臺灣桃園地方法院刑事判決 105年度原易字第16號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 呂英彰（原名呂福隆）
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第0000
0 號），本院判決如下：
主 文
呂英彰共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。 事 實
一、呂英彰、高芠茂（由本院另行審結）明知其等並未取得坐落 在桃園縣○○鎮○○○○○○○市○○區○○○○○段○○ ○○○段地號100 之1 、100 之2 、100 之3 、100 之4 、 100 之5 （嗣後合併至同段100-3 ）、107 之8 （嗣後合併 至同段100-3 ）地號等6 筆土地（下稱本案土地）投資股份 ，且無與蕭貴賓共同投資土地之真意，竟共同意圖為自己不 法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於民國94年8 月間， 向蕭貴賓佯稱已尋獲金主，並向台灣金聯資產管理股份有限 公司（下稱金聯公司）購置本案土地，投資總額為新臺幣（ 下同）2,562 萬元，渠等共同持有本案土地萬分之600 股份 ，蕭貴賓僅須出資40萬元，呂英彰及高芠茂即出讓持有之三 分之一股份予蕭貴賓，日後土地增值，投資獲利所得平分等 語，致蕭貴賓陷於錯誤，於94年8 月16日，在桃園縣桃園市 （現改制為桃園市○○區○縣○路0 號之蕭貴賓辦公室，與 呂英彰、高芠茂共同簽立投資保證書，蕭貴賓並於同日在桃 園縣桃園市縣府路郵局提領40萬元，並分別交付20萬元予高 芠茂、呂英彰。嗣蕭貴賓發現呂英彰、高芠茂未有購地之事 實，始知受騙。
二、案經蕭貴賓訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴 。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，有第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判 決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述， 雖屬傳聞證據，惟被告呂英彰及檢察官於本院準備程序時，
對本案全部證據均同意有證據能力，本院審酌該等證據作成 時，亦無不適當之處，依前開規定，均有證據能力。二、至於本院判決所引用之非屬供述證據之其他書證、物證，均 係依法定程序而取得，而有證據能力，且經本院依刑事訴訟 法第164 、165 條等規定踐行法定證據調查程序，並使被告 為證據能力及證明力之意見表示，自得為認定被告犯罪事實 所憑之依據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之事實及理由：
訊據被告固坦承渠與高芠茂有向告訴人蕭貴賓邀同投資，並 有簽立投資保證書之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行， 辯稱：當初是高芠茂開發本案土地，認為之後會上漲，有利 可圖，所以高芠茂就邀集伊與告訴人共同投資，伊沒有出資 ，伊是提供勞務，這個投資案是高芠茂向告訴人提出的，後 來有簽投資保證書，伊沒有詐騙告訴人，若伊有詐騙告訴人 ，為何告訴人於96年間仍肯參與伊所邀集之投資，且告訴人 稱伊有拖延故旋將利潤提高等語，則本件過了那麼久，告訴 人卻沒有要求提高利潤，顯不合理，況伊縱有拿20萬元，伊 也已經歸還告訴人，本件自不構成詐欺云云。