臺灣桃園地方法院民事判決 105年度訴字第1159號
原 告 曾楊妙乃
訴訟代理人 廖大鵬律師
被 告 梁素雲
訴訟代理人 鄭家樹
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，於民國106 年1 月5
日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告以原告所有如附表所示之不動產於民國一百零二年八月十二日以桃園市中壢地政事務所中壢跨字第○一六七九○號收件、於民國一百零二年八月十二日登記、設定最高限額抵押權新臺幣貳佰萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成 立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決 之法律上利益，縱其所請求確認者為他人間之法律關係，亦 非不得提起，最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照。 本件原告主張其所有如附表所示之不動產（下稱系爭房地） ，由桃園市中壢地政事務所以民國102 年中壢跨字第000000 號收件、於102 年8 月12日登記、權利人為被告、擔保債權 最高限額新臺幣（下同）200 萬元之抵押權（下稱系爭抵押 權）所擔保之債權不存在，因原告未曾向被告借款，亦從未 同意將系爭房地設定系爭抵押權予被告，是原告並未積欠被 告債務，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，被告應塗銷系 爭抵押權等情，然為被告所否認，準此，兩造就系爭抵押權 所擔保之債權與否已發生爭執，致系爭抵押權是否存在不明 確，其私法上地位有受侵害之危險，而此不安之狀態得以確 認判決除去，揆諸前揭說明，原告自有即受確認判決之法律 上利益，其提起本件確認之訴，洵屬有據。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人丙○○（原名：曾治家）為原告已故配偶 曾長庚單獨收養之養女，其未經原告同意，即提供原告所有 之系爭房地，以義務人及債務人身分，設定系爭抵押權予被
告，以擔保其對被告所負之債務。而依登記謄本所示，系爭 抵押權於102 年8 月12日辦理登記，擔保債權總額為200 萬 元，權利存續期間為不定期，債權確定期日為102 年8 月13 日，債務清償日期為103 年1 月31日，利息、遲延利息及違 約金之約定為0%，系爭抵押權所擔保債權種類不明，係擔保 原告對被告現在及將來在抵押權設定契約書所定最高限額內 所負之債務。惟本件係丙○○利用與原告之親屬關係及原告 不識字情形，盜用原告印章，騙取原告辦理之印鑑證明，並 持之與被告就系爭房地辦理系爭抵押權之設定，實際上，原 告與被告素未謀面，彼此互不相識，原告未曾向被告借款， 雙方無借貸往來，兩造間並無債權債務，亦未有設定系爭抵 押權之合意，系爭抵押權即無所擔保之債權，系爭抵押權自 無從單獨存在。又確認法律關係不在之訴，如被告主張法律 關係存在時，應由被告負舉證責任，然被告迄未為任何舉證 ，自應認原告前開主張有理由。再抵押契約如未定存續期間 ，其性質與民法第754 條第1 項所定就連續發生之債務為保 證而未定有期限之保證契約相似，應類推適用同條項規定。 系爭抵押權雖未載明存續期間，但擔保債權已於102 年8 月 13日確定，並約定於103 年1 月31日清償，若仍認系爭抵押 權未定存續期間，原告自得隨時通知抵押權人終止契約，為 此，原告亦以本起訴狀繕本之送達為終止系爭抵押權設定契 約之意思表示。基上，系爭房地至今仍有系爭抵押權登記之 記載，而系爭抵押權並無擔保債權存在，則系爭抵押權並未 有效成立，但系爭抵押權迄今尚未辦理塗銷登記，顯已妨礙 原告對系爭房地所有權之行使，爰依民法第767 條第1 項中 段之規定，提起本訴，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不 存在，被告應將系爭抵押權登記予以塗銷等語。並聲明：㈠ 確認被告以原告所有如附表所示之不動產於102 年8 月12日 以桃園市中壢地政事務所中壢跨字第016790號收件登記設定 最高限額抵押權新臺幣貳佰萬元抵押權所擔保之債權不存在 。㈡被告應將前項所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。二、被告則以：當初係丙○○向其借款，由丙○○提供系爭房地 作為借款債務之擔保，被告方同意借款，雙方因丙○○稱有 經原告同意乃設定系爭抵押權。又原告前曾向臺灣桃園地方 法院檢察署（下稱桃園地檢署）對被告、丙○○提起刑事偽 造文書告訴，經檢察官為不起訴處分，代表系爭抵押權設定 為真實。另系爭抵押權係於102 年8 月12日辦理設定登記， 而原告與訴外人中租迪和股份有限公司間之本院103 年度司 執字第41697 號給付票款強制執行事件，原告亦知悉被告有 接獲法院通知參與分配，然自系爭抵押權於設定時起至本件
