臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度易字第686號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 張奎文
上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第1015
號），本院判決如下：
主 文
張奎文犯背信罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰陸拾參萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、緣張奎文與古家餘、姜智峻合夥經營土地買賣業務，而張奎 文明知位在桃園市中壢區（改制前為桃園縣中壢市，下同） 富強段736 地號土地（下稱系爭736 地號土地）及桃園市○ ○區○○段000 地號土地所有權應有部分4 分之1 （下稱系 爭968 地號土地）為渠等所合資購買，且渠等決意委由張奎 文負責辦理前揭土地後續之買賣及辦理所有權移轉之事宜， 而將上開土地之所有權登記予張奎文名下。詎張奎文明知系 爭736 地號、系爭968 地號土地為其與古家餘、姜智峻所合 資購買，而其所出資之部分比例甚低，其未經古家餘、姜智 峻等人之同意，不得任意處分前開土地。而張奎文因個人欠 缺資金使用，其於民國103 年11月間，向杜錦國表示，若杜 錦國分別以新臺幣（下同）120 萬元、243 萬元投資系爭73 6 號地號、系爭968 地號土地，其將於104 年3 月31日支付 連同前開投資款及投資所得獲取利潤，總計487 萬5,910 元 之款項予杜錦國，杜錦國因而應允投資，並於103 年11月1 日至同年月27日期間內之某時許，先後交付120 萬元、243 萬元總計363 萬元之款項予張奎文。然嗣因杜錦國認其所支 付予張奎文之前述投資款並無任何之保障，遂要求就系爭73 6 地號、系爭968 地號土地設定抵押權以為前開款項之擔保 ，而張奎文為避免杜錦國將所投資之款項取回，竟基於意圖 為自己不法利益之犯意，未經古家餘、姜智峻之同意，即擅 自於103 年11月27日與杜錦國簽立協議書，同意就系爭968 地號土地、系爭736 地號土地分別設定280 萬、150 萬元抵 押權予杜錦國，嗣於103 年12月1 日、12月5 日並就系爭96 8 地號土地、系爭736 地號土地，分別設定最高限額280 萬 元、150 萬元之抵押權予杜錦國之配偶黃香丹及杜錦國，用 以擔保杜錦國給付予其之363 萬元之款項，藉此獲取避免杜 錦國將前開投資之款項取回，且以前開2 筆土地作為其個人 向杜錦國拿取款項供作擔保之利益，並致生損害於古家餘及 姜智峻就上開2 筆土地之權益。
二、案經古家餘訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。經查 ，本件證人杜錦國於檢察官訊問時經具結後所為之證述，就 被告張奎文而言，其性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌前揭證 人之陳述乃親身經歷、見聞本案犯行之全部或一部，其之證 詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開證人於檢察官 偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命 朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察 官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵 存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項之規定，自得為證據。
