上訴人尚有七十餘萬元之欠款 ，蔡明貴怎會為如此之證述而徒增還款責任呢？（按：系爭分配表分配之金額被上訴 人之債權並未獲全數清償）。復衡諸系爭抵押權迄未塗銷之情，益徵蔡明貴、蔡明福 、蔡明傳等人對被上訴人之債務，確實尚未清償。顯見上訴人之質疑，應無理由。(四)末按，執行法院知有前項債權人者，應通知之。....經通知或公告仍不聲明參與分配 ，執行法院僅就已知債權及其金額列入分配，強制執行法第三十四條第三項著有明文 。本件系爭抵押權係一般抵押權，自先有被擔保之債權存在，而系爭抵押權確有擔保 債權存在之情，亦有證人蔡明貴於原審八十九年九月二十一日訊問時證述屬實，則鈞 院將被上訴人列入分配表，自屬適法有據。
(五)鈞院民事執行處通知被上訴人陳報債權時，因被上訴人以為無法受有價金分配，故未 具狀陳報；至於被上訴人所保有的他項權利證明書、抵押權設定契約書及票據存根， 因被上訴人已解散登記多年，資料已失散不復見，且事隔十餘年，被上訴人已不記得 當初是開立何家金融機構的票據借錢給蔡明貴，故實無法提供此方面的資料。三、證據：提出股東臨時會紀錄一份為證。
丙、本院依職權傳訊證人蔡明貴。
理 由
一、本件上訴人起訴主張本院八十七年度執字第一０三六一號債權人即上訴人與債務人即 訴外人蔡明貴間強制執行事件，於八十九年二月一日拍賣價金分配，原告對於分配表 所載被上訴人之債權不同意，蓋因被上訴人對於債務人蔡明貴所有坐落在台南市○區 ○○段一０七六、一０七六之一地號及其上一四０建號之建物雖有抵押權存在，但被 上訴人已於八十一年六月二日向台灣省政府建設廳辦理解散登記，而被上訴人公司僅 係資本額七百萬元之小公司，亦無須經過清算程序，故被上訴人公司解散同時應已將 一切債權債務清理完畢，實無債權存在，且由土地登記簿謄本上所載抵押權存續期間 一年、無利息及遲延利息、又無違約金，足見該抵押權僅係被上訴人公司與客戶間臨 時性貨款擔保而設定之抵押權，根本無債權存在。且依修正後之強制執行法第三十四 條第三項中段規定，經通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院僅就已知之債權及 其金額列入分配，今被上訴人未聲明參與分配，又其債權多少不知，依上開法律規定 不得列入分配，而既然列入分配自應予以刪除，改由其他次順序債權人分配。又被上 訴人之抵押權存續期間已於十五年前之七十四年十一月十六日屆滿，而被上訴人公司 已於八十一年六月二日解散登記結束營業，抵押權雖存在但有無債權不知，依法不得 將其債權列入分配表，爰依法提起本件分配表異議之訴，訴請判決如聲明所示；被上 訴人則以：被上訴人公司雖已解散但未清算完結，法人格並未消滅，公司解散前已發 生的法律關係，不因解散而有所變更，上訴人謂被上訴人公司既經解散，則債權債務 已經清理完畢云云，自嫌無據，且本件系爭抵押權係一般抵押權並非最高限額抵押權 ，自先有被擔保之債權存在始有系爭抵押權存在，且系爭抵押權迄未塗銷，足徵被擔 保債權仍屬存在，上訴人謂係臨時性貨款擔保，自無理由。而訴外人蔡明貴、蔡明傳 、蔡明福等人係被上訴人公司之下游代工廠商，如係貨款擔保，應係被上訴人公司設 定抵押權給蔡明貴等人才是，焉有由蔡明貴等人設定抵押權給被上訴人之理，況如為
貨款擔保，因被擔保之債權額並不確定，應會以設定最高限額抵押權之方式為之，本 件既為一般抵押權，益徵並非臨時性的貨款擔保。另債務人蔡明貴等人因與被上訴人 公司間具代工合作之密切關係，故被上訴人始同意給予蔡明貴等人優惠的借貸條件， 並未要求給付利息，自難僅憑該借款並無約定借款利息，即謂無債權存在，且系爭抵 押權所擔保之借款，清償日期為七十四年十一月十六日，消滅時效應至八十九年十一 月十六日，本件借款返還請求權既未罹於時效，系爭抵押權自無消滅情事，上訴人之 請求顯無理由等語以為抗辯。
