詐欺等
臺灣橋頭地方法院(刑事),易字,103年度,796號
CTDM,103,易,796,20170106,2

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　103年度易字第796號
公　訴　人　臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官
被　　　告　吳銘圳
選任辯護人　鄭鈞懋律師
　　　　　　趙家光律師
上列被告因瀆職案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第0000
0 號、102 年度偵字第17914 號），本院判決如下：
主 文
吳銘圳犯公務員洩漏國防以外應秘密消息罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他被訴部分【起訴書犯罪事實㈣⑵部分】無罪。 犯罪事實
一、吳銘圳係高雄市立空中大學科技管理系助理教授兼系主任， 陳美霞係環佑實業有限公司（下稱環佑公司）負責人，吳銘 圳因時常擔任政府機關採購標案之評選委員而與陳美霞相識 。緣高雄市政府環境保護局（下稱高雄市環保局）於民國10 0 年5 月6 日公告，以限制性招標方式辦理預算金額新臺幣 （下同）1,081 萬7,000 元之「100 年度高雄市流域及水污 染源稽查管制計畫」勞務採購案（下稱水污染案），吳銘圳 並於100 年5 月9 日同意擔任上開勞務採購案評選委員，而 係依政府採購法第94條，及同條第2 項授權訂定之採購評選 委員會審議規則、採購評選委員會組織準則等相關法令規定 ，於前揭採購案之評選、審標部分授予公權力之行使，從事 公共事務之評選、審標，而具有法定職務權限之公務員。陳 美霞並於該採購案100 年6 月29日評選委員會召開前，透過 不詳管道，得知該採購案評選委員會委員名單後，於100 年 5 月間某時，告知吳銘圳其與國立高雄應用科技大學教授吳 忠信均是該採購案評選委員，並請託吳銘圳於該採購案評選 時支持環佑公司，詎吳銘圳明知依政府採購法第34條第2 項 規定「機關辦理招標，不得於開標前洩漏足以造成限制競爭 或不公平競爭之相關資料」，竟基於洩漏國防以外應秘密消 息之單一犯意，於接獲高雄市環保局寄送予各評選委員之投 標廠商服務計畫書後，持其所有門號0000000000號行動電話 與陳美霞所持門號0000000000號行動電話聯繫，而於100 年 6 月21日下午6 時34分許及翌（22）日上午8 時24分許，傳 送內容為「對方厚度是你們三倍」、「要好好顧」之簡訊予 陳美霞，告知陳美霞與其競爭該採購案之對手廠商所提服務 計畫書頁數係環佑公司所提者之3 倍，洩漏其他投標廠商所 提出之投標文件顯較環佑公司豐富此一足以造成不公平競爭 而屬國防以外應秘密消息之招標資訊予陳美霞；並於知悉吳



忠信將不出席上開採購案之評選委員會後，承前洩漏國防以 外應秘密消息之犯意，於100 年6 月28日下午1 時32分許， 傳送內容為「建工路那位不來」之簡訊予陳美霞，告知陳美 霞吳忠信將不會出席翌（29）日所召開之評選委員會，洩漏 該採購案評選委員是否出席評選委員會此一足以造成不公平 競爭而屬國防以外應秘密消息之招標資訊予陳美霞。嗣該採 購案評選委員會於100 年6 月29日上午9 時30分在高雄市環 保局第1 會議室召開，吳銘圳雖有出席，吳忠信則未到場， 經評選結果，環佑公司並未取得優先議價權。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官指 揮法務部調查局高雄市調查處移送偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本案原繫屬臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院），後因本院 於105 年9 月1 日成立，而隨承辦股移撥至本院，自應由本 院續行辦理，合先敘明。
二、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其 有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結， 而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高， 為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有 不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違 法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過 程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有 顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷 （最高法院94年度臺上字第629 號判決要旨參照）。又按刑 事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權 利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確 認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經 由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中 辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被 告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於 檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在