經查： ㈠告訴人即證人於檢察官偵查中證稱：被告及高芠茂於94年間 對伊說渠與金主談好了，有投資機會，被告拿地籍圖及投資 保證書跟伊說要讓伊賺錢，只要拿出40萬元，這塊土地日後 價值上升，要分伊三分之一的利潤，但渠等是否已取得本案 土地之所有權伊不清楚。當時被告在東森房屋上班，高芠茂 在力霸房屋上班。簽署投資保證書的地點在伊位於桃園縣桃 園市縣○路0 號的辦公室，簽完投資保證書後伊即至桃園縣 桃園市縣府路郵局提領40萬元，並分別交付20萬元予被告及 高芠茂，之後伊才發現被告及高芠茂在外欠錢，所以騙伊投 資，將伊的投資款拿去花用。伊於94年至103 年間有持續向 被告催討款項，之後慮及追訴權時效，伊才提告等語（見偵 字卷第34頁至第35頁）；於本院審理中證稱：本件是被告打 電話和伊說要介紹伊投資，然後被告帶著高芠茂來伊辦公室 找伊，渠等稱包括金主等都處理好了，會保證伊賺錢，並拿 地籍圖還有已經繕打好的投資保證書給伊看，投資保證書上 面被告及高芠茂的簽名、印文及指印是現場蓋的，簽完後伊 有分別交付被告及高芠茂各20萬元。後來又有變更，被告並 於投資保證書上加註，這是因為拖了一段時間被告及高芠茂 沒有動作，所以將利潤變成五分之二，伊當時有同意。後來 伊有一直要求返還款項，但被告一直拖，所以後來伊才決定 提告等語（見本院原易卷第104 頁至第107 頁背面）。本院
衡以告訴人經檢察官及本院告以偽證刑典，並簽立結文以擔 保渠證述，自有相當之可信性。則告訴人不僅於檢察官偵查 、本院審理中一致指稱被告確有訛詐之行為，並肯定渠有分 別交付被告及高芠茂各20萬元，且參酌被告於檢察官偵查中 供稱：伊確實有收取告訴人所交付之20萬元等語（見偵字卷 第35頁）及於本院審理中供稱：事隔已久，伊的印象模糊， 但即令伊有收到告訴人所交付的20萬元，伊也已經將之挪為 之後與告訴人間投資案之款項，或已為清償等語（見本院原 易字卷第41頁），此核與告訴人指述被告確實有於桃園縣桃 園市縣府路郵局外收取告訴人所交付之20萬元等語相符，則 告訴人確有交付被告20萬元等情，亦堪以認定。 ㈡而本件被告與告訴人於94年8 月16日有簽立投資保證書，內 容略以：「玆有座落於楊梅鎮大金山下段大金山下小段地號 100-1 、100-2 、100-3 、100-4 、100-5 、107-8 等共34 1 坪建地，投資總金額新臺幣2562萬元，投資人呂英彰（甲 ）、高芠茂（乙）共同持有萬分之600 ，經二人同意出讓三 分之一之股份給蕭貴賓（丙），投資獲利金額三人同意平分 ，蕭貴賓（丙）於8 月16日出資新臺幣肆拾萬元，取得股權 ，恐空口無憑，特立此保證書為憑。」等語，而旋加註變更 內容為：「甲、乙二人同意，願將持有之股份，分成5 等分 ，並願將5分之2 部分讓售給丙，所以甲乙二人持有5 分之3 ，丙持有5 分之2 。」等語，有投資保證書在卷可稽（見他 字卷第4 頁）。依照投資保證書之文義，係敘明將被告及高 芠茂已取得之股份讓與三分之一（嗣後提高利潤為五分之二 ）予告訴人，惟本院核閱卷附之土地登記謄本及異動索引， 被告及高芠茂並未能取得本案土地，此部分之事實已與投資 保證書所載內容有所不合。
㈢另本件楊梅鎮大金山下段大金山下小段地號100-2 、100-3 、100-4 、100-5 、107-8 地號土地，金聯公司均於94年1 月21日登記取得所有權，惟楊梅鎮大金山下段大金山下小段 地號100-1 地號土地金聯公司未曾取得所有權等情，有各該 地號土地登記謄本、異動索引等件存卷供參（見他字卷第8 頁、第62頁至第121 頁、本院原易卷第57頁），復有本案土 地之地籍圖附卷可佐（見他字卷第11頁）。且檢察官就被告 及高芠茂是否曾洽談本案土地購買事宜，及價金若干，何以 未能成交等節函詢金聯公司，金聯公司函覆稱：金聯公司未 曾與被告及高芠茂洽談本案土地買賣事宜，並已於101 年5 月2 日將本案土地以3100萬元出售予案外人盧芳莉等語，此 有金聯公司104 年4 月13日金聯資一字第104100823 號函及 金聯公司與盧芳莉間之不動產買賣契約書及土地登記謄本等