二、本件認定事實所引用之本件卷證所有文書證據等證據，檢察 官、被告張奎文均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於 本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證並無 證據證明係公務員違背法定程序所取得，是本件認定事實所 引用之本件卷證所有文書證據等證據，亦均認為有證據能力 。
貳、實體事項：
一、訊據被告張奎文固坦承其係與古家餘、姜智峻共同出資購買 系爭736 地號、系爭968 地號土地，且其於未經古家餘、姜 智峻之同意下，即將前揭土地設定前開最高限額抵押權予杜 錦國及杜錦國之配偶黃香丹，然矢口否認有何前開背信之犯 行，辯稱：伊並非係基於個人之利益，當時係因為伊與古家 餘、姜智峻及俞偉楠共同成立之友均建設有限公司（下稱友 均公司）之資金不夠，公司需要增資，而經開會決定後，大 家決議友均公司要繼續經營下去，但除了姜智峻係有支付增 資款外，古家餘、俞偉楠卻表示沒錢，不願再度增資，且先 前成立友均公司時股東應出資之款項，伊還替俞偉楠代墊前 後總計73萬元之款項，另古家餘更曾經向伊調60萬元也還沒 有還伊，因伊想繼續讓公司經營下去，伊基於自己對公司之 責任，因此伊要想辦法籌錢，且當時伊係以自己就前開2 筆 土地之持份部分，邀請杜錦國入資。此外，當初也不是伊要 設定抵押權，是杜錦國表示要保障其之權利，因此嗣後才為 抵押權之設定，且伊也沒有全部設定，伊僅係設定自己之部 分。再者，伊當初答應要給杜錦國10 %之利潤，係因伊覺得
土地應該會上漲，但最後土地之價格直直落，伊覺得不是自 己之責任。又設定抵押權後，伊也有因為此事而將關於系爭 736 地號、系爭968 地號土地之持份調整過了，變更成持份 均係古家餘、姜智峻所有，且之後系爭736 地號、系爭968 地號土地也已遭杜錦國賣掉了，因此土地也沒有上漲之空間 。況古家餘告伊背信，根本不是為了前開土地設定抵押權之 事情，而係因渠等投資之款項通通沒有了，古家餘等人一直 要伊還錢，但賠償金額總計2,000 萬、3,000 萬元，伊怎麼 可能賠得出來。伊可以接受說伊沒把公司經營之方向抓好， 造成大家之虧損，但伊實在沒有辦法接受背信這樣之指控云 云。經查：
㈠ 被告為系爭736 地號土地、系爭968 地號土地之登記所有權 人，而其於103 年11月27日與杜錦國簽立協議書，同意就系 爭968 地號土地、系爭736 地號土地分別設定280 萬、150 萬元之抵押權予杜錦國，嗣於103 年12月1 日、12月5 日並 就系爭968 地號土地、系爭768 地號土地，分別辦理最高限 額280 萬元、150 萬元之抵押權予杜錦國之配偶黃香丹及杜 錦國等節，業據被告於本院審理時供稱明確，核與證人杜錦 國於本院審理時證述情節吻合（見本院卷第59頁背面），並 有協議書2 份、系爭968 地號土地、系爭736 地號土地之土 地登記第二類謄本等在卷可稽（見他字卷第6 頁至第8 頁、 第12頁、第46頁、第50頁），首堪認定。再就前開土地為何 設定抵押權予證人杜錦國及其配偶黃香丹乙節，被告於本院 審理時陳稱，係因其請證人杜錦國投資前開2 筆土地，而於 證人杜錦國支付投資款項後，證人杜錦國表示要保障其前開 投資款故而設定前開抵押權等語。而參照證人杜錦國於檢察 官訊問時證稱：被告於103 年3 月時，有詢問伊要不要投資 一塊道路用地，伊就投資400 萬元，之後於同年11月、12月 時被告又叫伊投資2 塊土地，分別約為150 萬元、280 萬元 ，被告當下係對伊表示，伊於104 年3 月31日可以拿回487 萬5,910 元，而伊本來係給被告現金，但後來想一想覺得不 對，這樣沒有依據，所以伊請被告就系爭736 地號、系爭96 8 地號土地設定抵押權，用以擔保伊前開之款項等語；嗣於 本院審理時證稱：當時係被告找伊一起投資案件，第一階段 伊係拿了400 萬元投資友均公司東安段之土地，第二階段被 告於103 年某月份又要伊投資2 筆土地，就是系爭968 地號 土地及736 地號土地，該2 筆土地伊總共投資300 多萬元， 被告係稱幾個月後會有幾% 之利潤要給伊，就是要給伊480 幾萬元，因此之後被告才因伊投資前開土地，而設定該2 筆 土地之抵押權予伊，而其中系爭968 地號土地所設定之最高