場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例 外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依 其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中 訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反 對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問 權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡 ，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對 該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人 詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據 ，而得作為判斷之依據（最高法院97年度臺上字第405 號判 決要旨參照）。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被 告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法 第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據 能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為 證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查 之證據，但非為無證據能力（最高法院96年度臺上字第4365 號、96年度臺上字第3923號、97年度臺上字第356 號判決要 旨參照）。查被告吳銘圳及其辯護人雖認證人陳美霞於偵訊 中經具結之證述【見高雄地檢署101 年度偵字第22926 號卷 第5 宗（下稱偵五卷）第256 頁反面至第258 頁、第494 頁 反面至第496 頁反面】未經對質詰問而無證據能力【見本院 103 年度易字第796 號卷第1 宗（下稱易一卷）第149 頁】 ，然陳美霞於偵查中未經對質詰問僅係證據是否經合法調查 之問題，並非無證據能力，已如前述，此外被告及辯護人並 未釋明有何顯不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力 ，且陳美霞業經於本院審判程序時以證人身分具結後進行交 互詰問，已賦予被告及辯護人對之對質詰問之機會，則陳美 霞於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依 據。
三、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。又按 刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞



證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆 諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大 適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定 情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅 因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」 之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要 件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本 判決以下所引用之傳聞證據，除上開被告及辯護人有爭執之 陳美霞偵查中證述之證據能力外，業經檢察官、被告及辯護 人於準備程序及審判程序，表示同意有證據能力或未於言詞 辯論終結前聲明異議【見易一卷第149 頁至第151 頁；本院 10 3年度易字第796 號卷第6 宗（下稱易六卷）第123 頁反 面、第152 頁反面至第156 頁】，又本院審酌此些言詞或書 面陳述作成時之情況，並無任何不法之情狀，而適當作為本 案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力 。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分 別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權 之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證 據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定 之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為 無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定 」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪 之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷 存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之 傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書， 就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說 明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決要旨參照）。查 證人陳美霞於調詢中所述【見偵五卷第60頁至第71頁；法務 部調查局高雄市調查處卷第2 宗（下稱調二卷）第468 頁至 第474 頁反面】，屬刑事訴訟法第159 條第1 項被告以外之 人於審判外之陳述，且經被告及辯護人爭執證據能力（見易



一卷第149 頁；易六卷第123 頁反面），固不得作為認定被 告犯罪之證據，然依前揭說明，就被告無罪部分，仍得作為 彈劾證據使用，併此敘明。
貳、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
訊據被告固坦承有擔任前揭水污染案評審委員，並於該採購 案評選委員會召開前，傳送前揭犯罪事實欄所載簡訊告知陳 美霞其他投標廠商之服務計畫書頁數係環佑公司之3 倍，要 陳美霞「好好顧」，並告知陳美霞吳忠信將不會出席該採購 案於100 年6 月29日所召開之評選委員會等情；惟辯稱：伊 傳送前揭簡訊告知陳美霞其他投標廠商之服務計畫書頁數係 環佑公司所提者之3 倍及吳忠信將不會出席評選委員會之資 訊，倫理上固然不恰當，然該等資訊是否屬國防以外應秘密 消息，由法院審酌云云。經查：
㈠高雄市環保局於100 年5 月6 日公告，以限制性招標方式辦 理前揭水污染勞務採購案，被告及吳忠信於100 年5 月9 日 同意擔任該採購案評選委員，環佑公司則係該採購案之投標 廠商之一，後該採購案評選委員會於100 年6 月29日在高雄 市環保局第1 會議室召開，被告有出席，吳忠信則未出席， 經評選結果，環佑公司並未取得優先議價權，而係由技佳工 程顧問有限公司取得優先議價權，並於議價後取得該標案等 情，業據被告供承在卷【見偵五卷第228 頁正、反面、第51 1 頁反面；高雄地檢署101 年度偵字第22926 號卷第4 宗（ 下稱偵四卷）第83頁、第85頁】，核與證人陳美霞於偵查及 本院審判程序（見偵五卷第495 頁反面；易六卷第137 頁） 、證人吳忠信於調詢、偵查及本院審判程序（見調二卷第17 7 頁；偵四卷第279 頁反面；易六卷第148 頁反面）所證相 符，並有前揭水汙染案限制性招標公告及決標公告（見易六 卷第51頁至第52頁反面；調二卷第476 頁至第478 頁）、高 雄市環保局就水汙染案之開會通知單【見高雄地檢署101 年 度偵字第22926 號卷第6 宗（下稱偵六卷）第2 頁】、水汙 染案評選委員名單（見偵六卷第2 頁反面）、被告就水汙染 案之採購評選委員切結書及回條（見偵六卷第4 頁正、反面 ）、吳忠信就水汙染案之採購評選委員切結書及回條（見偵 六卷第3 頁正、反面）、高雄市環保局辦理水汙染案投標廠 商簡報順序表、委員評選結果統計表（見偵六卷第5 頁正、 反面）、高雄市環保局99至101 年相關計畫名冊（見調二卷 第20頁）附卷可稽，洵堪認定。
㈡被告於接獲高雄市環保局所寄送之投標廠商服務計畫書後， 持其前揭行動電話，於100 年6 月21日下午6 時34分許，傳