起訴時止，均未見原告提出異議，原告空言主張丙○○未經 原告同意，擅將系爭房地設定系爭抵押權、或丙○○利用與 原告間之親屬關係、甚或原告不識字而騙取原告印鑑證明辦 理上開設定登記等，皆與實情不符。況系爭抵押權設定原因 非僅限於被告與丙○○之直接借貸關係，借得款項其中有多 少金額為丙○○交由原告使用之內部關係，則難為外人所知 等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠系爭房地為原告所有，經桃園市中壢地政事務所以102 年中 壢跨字第016790號收件，並移由桃園市平鎮地政事務所，於 102 年8 月12日登記，設定擔保債權總金額200 萬元之最高 限額抵押權即系爭抵押權予被告（見本院卷第55頁反面）。 ㈡系爭抵押權設定契約上原告之印章、印文之真正（見本院卷 第34頁反面）。
四、原告主張系爭抵押權為訴外人丙○○騙取其辦理印鑑證明， 並持之辦理系爭抵押權與被告，伊得依民法第767 條第1 項 中段規定請求確認系爭抵押權不存在及被告應塗銷系爭抵押 權等語。被告則以前詞置辯。本件之爭點厥為：㈠系爭抵押 權是否經原告同意提供系爭房地設定而合法有效存在？㈡原 告請求被告塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？析述如下： ㈠系爭抵押權是否經原告同意提供系爭房地設定而合法有效存 在？
１按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277 條定有明文。而事實有常態與變態之分，其 主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者， 則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字 第891 號判決意旨參照）。又一般抵押必先有被擔保之債權 存在，而後抵押權始得成立。且抵押權為不動產物權，非經 登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利， 是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法 院85年度台上字第765 號及84年度台上字第2577號判決意旨 參照）。足見抵押權係擔保物權，有其法理上必然之通性， 其一即為從屬性，亦即擔保物權須從屬債權而存在，其成立 以債權成立為前提。而抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵 押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故 祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償而未受清償， 法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必 先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債 權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押 權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出其他文件為形
式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准 許拍賣抵押物（最高法院71年台抗字第306 號判例意旨參照 ）。是按最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之 債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在 ，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權 設定登記（最高法院72年台上字第2432號、83年台上字第 1055號判例意旨參照）。
２查，本件系爭房地為原告所有，經桃園市中壢地政事務所以 102 年中壢跨字第016790號收件，並移由桃園市平鎮地政事 務所，於102 年8 月12日登記，設定擔保債權總金額200 萬 元之最高限額抵押權即系爭抵押權予被告，設定債務人為「 原告」，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人現 在及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務 」（見本院卷第10頁及第55頁反面）。查被告抗辯：因訴外 人丙○○欲向伊借款，伊向訴外人丙○○表示必須提供不動 產設定抵押權作為擔保，訴外人丙○○表示經其母親（即原 告）同意，將持母親所有之不動產及印鑑證明資料及成立抵 押權設定契約書，完成設定系爭抵押權；訴外人丙○○並有 簽立借據、本票各1 份，以資證明有向伊借款等語；復查， 原告曾以訴外人丙○○為被告向桃園地檢署提起「訴外人丙 ○○基於詐欺及行使偽造私文書之犯意，於民國102 年1 、 2 月間，在桃園縣中壢市（現改制為桃園市○○區○○○街 00巷00號告訴人（即本件原告）住處，向告訴人佯以清償上 揭抵押借款為由，要求告訴人於文件上簽名，致告訴人不疑 有他，依被告指示於一張文件上簽名，嗣被告於102 年3 月 19日持該張文件，向中租迪和股份有限公司辦理抵押借款貸 得144 萬元之不法利益；復於102 年8 月12日，在臺灣地區 某不詳地點，於土地登記申請書上偽蓋告訴人之印文，再持 之向桃園縣平鎮市（現改制為桃園市平鎮區）地政事務所辦 理最高限額抵押權200 萬元予甲○○，因而取得200 萬元之 不法利益，並足以生損害於告訴人」之偽造文書之刑事告訴 ，經桃園地檢署檢察官以104 年度偵緝字第444 號不起訴處 分並經確定，顯示經刑事偵查程序後尚未能證明系爭抵押權 係訴外人丙○○所偽造文書，且訴外人丙○○於該刑事偵查 程序中亦以被告身份表示：原告知道伊要將系爭房地設定抵 押權與被告，也有同意，所以原告與伊才一起去戶政事務所 辦理印鑑證明，辦完印鑑證明後，伊有問原告是否要一起去 地政事務所辦理設定，原告說伊自己去即可，所以後來是伊 與被告一起至地政事務所辦理系爭抵押權設定等語。是被告 對訴外人丙○○應確實存有債權，而原告亦應知悉系爭抵押