二、本件上訴人主張被上訴人對於債務人蔡明貴所有坐落在台南市○區○○段一０七六、 一０七六之一地號及其上一四０建號之建物雖有抵押權存在，但被上訴人已於八十一 年六月二日向台灣省政府建設廳辦理解散登記，而本院八十七年度執字第一０三六一 號債權人即上訴人與債務人即訴外人蔡明貴間強制執行事件，分配表（一）中將拍賣 所得價金中之三十萬八千三百六十五元分配予被上訴人之事實，業據其提出強制執行 金額計算書分配表、台灣省政府建設廳八十七年十一月二十三日八七建三寅字第五六 四六七二號函、土地及建物登記簿謄本各一份為證，且為被上訴人所不爭執，此部分 主張自堪信為真實。至上訴人主張被上訴人公司僅係資本額七百萬元之小公司，無須 經過清算程序，故被上訴人公司解散同時應已將一切債權債務清理完畢，並無債權存 在，且由土地登記簿謄本上所載抵押權存續期間一年、無利息及遲延利息、又無違約 金，足見該抵押權僅係被上訴人公司與客戶間臨時性貨款擔保而設定之抵押權，根本 無債權存在。況被上訴人既未聲明參與分配，而其債權多少不知，依修正後之強制執 行法第三十四條第三項中段規定，不得列入分配云云，則為被上訴人所否認，並以前 揭等語以為置辯。經查：
(一)按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算，並於清算範圍內視為尚未解 散，公司法第二十四條、第二十五條定有明文。又因解散而清算之公司，應以清算人 為公司代表人，此觀同法第三百三十四條股份有限公司準用同法第八十四條、第八十 五條之規定自明。被上訴人公司係於八十一年五月十八日經股東臨時會決議解散等情 ，有被上訴人股東臨時會決議錄一份附呈可稽，該次股東臨時會並選任甲○○為清算 人，依公司法第三三二條第一項及上揭法文規定，甲○○自得代表被上訴人為本件訴 訟。又公司解散後，其法人人格並非即告消滅，必須經清算程序，俟清算完結後，始 喪失其人格，公司法第二十五條既規定如前述，因此清算公司在完成清算程序前，仍 與解散前之公司互為一體，屬於同一法人格。故在未解散前所存在之法律關係，原則 上不因解散而有所變更，對於未解散前公司所可適用之法律規定，在不違反清算目的 之範圍，當然可以適用於清算公司。故被上訴人公司雖已解散，但在解散前所存在之 法律關係，在被上訴人公司清算完結前，仍可繼續適用在解散後之被上訴人公司。是 被上訴人公司雖已於八十一年六月二日經台灣省政府建設廳核准為解散登記，惟迄今 尚未完成清算程序，向本院陳報清算終結，此為兩造所不爭執，是被上訴人公司在解 散登記前所有之權利義務關係，仍對解散後清算終結前之被上訴人公司繼續有效存在 ，應可存在。至上訴人雖主張被上訴人公司解散登記後，迄今已逾八年，皆未依法向 本院陳報清算人之姓名、住所、就任日期，顯見該公司一經解散即一切債權債務了結 ，無可清算之範圍，該股東臨時會決議錄及選任清算文件係被上訴人臨訟偽造云云， 惟按公司法人人格之權利義務關係，須經清算終結始告消滅，而公司解散登記，係主
管機關就其所管之公司等法人營利事業而設置行政管理登記制度，以方便於其就該管 法人機關之管理，非謂解散登記即發生消滅法人人格之效果，查被上訴人所提出之決 議錄係該公司向台灣省政府建設廳申報解散登記時所一併提出之附件，此由決議錄上 載有「該公司業經本廳以八十一年六月二日建三字第二三九四六七號函核准解散登記 在案」等文字可知，依該會議記錄所載，當日股東會僅作成解散及選任清算人之決議 ，並無清算情形及清算結果之紀錄，至於清算人未依法於就任後十五日內向本院陳報 其姓名、住居所及就任日期，並進行清算程序，依公司法第三百三十四條準用同法第 八十三條第四項之規定，僅係科處清算人罰鍰之問題，非謂該清算公司之債權債務關 係因向主管機關陳報為解散登記就此不存在。