送內容為「對方厚度是你們三倍」之簡訊予陳美霞，告知陳 美霞其他投標廠商所提服務計畫書頁數係環佑公司所提者之 3 倍，而向陳美霞透漏其他投標廠商所準備之投標資料較環 佑公司豐富，並於翌（22）日上午8 時24分許，傳送簡訊給 陳美霞，要陳美霞「要好好顧」等語，再於100 年6 月28日 下午1 時22分許撥打電話聯繫吳忠信，獲知吳忠信將不會出 席翌（29）日該採購案評選委員會後，隨即於同日下午1 時 32分許，傳送內容為「建工路那位不來」之簡訊予陳美霞（ 建工路為吳忠信任教大學所在地），告知陳美霞吳忠信將不 會出席100 年6 月29日該採購案在高雄市環保局所召開之評 選委員會等情，亦據被告於調詢、偵查、本院準備程序及審 判程序供承明確（見偵五卷第229 頁正、反面、第511 頁反 面；偵四卷第83頁至第86頁；易一卷第152 頁至第153 頁； 易六卷第158 頁），核與證人陳美霞於偵查及本院審判程序 （見偵五卷第256 頁反面、第495 頁反面；易六卷第137 頁 至第138 頁反面）、證人吳忠信於本院審判程序（見易六卷 第148 頁反面至第149 頁反面）所證相符，並有高雄地院10 0 年度聲監續字第1804號通訊監察書【見法務部調查局高雄 市調查處卷第3 宗（下稱調三卷）第37頁至第38頁】、通訊 監察譯文（見調三卷第251 頁反面、第252 頁、第258 頁反 面至第259 頁反面）、高雄市環保局於100 年6 月17日就水 汙染案函送投標廠商服務計畫書予各評選委員之高市環局總 字第1000059294號函（見偵六卷第1 頁正、反面）附卷可稽 ，亦堪認定。而證人陳美霞係因接獲被告所傳送之前揭簡訊 ，始知對手廠商之服務計畫書係環佑公司所提者之3 倍及吳 忠信將不會出席該採購案之評選委員會之消息乙情，則據證 人陳美霞證述明確（見易六卷第147 頁）；另由陳美霞接獲 被告前揭「對方厚度是你們三倍」之簡訊後，感到疑惑而回 應被告規定招標文件本文不得超過100 頁之反應（見調三卷 第252 頁），及接獲被告前揭「建工路那位不來」之簡訊後 ，立即驚慌失措回撥電話給被告約被告見面之反應（見調三 卷第259 頁反面），亦堪認其應係透過被告告知始知該等消 息。
㈢按機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商 之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關 資料，政府採購法第34條第2 項定有明文。其立法理由係為 「防止廠商藉先行了解底價及其他競爭者之資料，而造成不 公平之現象」，並具體化落實政府採購法第6 條第1 項所定 「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對 廠商不得為無正當理由之差別待遇」之規範意旨。是就政府