限額抵押權係設定予黃香丹，而黃香丹係伊配偶等語（見他 字卷第42頁、第43頁；105 年易字第686 號卷第59頁正面至 第60頁背面），則依證人杜錦國前開歷次所陳情節，可徵其 迭於檢察官訊問、本院審理時，就被告有於103 年間找其投 資系爭968 地號、系爭736 地號土地，並承諾將於數個月後 給付其480 多萬元，被告並以前開2 筆土地設定抵押權用以 擔保其所支付之款項等情陳稱一致，復與被告供稱情節，核 屬吻合，是認其該等證述之情，應非虛情，堪信屬實。又參 之證人杜錦國前開於檢察官訊問時即明確證稱，其係以現金 支付被告投資款後，想想認為不對沒有依據，遂請被告以前 揭2 筆土地設定抵押權予其以為擔保，與被告上開供稱情節 核屬吻合，則證人杜錦國於支付被告邀其參與系爭968 地號 、系爭736 地號土地之投資款後，為求保障，遂請被告以該 2 筆土地設定抵押權之情，即堪認定。復被告係於103 年11 月27日與證人簽立同意將前揭2 筆土地設定抵押權予證人杜 錦國，已於前述，而參酌證人杜錦國係於交付投資款項予被 告後，嗣後再與被告約定就前開土地設定抵權權，且於103 年11月27日簽署協議書，則證人杜錦國交付投資款項予被告 之時間，定係在103 年11月27日之前；復參以證人杜錦國於 檢察官訊問時並陳稱，被告係於103 年11月找其投資，則證 人杜錦國係於103 年11月1 日至同年月27日期間內之某時許 交付投資款項予被告之情，堪予認定。再關乎證人杜錦國就 系爭968 地號、系爭736 地號土地之投資案，其係支付多少 款項予被告之情部分，證人杜錦國與被告於本院審理時均陳 稱係300 多萬元，而稽之證人杜錦國前於檢察官訊問時所提 出之友均建設道路用地清冊1 份（見他字卷第47頁），其上 係有列載系爭736 地號、系爭968 地號土地，復有40 %120 萬、243 萬，而50 %則為161 萬1871、326 萬4,039 等記載 ，且該紙清冊上並有以手撰寫0000000 ＋0000000 ＝000000 0 等字樣，而前開字樣旁並有「張奎文」之署名；復參酌被 告於本院提示前開清冊予其辨識，被告亦表示其無意見，並 參以被告於本院審理時亦自承，當初係請證人杜錦國投資前 開2 筆土地40% 之款項，而其係承諾嗣後將給予50% 之款項 等語明確，且證人杜錦國於檢察官、本院審理時亦均證稱， 被告承諾嗣後將給予480 多萬元之款項等語以觀，足徵前揭 清冊上所載之「40% 之120 萬、243 萬」即為證人杜錦國所 投資之款項無誤，則杜錦國共計交付被告363 萬元之款項， 亦堪認定。
㈡ 又被告雖辯稱，其雖未經過古家餘、姜智峻之同意，而將系 爭968 地號、系爭736 地號土地設定抵押權予證人杜錦國，
惟其並非圖己之個人私利，其僅係為籌措資金，使友均公司 得以繼續經營；另其以前開土地設定抵押權予證人杜錦國之 部分，亦僅為其個人就前揭2 筆土地所得分到之持份云云。 而證人古家餘於本院審理時證稱：系爭968 地號土地、系爭 736 地號土地係於103 年3 月時所購入，當初係伊、姜智峻 與被告講好合夥來合資購買，當時大家說好，依每個人所佔 的比例來支出款項。又因土地係道路用地，購入該等土地之 目的即係要出售予建商做容積轉移之用，而在購買前開2 筆 土地之前，伊、姜智峻及被告即已經有合資購買另外2 筆土 地了，且除第1 筆土地係登記在伊及姜智峻之名下，之後所 購買之土地，因相關之操作大多係由被告在操作，因此登記 為被告之名字。而一開始係基於信任，所以大家口頭即有講 好，若土地要出售要大家同意價格才可出售，若1 人不同意 即不可以賣。