權之設定，惟被告亦不否認其對原告無債權，且系爭抵押權 上既登記「擔保債務人對抵押權人現在及將來在本抵押權設 定契約書所定最高限額內所負之債務」，而登記之債務人又 為「原告」，已如前述，是系爭抵押權之擔保效力自僅及於 原告與被告間現在與將來於最高限額內所負之債務，則系爭 抵押權所擔保之債權自不存在。
㈡原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？ 按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。又最高 限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔 保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且 無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存 續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬 性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記；抵押權 為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權 即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（ 最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照）。承前所述， 兩造間於系爭抵押權存續期間，未發生任何擔保債權債務關 係，依上開抵押權從屬性之說明，應認系爭抵押權消滅；而 系爭抵押權存在，對於原告就系爭房地所有權之完整性及價 值，顯然有所妨害，則原告依民法第767 條第1 項規定，自 得請求被告塗銷系爭抵押權登記。
五、綜上所陳，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在， 並依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告將系爭房地 於102 年8 月12日以桃園市中壢地政事務所102 年中壢跨字 第016790號收件所為本金最高限額200 萬元之系爭抵押權設 定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述酌，併 此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
民事第一庭 法 官 謝伊婷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
書記官 林彥汝
附表：
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│編│不動產│抵押權人│擔保債權│債權額│設定權│共同擔保│ 備 考 │
│號│ │ │總金額為│比例 │利範圍│不動產 │ │
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│1 │桃園市│甲○○ │本金最高│全部 │全部 │桃園市中│登記次序：0000-000 │
│ │中壢區│ │限額新臺│ │ │壢區東寮│收件年期字號：102年中壢跨字第016790號 │
│ │東寮段│ │幣200 萬│ │ │段1597建│登記日期：102年8月12日 │
│ │2586地│ │元 │ │ │號建物 │存續期間：未定期限 │
│ │號土地│ │ │ │ │ │清償日期：103年1月31日 │
│ │ │ │ │ │ │ │權利標的：所有權 │
│ │ │ │ │ │ │ │債務人：乙○○○ │
│ │ │ │ │ │ │ │設定義務人：乙○○○ │
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│ │桃園市│甲○○ │本金最高│全部 │全部 │桃園市中│登記次序：0000-000 │
│2 │中壢區│ │限額新臺│ │ │壢區東寮│收件年期字號：102年中壢跨字第016790號 │
│ │東寮段│ │幣200 萬│ │ │段2586地│登記日期：102年8月12日 │
│ │1597建│ │元 │ │ │號土地 │存續期間：未定期限 │
│ │號建物│ │ │ │ │ │清償日期：103年1月31日 │
│ │ │ │ │ │ │ │權利標的：所有權 │
│ │ │ │ │ │ │ │債務人：乙○○○ │
│ │ │ │ │ │ │ │設定義務人：乙○○○ │
└─┴───┴────┴────┴───┴───┴────┴───────────────────┘