採購案負有保密義務者，於開標前所洩漏之資料是否屬刑法 第132 條第1 項所定國防以外應秘密之消息，應視具體個案 就該等消息之洩漏，是否足以造成不公平競爭或投標廠商間 之差別待遇作為判斷。又按為確保依政府採購法第94條規定 成立之採購評選委員會委員公正辦理評選，避免爭議而制訂 之採購評選委員會委員須知第3 點第2 項、第3 項規定：「 委員對於所知悉之招標資訊，應予保密；委員不得與所辦採 購案有利益關係之廠商私下接洽與該採購案有關之事務」、 第11點第1 項規定：「委員對於受評廠商之投標文件內容及 資料，除供公務上使用或法令另有規定外，應保守秘密，並 不得挪作他用」。經查：
1.被告接獲高雄市環保局寄予各評選委員之水污染案投標廠商 服務計畫書，閱得各投標廠商所提服務計畫書後，於該採購 案評選委員會召開前，傳送簡訊告知陳美霞對手廠商所提服 務計畫書頁數係陳美霞所屬環佑公司所提出者之3 倍，雖其 並未向陳美霞透露其他競標廠商服務計畫書所載之具體內容 ，然陳美霞藉由被告前揭告知，並要陳美霞「好好顧」，已 知其他競標廠商所提出之投標資料顯然較環佑公司所提者充 分、豐富，並可能影響該採購案之得標，始要陳美霞「好好 顧」，且因被告之告知，使陳美霞得於該採購案評選委員會 召開決定評選結果前，即獲悉自己公司當下在該標案所處競 爭之優劣態勢，而得以在評選委員會召開前，再蒐集補充資 料，適時提昇環佑公司得標之機會，相較於無法得知競標廠 商所提資料情況及自己廠商所處競爭態勢之其他投標廠商而 言，已足以構成差別待遇，而造成不公平競爭。且若該資訊 並非重要資訊而不足以影響該標案之競爭，被告何須於閱得 各投標廠商所提出之服務計畫書後，特意傳簡訊告知陳美霞 對手廠商所提服務計畫書頁數是環佑公司所提者之3 倍，並 提醒陳美霞「好好顧」？是被告就此部分向陳美霞所透露之 資訊，自屬政府採購法第34條第2 項所規定足以造成不公平 競爭之相關資料，而該當刑法第132 條第1 項所規範之國防 以外應秘密消息無訛。
2.被告傳送內容為「建工路那位不來」之簡訊予陳美霞，告知 陳美霞吳忠信屆時將不會出席水污染案評選委員會，雖陳美 霞於被告傳送該封簡訊前已知吳忠信為該採購案之評選委員 （詳見下述），然並不知吳忠信將不會出席會議而不參與評 選，已如前述，而吳忠信係環佑公司之友性評委，其出席與 否，將影響環佑公司得標與否乙節，亦據陳美霞證述在卷（ 見易六卷第146 頁），另依被告所述，陳美霞於此之前已就 此標案向吳忠信請託支持（見易一卷第154 頁），復參以陳



美霞接獲簡訊得知吳忠信將不出席會議後，隨即語氣驚慌回 電給被告相約見面之反應，可知吳忠信出席該採購案評選委 員會與否，係對環佑公司就該採購案之投標極為重要之資訊 ，而因被告之告知，使陳美霞於該採購案評選委員會召開前 ，提前獲悉評選委員出席與否之消息，而得以即早因應，使 其有再向吳忠信促請出席或轉向其他評選委員請託之機會， 相較於無從得知評選委員出席與否之其他投標廠商而言，自 構成差別待遇，而屬足以影響公平競爭之重要資訊，自亦該 當刑法第132 條第1 項所規範之國防以外應秘密消息。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告洩漏如犯罪事實欄所載足以 造成不公平競爭而屬國防以外應秘密消息之犯行，洵堪認定 ，應予依法論科。
二、論罪科刑及不另為無罪諭知部分
㈠按私經濟行為，原則上固非屬行使公權力之公共事務，然政 府採購法第1 條及第3 條明定：為建立政府採購制度，依公 平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質 ，爰制定政府採購法，政府機關、公立學校、公營事業（下 稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其 他法律之規定。是機關採購案倘應適用政府採購法時，已非 純粹之私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務。又修 正後刑法第10條第2 項所定公務員，學理上將第1 款前段規 定稱為「身分公務員」，後段部分稱為「授權公務員」，第 2 款規定則稱為「委託公務員」，其要件均有不同。負責機 關採購事務之承辦、監辦人員，如係「依法令服務於國家、 自治團體所屬機關，而具有採購職務權限」，固有「身分公 務員」之適用。倘非依法令服務於上述機關而具有採購職務 之人，因政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權限 時，應認係依其他法令從事於公共事務而具有法定職務權限 之「授權公務員」。此與國家、地方自治團體所屬機關將其 法定職務權限依法委託之「委託公務員」仍屬有別，此觀修 正刑法第10條第2 項之立法理由自明（最高法院99年度臺上 字第6219號判決要旨參照）。查被告擔任前揭水污染案之評 選委員，依政府採購法第94條、採購評選委員會審議規則、 採購評選委員會組織準則等相關法令規定，於該採購案之評 選、審標部分授予公權力之行使，從事屬於公共事務之評選 、審標，而且具有法定職務權限，當屬刑法第10條第2 項第 1 款後段所指之「授權公務員」，則其於該採購案評選委員 會召開前，洩漏如上開犯罪事實欄所載足以造成不公平競爭 而屬國防以外應秘密之消息，自該當刑法之公務員洩漏國防 以外應秘密消息罪。是核被告所為，係犯刑法第132 條第1