另外，當時伊、姜智峻及被告合夥買賣土地之 模式，係用佔比例之方式為之，即係看到1 塊土地，就看彼 此間當時所能夠出資之款項，若出資的少就佔的少，且像先 前合資購買之土地賣掉之後，所賺取之款項亦係放在被告那 邊，待看到下一筆土地時，再用原來放在被告處之款項去購 買，如果款項不夠的話，大家再另外補錢，而一開始伊與被 告講好係1 人一半，當時伊知道有姜智峻這個人，但被告說 姜智峻係算其那邊的，要伊不用管，之後被告才向伊表示， 其係與姜智峻1 人1 半，然最後在清算股份之時，伊才知悉 被告就許多大家合資購買之土地，其所佔之持份連一半的一 半都不到，甚至很多土地也都沒有出資。又關於伊會知悉系 爭968 地號、系爭736 地號土地遭被告設定抵押權予杜錦國 、黃香丹乙事，時間應該係在104 年年初，伊係聽到友人說 被告好像有去借款設定，伊之後有去找杜錦國確認此事，伊 才知悉這件事情，而被告將前開2 筆土地設定抵押權予杜錦 國，伊事前根本不知道，且伊怎麼會同意此事，因這樣不是 等同拿伊的資產讓被告去向別人借錢，且就伊所知姜智峻就 此事也不知情，更不同意。另外當時伊、姜智峻、被告及俞 偉楠係有開設友均公司，當初係每人各出資50萬元之現金， 當時成立該公司之目的主要就是用來購買道路用地作為主要 之營業項目，想要用建設公司之名義買賣。而關於出資購買 土地之部分，俞偉楠也有出資，但其所佔之比例很低，且係 算在伊股份，俞偉楠大約僅有伊出資部份之15% 而已，所以 持份表上就是伊、姜智峻及被告之名義。但關於伊、姜智峻 及被告合資購買土地所使用之資金，完全沒有使用前開成立 公司之資金，與成立公司時之資金係2 件事，且當時友均公 司成立時，在桃園中壢聯邦銀行係有開設公司之帳戶，而合
資購買之土地出售後之款項則係放在被告那邊，伊不知道被 告係放在哪裡，但也不是放在友均公司聯邦銀行之帳戶。又 被告雖於103 年8 月份時有提到公司要每人增資15萬元，但 當時沒有訂定增資之日期，且伊增資的部分實際上係有入帳 ，因被告與伊另外有合資房地產，結算後被告還欠伊20幾萬 元，當時伊即有與被告講到這個問題，所以伊有跟被告討論 ，被告應該以前開積欠伊之款項去支付友均公司要增資之款 項，伊不用另外再支付公司錢。嗣於103 年10月底、11月初 時，被告係有表示公司資金不夠，是否要繼續開下去，伊係 沒有印象當時大家同意公司要繼續開下去，且公司的帳目根 本就不清楚，因當時大家有約定，每售出1 筆土地，公司係 有抽佣2%，且業務員也有獎金，但當時被告所為公司之帳目 ，關於剩餘的佣金、獲利都很亂，伊有向被告表示公司帳不 清楚且伊算一算，公司前前後後連同佣金大概有400 多萬元 ，公司根本花不到那麼多錢，被告叫大家補錢，大家根本補 不下去，且被告係向杜錦款借款至少400 萬、500 萬元，但 公司根本不需要那麼多錢。又在被告於103 年8 月及11月間 講到公司增資之事情時，被告是有說要找人來投資，當時伊 係有想到被告可能是要找杜錦國，但伊不知道被告係拿前開 2 筆土地去設定，且當初被告稱要找人來投資之土地，也不 是系爭968 地號、系爭736 地號土地，因該2 筆土地早在10 3 年年初即已購入，為何還要找人來投資購買該2 筆土地。 被告當時係稱要另外購買1 筆2,000 多萬元之土地，因伊結 算後，伊大約僅有11% 之款項，伊也沒有錢再投資了，所以 被告說有好的物件要找別人入股，伊沒有意見，但不是伊之 前已經買好之土地等語（見105 年易字第686 號卷第47頁正 面至第54頁正面）。
㈢ 另證人姜智峻於本院審理時證稱：系爭736 地號土地、系爭 968 地號土地係伊、古家餘與被告所共同合夥出資購買，當 初係為了投資而購買。而前揭2 筆土地於購買後，所有權係 登記在被告名下，因先前伊、古家餘及被告即有共同買賣土 地之合作，所以即將土地所有權登記在被告之名下。又共同 出資購買土地時，一開始係古家餘出一半之資金，而另一半 之款項則係由伊所出資，被告都沒有出任何之資金，當初伊 會接觸不動產，係因為被告介紹伊，後來被告投資失利，伊 也幫被告將一些債務還掉，之後伊有跟被告約定，購買土地 時由伊出資，而被告則負責操作，若有獲利，就獲利之部分 一人一半，但此約定係指獲利之部分，而關於土地之權利部 分，當然係何人出資就係何人之權利，因此被告一開始沒有 出資，係後來才有很少比例出資之資金，就合資購買土地出