上訴人以此空言否認該決議錄之真正， 並主張被上訴人僅係資本額七百萬元之小公司，解散同時無須經過清算程序，債權債 務已於解散時清理完畢云云，於法尚屬無據，自難採信。從而，公司解散前已發生之 法律關係，既不因解散而有所變更，則被上訴人辯稱該公司在解散前所發生之債權， 在清算完結前，仍對該公司繼續發生效力等語，即有理由。(二)再按，抵押權之設定，有一般抵押權及最高限額抵押權兩種。在一般抵押權，因抵押 權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故與最高限額抵押 權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及 將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同。故一 般抵押權，其設定當時，即有債權存在為前提，因該擔保債權之發生，始有抵押權之 設定，而其抵押權之權利價值，除能證明已部分清償者外，係與被擔保債權同。本件 系爭抵押權係登記為一般抵押權，有土地及建物登記簿謄本附卷可憑，依抵押權設定 之權利價值上明白記載有債權七十萬元，權利人為被上訴人，足見系爭抵押權設定時 ，有擔保債權之存在。上訴人雖堅稱：被上訴人與訴外人蔡明貴應無系爭擔保債權存 在云云，然查關於設定系爭抵押權之經過，經本院隔離訊問之結果，證人即債務人蔡 明貴到庭證稱：「我在民國七十二年時是做喇叭鎖沖床的代工，那時我弟弟蔡明傳是 盈太五金加工所的負責人，我是受僱於他。我只做皇毅公司的工作，七十二年的時候 生意還不錯，大月約做二十幾萬元，小月約做十幾萬元，這是帶料的錢，還要讓公司 扣掉料錢。七十三年間以後生意比較差。」、「（如何認識皇毅公司？）我服兵役之 前就在皇毅公司工作，服完兵役回來後也有在皇毅公司做一陣子，後來我說要自己出 來做，皇毅的老闆就說他那邊的工作要給我做。」、「（為何會欠下皇毅公司債務？ ）那時我已經在幫皇毅公司做代工了，因受朋友拖累，週轉很困難，我有向皇毅公司 的老闆說這件事，他問我需要多少錢，我說了以後他隔幾天又問我說為何會欠下這些 債務，我說受朋友拖累，皇毅公司的老闆很幫忙，所以我才開口向他借錢。我在七十 年至七十二年間陸續向皇毅公司借了二百萬元，當時皇毅公司有開公司的票，也有用 現金付錢給我，借錢時沒有寫字據，也不用付利息，皇毅公司純粹是要幫我渡過難關 的。那時是債主讓我自己說看我什麼時候可以還多少錢，時間到了我再向皇毅公司開 口借錢，中間債主如果要讓我喘息一下，就會隔一陣子再來向我要錢，我再向皇毅借 錢，所以我向皇毅不是一次借二百萬，而是陸陸續續的借。」、「（你弟弟蔡明福及 蔡明傳有沒有向皇毅公司借錢？）沒有，我欠人家債務單純是我個人的事情，與我弟 弟無關。我從七十二年到七十三年間陸續還了皇毅公司一百多萬元，尚欠七十幾萬元 ，皇毅公司的老闆問我有沒有什麼可以做擔保，我回家與我二個弟弟商量，他們也同
意幫我還這筆錢，並將我們共有坐落在龍崗段的土地拿出來給皇毅公司設定抵押。」 ，而被上訴人法定代理人甲○○本人則稱：「（皇毅公司的營業項目為何？）做喇叭 鎖。蔡明貴當時是幫我們代工喇叭鎖零件的沖床。民國七十年時我們皇毅公司的營業 狀況不錯，每月收入約在二千多萬到四、五千萬之間。蔡明貴是我們的衛星工廠，他 當初是說他有困難，要跟我們借錢，我們是因為他做的零件品質較好，我們信任他， 所以願意將錢先借給他，然後每個月再扣除應給付款。蔡明貴向我們借錢是分多次借 的，他做的零件多就扣得多，作得少就扣得少。」、「（你們如何將錢借給蔡明貴？ ）有時開公司票，有時我拿現金給他，我們借錢給他沒有拿利息。