項之公務員洩漏國防以外應秘密消息罪。
㈡被告先後傳送「對方厚度是你們三倍」、「建工路那位不來 」等訊息給陳美霞之行為，係基於協助環佑公司取得同一採 購案招標資訊之目的、動機，於密接之時間所為，且侵害同 一法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價 上，以視為數個舉動接續施行之接續犯，而論以包括一罪， 較為合理（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。 ㈢爰審酌被告擔任機關採購案評選委員，不僅私下與投標廠商 接觸，更透露上開足以造成不公平競爭而屬國防以外應秘密 之消息，妨害採購案評選之公平、公正，所為顯不足取，而 應予一定之責難；兼衡其就上開犯罪事實均坦承不諱，僅就 法律適用有所爭執之犯後態度，及其係在陳美霞早已知其與 吳忠信為評選委員之情形下，洩漏其他足以造成不公平競爭 之消息予陳美霞之犯罪情節；暨審酌其博士畢業之智識程度 ，原為大學教授，自陳目前擔任兼職顧問，收入每月約2 萬 元之經濟狀況（見易六卷第158 頁反面）等一切情狀，量處 如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 ㈣另按被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日 修正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項修 正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律 。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於 新法施行後，應一律適用新法之相關規定。而按供犯罪所用 、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒 收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額；宣告刑法第38條、第38條之1 之沒收或追徵，有過苛之 虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受 宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之；修正後刑法 第38條第2 項前段、第4 項、第38條之2 第2 項分別定有明 文。查被告上開持以與陳美霞聯繫之門號0000000000號行動 電話，雖係被告所有，業據被告供承在卷（見易一卷第151 頁），並係供被告犯本案公務員洩漏國防以外應秘密消息罪 所用之物，然並未於本案扣案，又該行動電話及門號卡為被 告日常生活本已持用之通訊工具，並非專為本案犯行所持用 ，且刑法沒收犯罪工具之目的，係為避免行為人持該等工具 再實行犯罪行為，然洩漏國防以外秘密之行為方式多樣，不 一定須持用行動電話，況現今社會行動電話及門號卡取得容 易，能防止被告再犯之效果有限，實難認有刑法上之重要性 。本院審酌上情，爰不宣告沒收該行動電話及門號卡，附此 敘明。
㈤不另為無罪諭知部分