資額之比例而言，以古家餘最多，伊其次，而被告最少，但 關於系爭968 地號、系爭763 地號土地，被告究竟有沒有出 資，伊實在無法確定。又關於合資購買前開2 筆土地時，係 有說之後要買賣時，大家要討論價格，然就關於設定抵押權 事宜之部分，當初係沒有講到這一點，但既然是大家一起出 資購買，如果要設定抵押權就是要跟其他投資人講，因為伊 與古家餘也要了解錢的用途，如果有跟伊與古家餘講，也經 由伊及古家餘之同意，那是可以的。但關於前揭2 筆土地遭 被告將之設定最高限額抵押權予黃香丹、杜錦國乙事，伊不 知情，也沒有答應，且就此事古家餘也不知情。又當時上揭 2 筆土地之所有權狀係在伊手上，而所有權則係登記在被告 名下，伊記得當初被告係對伊表示，古家餘想要看該2 筆土 地之所有權狀，伊才把權狀拿到友均公司，而被告就是在那 段期間將土地拿去設定，而伊會發現前開2 筆土地遭設定抵 押權，係好像在104 年1 月時，有一次伊去友均公司，請公 司會計將土地謄本調出來，伊才知道這件事。而伊發現土地 遭設定抵押權後，伊有去詢問被告為何將土地設定抵押權予 他人，被告係跟伊講說古家餘向其借錢，另外也有1 個朋友 向其借錢，所以其才會拿該2 筆土地去借錢，伊覺得很奇怪 ，但當下伊沒有向古家餘求證此事，是到後面伊問被告，被 告是說公司之資金不夠要增資，被告先幫古家餘出這筆錢， 嗣後古家餘沒有給被告，被告就拿土地去借錢，但公司增資 之金額也不到那麼多，為何要借那麼多，且又把借到的錢再 借給別人，伊覺得很奇怪。此外，友均公司伊也有股份，伊 股份的資金，只要有不夠的時候，伊每次都有補足，為何還 要去向別人借錢，伊覺得被告係在坑伊與古家餘，伊覺得被 告很過份。另外，友均公司成立之時有4 名股東，係伊、古 家餘、俞偉楠及被告，當時最早出資係1 個人各出資50萬元 ，總共係200 萬元，而該200 萬元係用在公司之營運、薪水 及開銷的部分，至於購買系爭736 地號、系爭968 地號土地 的資金係另外的資金等語（見105 年易字第686 號卷第54頁 正面至第58頁背面）。
㈣ 是依證人古家餘、姜智峻前揭所證情節，可知渠等雖有與被 告共同出資成立友均公司，然渠等成立友均公司時所出資之 資金與合資購買土地之資金並無關聯，且於合夥購買土地之 時，彼此間所佔之持份端看該次出資之款項為何等情，核屬 一致。復且，參照被告於本院審理時就證人古家餘、姜智峻 所陳之，友均公司係由渠2 人、俞偉楠及被告各出資50萬元 合計200 萬元共同成立之情，其並未表示有何意見；復被告 於本院審理時亦自承，其一開始與證人姜智峻合夥購買土地
之模式，皆係由證人姜智峻負責出資，而由其負責土地投資 之操作，土地售出後有所獲利，則所獲得之利益由其與證人 姜智峻一人一半等語（見105 年易字第686 號卷第56頁背面 、第57頁背面），可徵成立友均公司之資金，與被告及證人 姜智峻、古家餘合夥出資購買土地所支出之資金本屬二事， 則被告縱欲籌措友均公司所需之資金，本即不得以將由其與 證人古家餘、姜智峻所另行合資購買之系爭968 地號、系爭 736 地號土地設定抵押權予他人。甚者，被告雖辯稱其僅為 籌措友均公司之資金云云。惟被告於本院審理時自陳其於10 3 年8 月份時，係有向證人古家餘、姜智峻等人提及每人要 增資15萬元，而證人姜智峻係有支付增資之款項乙情（見10 5 年易字第686 號卷第49頁背面），而該情雖據證人古家餘 於本院審理時證稱在案，然參之證人古家餘前揭於本院審理 時亦證稱：伊認為友均公司之帳目不清楚，且公司根本不需 要那麼多錢等語；另證人姜智峻上開於本院審理時亦證稱： 公司增資之金額不到這麼多，且關於伊在友均公司之股份部 分，每次有不夠之部分，伊皆有補足，為何要向他人借款等 語。