他共向我們借二百 多萬元，那時我們公司營運狀況不錯，蔡明貴做的也不錯，所以我們沒有要他擔保， 後來還到剩下七十幾萬元時，因我們公司的營運狀況下降，我就向蔡明貴說看他有什 麼東西可以拿出來抵押的，否則我對公司股東無法交代，蔡明貴才拿土地給我設定抵 押。」、「（為何經過十幾年都不求償？）那時候我們也有打算要拍賣他的土地，但 是蔡明貴跟他的媽媽來拜託我們，說只剩下這個房子可以居住了，叫我們不要拍賣他 的土地，那時候同情他，所以沒有聲請拍賣。」等語在卷，核諸並無矛盾或違反常理 之處。上訴人雖否認上開之證言及陳述，指稱被上訴人與證人皆是與其敵對之立場， 所言均不可信，並以兩人所說的借款金額一為二百萬元，一為二百餘萬元，不相符合 為由，而一再指稱蔡明貴係偽證云云，惟系爭借貸本非一次借貸，而是分次為之，業 據該二人陳明在卷，況事隔將近二十年，衡諸常情，本難苛求當事人會清楚記得借款 總額，尚難以此遽認該二人有虛偽陳述之情事。此外，上訴人對證人即債務人蔡明貴 係偽證一節並未能舉證以實其說，自難僅以蔡明貴的立場與上訴人相敵對，而認證人 蔡明貴之證詞有所偏頗或不實。況依前開所述，一般抵押權的設定既是先有債權才有 抵押權，而系爭抵押權係登記於七十三年十一月十七日，縱被上訴人已將抵押權設定 契約書及他項權利證明書遺失，未另向地政機關申請補發，且因公司解散多年，資料 已遺失致未能提出債權憑證及他項權利證明書到院，惟亦難以此相指該債權係為假造 ，並謂該抵押權擔保之債權即不存在，上訴人空言指稱證人證言係偽證云云，實不可 取。是上訴人主張被上訴人既無法提出債權憑證及他項權利證明書，足見該被擔保之 債權並不存在云云，顯係誤會一般抵押權與最高限額抵押權在法律上之差異，而無理 由。被上訴人抗辯其曾借貸二百餘萬元給債務人蔡明貴，嗣經蔡明貴代工償還剩七十 餘萬元，因公司業務已經走下坡，為給股東一個交代，始商由蔡明貴提供系爭土地及 建物，就七十萬元之餘額設定抵押權，餘款迄今未償等語，可堪信為真實。(三)至上訴人雖一再主張系爭抵押權的設定，並無利息、遲延利息及違約金之約定，顯見 應係盈太五金加工所承作被上訴人公司之喇叭鎖，為擔保材料貨款，始由蔡明傳、蔡 明福、蔡明貴三人提供不動產設定抵押權七十萬元，義務人三人，同時債務人亦為三 人，這是正常一般公司與下游商人間之抵押權設定關係云云，惟查，一般借貸，只要 借貸雙方有借貸合意及交付金錢之事實，借貸關係即有效成立，至於有無利息、遲延 利息及違約金之約定，並不影響借貸契約之成立及效力，從而，並非沒有約定利息、 遲延利息及違約金，就可認為雙方間沒有借貸關係之存在，上訴人一再指稱系爭借款 沒有約定利息、遲延利息及違約金，顯見被上訴人與蔡明貴間沒有借貸關係，系爭抵 押權是貨款擔保，非借款擔保云云，並非有理。再者，為擔保貨款而設定之抵押權， ，因設定抵押權之初，被擔保之債權金額無法確定，一般係以設定最高限額抵押權之
方式為之，否則如設定為一般抵押權，將來發生的實際債權高於一般抵押權擔保的權 利價值範圍時，抵押權人之債權顯然無法受到完全之保障，此一情形，殊難想像。況 本件如欲設定貨款擔保，按理亦應由貨款給付者即被上訴人設定抵押權予蔡明貴，而 非蔡明貴設定抵押權給被上訴人，是上訴人指稱系爭抵押權非借款擔保，而係貨款擔 保云云，亦難認有理由。