1.公訴意旨另以：被告基於洩漏國防以外應秘密消息之犯意， 於100 年6 月27日前某時，洩漏吳忠信為水污染案評選委員 之訊息予陳美霞，復於100 年6 月21日傳送前揭「對方厚度 是你們三倍」之簡訊，及於100 年6 月28日傳送前揭「建工 路那位不來」之簡訊，洩漏自己及吳忠信評選委員之身分， 因認被告此部分所為亦有洩漏自己及吳忠信評選委員身分此 一國防以外應秘密消息。經查，公訴人此部分所指，無非係 以陳美霞之證述及通訊監察譯文為主要論據。訊據被告堅詞 否認有主動洩漏自己及吳忠信評選委員身分之行為，堅稱： 伊傳送前揭簡訊給陳美霞前，陳美霞即於100 年5 月間某日 過來找伊，告知伊，伊和吳忠信為水污染案之評選委員，向 伊請託支持環佑公司，陳美霞本即知伊和吳忠信為該採購案 評選委員，並非經由伊告知或透過前揭伊所傳送之簡訊才得 知，伊亦是經由陳美霞告知才知吳忠信亦為評選委員等語。 2.查證人陳美霞固曾證稱其係分別透過被告所傳之上開2 封簡 訊，始知被告及吳忠信評選委員之身分云云（見調二卷第46 8 頁反面至第469 頁；偵五卷第495 頁反面；易六卷第137 頁反面、第138 頁、第140 頁、第140 頁反面、第141 頁） 。然陳美霞於調詢及本院審判程序同時亦陳稱：「（被告在 傳『對方厚度是你們三倍』簡訊之前，妳是否知道被告是水 污染案的評委之一？）那段時間我們常常碰面，是否當時我 很確定被告是委員，我也不確定。」（見易六卷第137 頁反 面）、「（被告100 年6 月21日傳『對方厚度是你們三倍』 之簡訊給妳之前，妳有沒有透過任何管道、消息知道被告可 能是水污染案評委？）之前我跟被告聊天時可能會聊到。（ 聊天過程中是誰跟誰提到？）我不確定，可能是被告跟我說 。」（見易六卷第146 頁反面至第147 頁）、「被告應該是 100 年6 月27日之前就告知我，吳忠信是水污染案之評委。 」（見調二卷第469 頁反面）、「（被告傳簡訊給妳之前， 你是否知道吳忠信也是評選委員？）被告有沒有跟我講，我 也忘記了。」（見易六卷第138 頁反面）、「（你是因為這 封簡訊〈指前揭『建工路那位不來』簡訊〉知道吳忠信是評 委？）我剛剛強調我們會聊天，是不是聊天聊到，我不清楚 。（所以妳也不知道時間點跟位置？）是。」（見易六卷第 140 頁反面），而稱被告傳上開2 封簡訊給伊前，可能就已 向伊透露自己及吳忠信為水污染案評選委員之身分云云。則 陳美霞究係因被告所傳上開2 封簡訊始知被告及吳忠信為該 採購案評選委員之身分？抑或於接獲該2 封簡訊前即透過被 告之告知得知被告及吳忠信評選委員之身分？已見陳美霞證 述之前後反覆不一及不確定性。若其係因被告所傳送之上開



2 封簡訊始知被告及吳忠信之評選委員身分，則其就其所屬 公司極欲取得之標案，從對評選委員為何人一無所知之情況 下，因被告之上開簡訊而突然得知有助於其公司取得標案之 重要資訊及秘密，就其獲悉該秘密之緣由及過程理應印象深 刻，然卻一再說詞反覆，陳稱不確定是否於接獲該等簡訊前 即已得知該等秘密，已有違常情。又觀諸陳美霞於接獲被告 前揭「對方厚度是你們三倍」之簡訊後，即回以「規定本文 不得超過100 頁」等語（見調三卷第252 頁），不僅未詢問 被告該簡訊所指為何，亦未向被告確認其是否即是水污染案 之評選委員、如何得知該等資訊，或藉機向被告請託支持， 而僅係就服務計畫書之頁數表達疑惑，亦可推認陳美霞於被 告傳送該通簡訊前，應已獲知被告之評選委員身分。再由陳 美霞接獲被告所傳「建工路那位不來」之簡訊後，隨即回電 予被告之反應，若非陳美霞於接獲該封簡訊前即已知吳忠信 為該採購案評選委員，何須於得知吳忠信將不出席評選委員 會之消息後，隨即語氣驚慌地回電予被告急邀被告見面並稱 「A （陳美霞）：這樣我…真的後來…我自己…B （被告） 危險就對了。A （陳美霞）：我真的這樣！真的…搞得我… 假如再次這樣，真的花去了（臺語）」等語（見調三卷第25 9 頁反面），可見其於被告傳送該封簡訊之前，應已知吳忠 信評選委員之身分，而有所期待，後因被告傳送簡訊告知吳 忠信將不會出席評選委員會，始因期待落空而驚慌失措。另 參以政府機關辦理政府採購法案件時，係個別接洽、通知各 評選委員，於評選委員會召開前，並不會透過任何方式使評 選委員獲悉除自己以外尚有何人同是該採購案評選委員乙情 ，業據證人吳忠信於調詢及本院審判程序證述明確（見調二 卷第164 頁；易六卷第150 頁），此亦可由高雄市政府就該 水污染案寄發予評選委員之函文僅記載「各採購評選委員」 而未逐一羅列各評選委員姓名可知（見偵六卷第1 頁反面） ，然由被告於100 年6 月28日下午1 時32分許傳送前揭「建 工路那位不來」簡訊前同日下午1 時22分許撥打電話詢問吳 忠信是否參加翌（29）日召開之評選委員會之通話（見調三 卷第258 頁反面至第259 頁），可知被告於撥打該通電話予 吳忠信前，應已知吳忠信亦為評選委員，則在被告無法藉由 合法方式得知除自己以外其他評選委員為何人，依卷內資料 亦無其他證據足以證明被告有透過任何陳美霞以外之其他管 道獲悉吳忠信為評選委員之情形下，尚無法排除被告所辯係 陳美霞於此之前即向伊告知吳忠信為評選委員之可能。此外 ，亦無法僅憑陳美霞上開反覆不一而有重大瑕疵之單一指證 ，即認被告於傳送上開2 封簡訊予陳美霞前，即曾向陳美霞