而參酌被告雖辯稱公司資金不足，然被告自本件偵查迄 今，均未提出任何之證據以佐其詞；甚被告雖於103 年8 月 間確有表示公司資金有所不足，故股東間必需各增資15萬元 ，然既被告亦陳稱關於該次之增資，證人姜智峻係有支付15 萬元之增資款項，則依被告所辯情節，友均公司於103 年8 月份時，所需增資之款項扣除被告及證人姜智峻所為之增資 款項外，亦僅需30萬元之資金，然被告本件卻係向證人杜錦 國收取高達363 萬元之投資款項，已然有疑。甚者，若被告 確係為籌措友均公司所需之資金，則以證人古家餘、姜智峻 同屬友均公司之股東之情形下，被告又有何不將此事告知渠 2 人，並徵求渠等之同意；甚證人姜智峻前揭於本院審理時 尚稱，上開2 筆土地之土地所有權狀均由其保管中，係被告 以證人古家餘想看該2 筆土地之所有權狀為由，其因而將土 地所有權狀攜至友均公司處，被告即係於該段期間辦理該2 筆土地之抵押權設定等語，而被告就證人姜智峻所指稱之情 ，均未為任何之辯駁，堪信證人姜智峻前開所指，核屬實情 ，若被告僅為取得資金，使友均公司得以持續之經營，竟就 此事不敢對證人古家餘、姜智峻言之，反係以如斯偷偷摸摸 之方式為之。加以，被告迄今仍未能交代其自證人杜錦國處 所取得之363 萬元之款項係用於何處，均僅泛稱係用於公司 經營之用，凡此總總，均足證被告辯稱係為籌措友均公司之 用，顯然不實。再者，被告雖又辯稱，其有借款60萬元予證 人古家餘，然因證人古家餘嗣後未還款，其才以投資前開2
筆土地為由而請證人杜錦國投資云云。就此，證人古家餘本 院審理時證稱：伊係有向被告調資金，但該筆款項，就伊與 被告之帳目往來間業已抵掉等語（見104 年易字第686 號卷 第51頁背面），可見被告與證人古家餘就彼此資金往來是否 業已結清乙節，所陳情節已有不一，然既被告與證人古家餘 均陳稱，該筆款項係屬渠2 人間之資金借貸，則被告若認證 人古家餘尚未還款，其理應係向證人古家餘催討，又豈能擅 自將其與證人姜智峻、古家餘所合資購買之前開土地，設定 抵押權予證人杜錦國、黃香丹。至被告雖另辯稱，其有替證 人俞偉楠代墊友均公司成立時所需支付之資金，然被告除自 始即為空言置辯外，且被告與俞偉楠間縱誠有債權債務之關 係，被告亦不得據此為由，而將前開2 筆土地設定抵押權予 證人杜錦國、黃香丹，被告該等辯詞，均難憑採。 ㈤ 再者，被告雖又辯以，其係以系爭968 地號、系爭736 地號 土地之40% 請證人杜錦國入資，該部分係屬其個人之持份， 故嗣後就系爭土地所為之抵押權設定，亦僅係設定其自身之 權利云云。然被告將前開2 筆土地設定抵押權予證人杜錦國 及黃香丹之舉，業使證人古家餘、姜智峻所出資購買土地上 係設定有抵押權之負擔，業已影響渠2 人之權益外。甚被告 於本院審理時雖辯稱其就前開2 筆土地係有40% 之權利云云 。惟被告與證人姜智峻合資購買土地投資之模式，係由證人 姜智峻負責出資購買土地，而被告則係負責土地買賣之操作 ，若於買賣土地之過程中，係有獲利，則所得之獲利由被告 與證人姜智峻均分之情，業於前述。復參以證人古家餘上開 於本院審理時亦證稱，其與被告及證人姜智峻合資購買土地 後，所得之款項仍持續放在被告處，待之後有不錯之投資標 的，會再以該筆款項用之投資購買土地，若有不足之處即再 由各人以自有之資金補足，而經結算後，被告就許多合資購 買之土地根本沒有出到任何之資金等語；復證人姜智峻亦陳 稱，就合資購買之土地，被告因一開始沒出資，係因出售土 地有獲利，所以後來購買之土地有部分被告係有出資，但所 佔之比例很低之情。而審酌被告於與證人姜智峻、古家餘合 資購買土地之初，其既未支出任何之款項，僅係因於買賣土 地之過程中有所獲利，因而以獲利之金額充作嗣後購買土地 之資金，則對照於證人古家餘、姜智峻自合資投資購買土地 之初，即有實際出資款項之情事下，被告所佔出資之持份自 係遠較證人古家餘、姜智峻所佔出資之比例為低，此為當然 之理，則證人古家餘、姜智峻前開所陳之被告就許多合資購 買之土地均未出資，且縱有出資購買土地，被告之出資比例 甚低乙情，即堪認定。又參照被告於本院審理時所陳情節暨