(四)又上訴人雖再指稱債務人蔡明貴於原審作證時說：被上訴人公司之負責人甲○○借予 錢，而經上訴人指出私人借貸後，始於二審作證時改稱係向公司借款，而認蔡明貴與 被上訴人法定代理人間係臨訟串證云云，惟衡諸一般常情，員工如欲向公司借錢時， 向公司老闆開口商借乃事所當然，故蔡明貴於原審表示向被上訴人負責人甲○○陸續 借款共二百萬元，於本院準備程序審理時則稱其因受朋友拖累，週轉困難，故開口向 皇毅公司的老闆說這件事，皇毅公司的老闆很幫忙，所以才開口向他借錢，並於七十 到七十二年間陸續向皇毅公司借了二百萬元等語，二者並無相異。況債務人蔡明貴如 確係向被上訴人法定代理人甲○○個人借貸系爭款項，則抵押權人應為甲○○個人， 而非被上訴人公司，否則如謂甲○○以個人身分借錢給蔡明貴，而抵押權卻設定給公 司，以致自身權益毫無保障，此舉更顯不符常理，是上訴人稱系爭借款是被上訴人之 法定代理人甲○○之個人借貸行為，即難信為真實。(五)再按，公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要者外，不得貸與股東 或任何他人。公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新台幣十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害，公司法第十五條第二項、 第三項定有明文。被上訴人將公司資金貸予債務人蔡明貴個人，業如前述，被上訴人 雖引經濟部曾有函令說明公司因業務需要，將資金貸借與其有業務往來之營利事業組 織之衛星工廠，自可不受限制，認為訴外人蔡明貴、蔡明福、蔡明傳等人係被上訴人 之下游代工廠商，則被上訴人借貸資金給蔡明貴並不違法以為抗辯，惟查，系爭借款 是因債務人蔡明貴受朋友拖累，週轉困難，所以才開口向被上訴人借錢等情，業據債 務人蔡明貴於本院九十年三月八日進行準備程序時到庭陳述明確，顯見系爭借款的目 的係供債務人蔡明貴個人清償債務，而非蔡明貴之弟蔡明傳所經營之五金加工所業務 週轉需要之用，是被上訴人此一抗辯，尚難認有理由。再查，公司負責人違反公司法 第十五條第二項規定，將公司資金貸與其他個人時，公司負責人雖得依公司法規定， 處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所 受之損害，然該借貸行為對公司是否有效，依我國目前實務上之通說見解，係採有效 說，蓋因公司法第十五條第二項之規定僅為訓示規定，而非效力規定，故違反者，並 非無效，況所謂「貸與」，並非「贈與」，公司仍得請求債務人返還，並未違反公司 資本維持原則，且如此才能保護與公司交易之相對人及保障社會交易之安全，是上訴 人認為被上訴人此一行為，依民法第七十三條規定應屬無效云云，即有誤會。是被上 訴人辯稱該項借貸行為，依法仍為有效等語，即有理由。(六)上訴人又主張債務人蔡明貴雖到庭陳述其在蔡明傳經營的盈太五金加工所被雇用，七 十年至七十二年間向被上訴人借款二百萬元，惟盈太五金加工所自七十二年六月三日 始有營業，蔡明貴說其自七十年在盈太五金加工所私下向被上訴人借款二百萬元，自 屬矛盾，不足採信云云，惟查，債務人蔡明貴係自七十至七十二年間陸續向被上訴人 公司借了二百萬元，以為被上訴人代工之方式清償借款，陸續還到剩下七十餘萬元，
因被上訴人要求蔡明貴提供擔保，始由蔡明貴兄弟三人提供共有之土地設定抵押擔保 ，蔡明貴在七十二年間係受僱於其弟蔡明傳經營的五金加工所等情，業據蔡明貴及被 上訴人法定代理人甲○○分別在庭陳述明確，蔡明貴並未證稱其自七十年起在盈太五 金加工所私下向被上訴人借款二百萬元，上訴人所指，應係誤會。(七)第按，在一般抵押權，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始能成立，故只須抵 押權已經登記，經登記抵押權所擔保之債權已屆清償期而未受清償，抵押權人據以聲 請拍賣抵押物，法院即應准許之。