洩漏自己及吳忠信之評選委員身分。是依有疑唯利於被告之 刑事證據法原則（詳見下列參、二、所述），應認被告傳送 前揭簡訊給陳美霞前，陳美霞即透過不詳管道得知被告及吳 忠信擔任該採購案評選委員之身分，並非藉由被告告知或經 由被告所傳送之前揭簡訊始知。是縱被告上開傳送予陳美霞 之2 封簡訊，除告知陳美霞對手廠商所提服務計畫書頁數係 環佑公司所提者之3 倍及吳忠信將不會參加該採購案之評選 委員會外，亦兼透露其與吳忠信擔任該採購案評選委員之身 分，然陳美霞於被告傳送該2 封簡訊時，既早已透過其他管 道，得知被告及吳忠信評選委員之身分，政府採購法第34條 第2 項、採購評選委員會組織準則第6 條第1 項禁止於評選 前洩漏評選委員名單之立法目的所欲保護之國家法益即政府 機關辦理政府採購案件之公正性，已因他人向陳美霞洩漏而 遭侵害，縱被告再向陳美霞透露自己及吳忠信評選委員之身 分，對已知悉該消息，且係先將該消息告知被告之陳美霞而 言，已非秘密，而無再侵害法益之可能，自難依此而以刑法 第132 條第1 項之罪相繩。執此，公訴意旨認被告向陳美霞 透露自己及吳忠信評選委員身分，亦屬其本案洩漏國防以外 秘密犯行之一部，即有未當，然此部分若構成犯罪，因公訴 意旨認與上開業經本院認定有罪部分乃同一行為，爰不另為 無罪之諭知，附此敘明。
參、無罪部分【起訴書犯罪事實㈣⑵部分】
一、公訴意旨另以：高雄市環保局另於100 年5 月24日公告辦理 預算金額1,800 萬元之「100 年度高雄市特殊敏感區監測業 務計畫（仁大、林園區）」勞務採購標案（下稱特殊敏感區 案），被告於100 年5 月18日同意擔任評選委員後，竟基於 洩漏國防以外應秘密消息之犯意，於100 年6 月間某時，在 高雄市區某處，洩漏自己擔任評選委員之身分予陳美霞，陳 美霞並於100 年6 月30日、100 年7 月5 日傳簡訊提醒被告 要準時參加100 年7 月13日之評選委員會，該採購案於100 年7 月13日在高雄市環保局1 樓會議室召開評選會議，出席 之評選委員有被告、吳忠信等人，由環佑公司取得第1 優先 序位，議價後以1,756 萬9,999 元得標；因認被告就此部分 亦涉有刑法第132 條第1 項之公務員洩漏國防以外應秘密消 息罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項，分別定有明文。所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測



或擬制之方法，以為裁判基礎，而應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實 之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而 言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告 」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年 上字第3105號、30年上字第816 號、30年上字第1831號、40 年臺上字第86號、76年臺上字第4986號等判例意旨參照）。 再按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正 後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說 服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例 意旨參照）。
三、公訴人認被告此部分亦涉有公務員洩漏國防以外應秘密消息