被告請證人杜錦國投資時，由被告所出具之友均建設道路用 地清冊所示（見他字卷第47頁），可知被告係以向證人杜錦 國以投資系爭736 地號、系爭968 地號之40% 為由，而請證 人杜錦國投資，惟既被告與證人姜智峻、古家餘合資購買土 地，其所支出之投資款最少，故所佔之投資比例最低，衡情 被告又豈有其所謂自己有持份之40% 得以請證人杜錦國投資 之情形，益見被告辯稱，其僅係以個人就前開2 筆土地之持 份請證人杜錦國投資云云，更屬不實。
㈥ 是以，被告明知其與證人古家餘、姜智峻共同合資購買系爭 736 地號、系爭968 地號土地，僅係該2 筆之土地係登記於 其名下，且其縱就前開2 筆土地有所出資，其所佔之出資比 例甚低之情況下，而以投資上開2 筆土地之40% 為由，請證 人杜錦國投資，嗣經證人杜錦國交付合計363 萬元之款項後 ，因證人杜錦國認沒有保障，遂請被告提供系爭2 筆土地以 為擔保之情況下，被告即以前開2 筆土地分別設定抵押權予 證人杜錦國及黃香丹，顯見被告實係擔心若未以前揭2 筆土 地作為擔保，證人杜錦國恐將把投資之款項取回，遂將系爭 736 地號、系爭968 地號土地設定抵押權予證人杜錦國、黃 香丹甚明。又被告未經證人古家餘、姜智峻之同意即擅自處 分前開土地，證人杜錦國因而未將其所投資之363 萬元之款 項取回外，更造成係以證人古家餘、杜錦國所出資購買之土 地，供作被告向證人杜錦國拿取上開投資款項之擔保等情， 亦堪認定。至被告於本院審理時雖辯稱，其嗣後業與證人古 家餘、姜智峻就系爭736 地號、系爭968 地號土地之持份變 更，將其之持份減縮歸零，業已減輕證人古家餘、姜智峻之 損失；另土地嗣後價值下跌並非其責任；加以，土地嗣遭證 人杜錦國出售，業無等待上漲之機等節置辯云云。惟被告違 反其與證人古家餘、姜智峻之合夥投資前揭2 筆土地之約定 ，利用證人古家餘、姜智峻同意將該2 筆土地之所有權登記 於被告名下，並委由被告辦理嗣後相關之買賣事宜，然被告 卻趁此機會，為圖個人之私利，明知未得證人古家餘、姜智 峻之同意，擅自將前開2 筆土地設定抵押權，並因而獲取證 人杜錦國未將款項取回，且以該等土地作為其個人就證人杜 錦國交付款項之擔保，業已該當於背信行為之要件，至被告 前揭所辯諸節，至多僅為事後量刑所考量之事項而已，是被 告所辯，自屬無據。
二、從而，被告前揭犯行，事證已臻明確，堪以認定，應予以依 法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠ 核被告所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。又被告前
於102 年間即因公共危險案件，而經本院以102 年度桃交簡 字第2639號判決判處有期徒刑2 月確定，嗣於103 年2 月11 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在 卷可按，是被告於受此有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再 犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1 項規定，依法加重其刑。至檢察官起訴書雖認，被告將系 爭968 地號土地、系爭736 地號土地，分別設定最高限額28 0 萬元、150 萬元之抵押權予杜錦國之配偶黃香丹及杜錦國 等舉，係分別構成2 次之背信犯行，應予以分論併罰。然被 告係於收取杜錦國所交付之120 萬元、243 萬元，合計363 萬元之款項後，經杜錦國要求給予擔保，遂於103 年11月27 日與杜錦國簽立2 份協議書，同意將前開2 筆土地設定抵押 權予杜錦國，嗣並於103 年12月1 日、12月5 日就系爭968 地號土地、系爭736 地號土地，分別設定最高限額280 萬元 、150 萬元之抵押權予杜錦國之配偶黃丹香及杜錦國等情， 業據本院認定如上，則被告顯係基於單一背信之犯意，而於 同時、地，允諾就上開2 筆土地設定抵押權供作向杜錦國收 取前開款項之擔保，自僅構成一背信之犯行，檢察官所指被 告係犯2 次背信犯行，而應予分論併罰，容有誤會，予以指 明。