又依強制執行法第三十四條第二項、第三項規定， 依法對於執行標的物有擔保物權或優先權之債權人，不問其債權是否已屆清償期，均 應參與分配，並由執行法院通知前項債權人，經通知或公告仍不聲明參與分配者，執 行法院僅就已知之債權及其金額列入分配，按擔保物權具有追及效力，是擔保物強制 執行時，該擔保物權亦應一併獲得解決，乃該法規定，該擔保債權人一律應參與分配 ，如未參與分配，執行法院亦應逕將之列入分配，但在最高限額抵押權，抵押權登記 時，無須先有債權之存在，法院無從依登記資料判斷債權之存否，抵押權人聲請拍賣 抵押物後，如債務人或抵押人對於被擔保債權之存否有爭執，應由抵押權人提起確認 之訴，以保其利益，在其獲得勝訴判決確定前，法院不得逕為許可拍賣抵押物之裁定 ，最高法院七十八年台抗字第六六號裁定可資參照。本件系爭抵押權係登記為一般抵 押權，其所擔保的債權七十萬元尚未受清償之事實，既經債務人蔡明貴及被上訴人法 定代理人甲○○分別陳明在卷，則本院民事執行處於系爭抵押物拍定後，因通知被上 訴人聲明參與分配未果，乃將土地及建物登記簿謄本上所載之系爭抵押權所擔保的七 十萬元債權全數列入分配，於法並無違誤，如該項債權之債權人或債務人對於此一分 配價金之結果，認為該債權已經全部或部分受償，與事實不符有所錯誤，此時應由不 同意之人依法向執行法院提出書狀聲明異議。上訴人指稱被上訴人未能提出債權憑證 以證明有債權存在，故不能聲請法院拍賣系爭抵押物及受領拍賣價金分配款，執行書 記官將被上訴人列入參與分配係為錯誤云云，係對強制執行法之規定有所誤解，亦難 憑採。
(八)末按，請求權因十五年間不行使而消滅。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效 而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅 ，民法第一百二十五條前段、第八百八十條分別定有明文。系爭抵押權所擔保之借款 ，清償日期為七十四年十一月十六日，此由卷附之土地及建物登記簿謄本可知。故系 爭借款之請求權消滅時效完成日應為八十九年十一月十六日，而本院民事執行處於八 十九年一月十一日製作分配表並通知債權人、抵押權人及參與分配債權人陳述意見時 ，系爭抵押權所擔保之債權尚未罹於時效消滅，是借款返還請求權既尚未罹於時效消 滅，則系爭抵押權自無消滅情事。從而，上訴人主張抵押權存續期間既然是到七十四 年十一月十六日，依民法第三百零七條之規定，系爭抵押權已因債之關係消滅而消滅 云云，亦非有理。
三、綜上所述，系爭抵押債權七十萬元既可認為存在，已如前述，上訴人就其主張系爭抵 押權所擔保的七十萬元債權是貨款擔保，非借款擔保，被上訴人與債務人蔡明貴間並 無實際債權存在乙節，並無可採，被上訴人抗辯其在解散登記前所發生之七十萬元債 權，在被上訴人清算完結前，仍對被上訴人發生效力，被上訴人有權受償等語，即屬 有據。從而，上訴人主張依據強制執行法第三十九條之規定，提起本件分配表異議之
訴，請求本院八十七年度執字第一０三六一號強制執行事件價金拍賣分配表（一）所 載：第二順位抵押權人即被上訴人分配金額三十萬八千三百六十五元應刪除分配，改 由次順位分配稅款五萬四千一百七十元及一萬一千七百八十三元（上訴人誤載為一萬 八千七百八十三元）後，賸餘二十四萬二千四百一十二元分配予上訴人，分配表（二 ）所載：被上訴人分配金額十八萬三千五百十五元應刪除分配，改由第二順位抵押權 人即上訴人分配，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 三十 日 臺灣臺南地方法院民事第二庭
~B審判長法官 蔡美美
~B 法官 童來好
~B 法官 張家瑛
右正本證明與原本無異
不得上訴
中 華 民 國 九十 年 五 月 三 日~B 法院書記官 蔡蘭櫻
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