㈡ 爰審酌被告與古家餘、姜智峻合夥投資前開2 筆土地，被告 並受古家餘、姜智峻之委託，將合資購買土地之所有權登記 於被告之名下，並由被告負責處理嗣後之買賣事宜，被告竟 於以投資該2 筆土地為由，請杜錦國投資後，經杜錦國表示 要以該2 筆土地設定抵押權以為擔保之情況下，擅自將前揭 土地設定抵押權予杜錦國、黃香丹，藉此獲取投資款項未遭 杜錦國取回，且以古家餘、杜錦國所出資之土地，作為被告 個人向杜錦國拿取款項擔保之利益，並使古家餘、姜智峻受 到渠等所投資購買之土地其上係有抵押權設定負擔之損害， 被告所為誠屬不該，且其嗣後矢口否認犯行，另其亦未賠償 姜智峻、古家餘之損失而與古家餘、姜智峻達成和解，難認 被告具有峻悔之意；另兼衡被告之手段、造成被害人之損害 等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算 標準，以示懲儆。
四、沒收部分：
㈠ 關於沒收規定，刑法於104 年12月30日修正公布第2 條第2 項、第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38 條之3 、第40條之2 條文及第5 章之1 章名，並自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第
2 條第2 項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法 ，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日 後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法 第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律，合先敘明。 ㈡ 又被告向杜錦國收取363 萬元之款項後，經杜錦國要求以系 爭968 地號、系爭736 地號土地設定抵押權後，以為前揭款 項之擔保，而被告為避免杜錦國將上開363 萬元之款項收回 ，遂以該2 筆土地設定前開抵押權，而以該2 筆土地作為其 向杜錦國收取363 萬元款項之擔保，可徵被告苟未將上開土 地設定抵押權予杜錦國、黃香丹，杜錦國即將收回該筆款項 ，是被告因本件之背信犯行，係有獲取363 萬元之犯罪所得 乙節，即堪認定。則於無證據足認被告已將其犯罪所得轉給 第三人，自應認仍屬被告所有；且如宣告沒收或追徵，亦核 無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺 刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣 告人生活條件之必要」情形，自應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第342 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林慈雁到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 23 日
刑事第十五庭 審判長 法 官 呂曾達
法 官 蔣彥威
法 官 陳彥年
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林慈思
中 華 民 國 106 年 1 月 23 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第342條
（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金
。
前項之未遂犯罰之。
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