件存卷可憑（見他字卷第148 頁至第157 頁）。則楊梅鎮大 金山下段大金山下小段地號100-1 地號土地既非屬金聯公司 所有，投資保證書上所載之資訊內容與真實情形已有不合， 金聯公司亦表明被告及高芠茂並未就本案土地與金聯公司洽 談買賣事宜，金聯公司並保留本件楊梅鎮大金山下段大金山 下小段地號100-2 、100-3 、100-4 、100-5 、107-8 地號 土地之所有權，迄到101 年5 月2 日間始將本案土地出售予 案外人盧芳莉，益徵被告及高芠茂僅係以本案土地投資事宜 作為詐術，向告訴人訛騙款項無疑。
㈣且在投資保證書原書立之時間即94年8 月16日，約定告訴人 取得三分之一之股份及利潤，被告旋即將分配利潤之條件更 改為五分之二，此有投資保證書可佐，明顯優於前所訂立之 條件，告訴人並證述此係因收取款項後被告及高芠茂未有動 作方作此變更等語如前，足認被告保有本案款項之情甚殷， 參酌本院前已敘明投資保證書與事實之諸多不符處，被告自 係為謀保有本件詐欺款項，始為利潤分配條件之變更乙節， 灼然甚明。
㈤被告復於本院審理中供稱：萬分之600 是價金總額，伊是出 勞務，案子成立抵萬分之600 ，以總價相乘比例大約為60萬 元，加上告訴人之出資40萬元，以投資總額100 萬元計，係 五分之二云云（見本院原易卷第42頁背面至第43頁），惟查 ，若以本案之價金總額乘以萬分之600 ，其金額計為1,537, 200 元，而告訴人出資40萬元，依比例計算，為0.26，而與 三分之一或五分之二有所差距，且被告所述之60萬元與前揭 計算結果明顯不合，投資總額亦非100 萬元，況被告既以勞 務出資，亦未能敘明1,537,200 元與40萬元之差額應如何補 足，顯屬有疑，足徵被告及高芠茂僅係以該筆土地買賣事宜 作為詐術，向告訴人訛騙款項。
㈥被告另以前揭情詞置辯，經查：
⒈被告辯稱：若伊有詐騙告訴人，為何告訴人於96年間仍肯參 與投資，且告訴人稱伊有拖延故旋將利潤提高等語，則本件 過了那麼久，告訴人卻沒有要求提高利潤，顯不合理云云， 查被告於96年間亦有邀同告訴人投資乙情，業據被告於本院 審理中所自承，並據告訴人證述明確在卷（見本院原易卷第 43頁背面至第44頁），然被告於本案發生後，既係借故拖延 遲不還款，告訴人謀求取回本金，已屬困難而不可得，告訴 人並未另行要求提高利潤，亦非不能想見。又本案與96年之 投資案屬不同詐欺事實，告訴人或因再次陷於錯誤，或因其 他資金運用考量而選擇再次交付款項，均屬可能，被告此部 分所辯，並非可採。
⒉至被告辯稱：渠已將款項返還，本案不構成詐欺云云，查被 告確有返還20萬乙情，業據被告於本院審理中所自承，復為 告訴人所肯認（見本院原易卷第43頁背面至第44頁），此部 分之事實，固堪認定，然是否返還詐騙款項，僅屬犯後是否 有積極彌補告訴人損害之犯後態度衡酌因子，而本件被告確 有對告訴人施用詐術，致告訴人陷於錯誤並交付款項等情， 已如前述，被告返還詐騙所得，尚無礙於本件詐欺取財犯行 之成立。
㈦綜上所述，本件被告或高芠茂不僅從未取得本案土地，被告 與高芠茂復未曾與金聯公司洽談本案土地買案事宜，且金聯 公司並未取得楊梅鎮大金山下段大金山下小段地號100-1 地 號土地，均與投資保證書內容相悖，且被告旋更改利潤條件 欲保全本案款項，益見情虛，則被告確有施用詐術，致告訴 人陷於錯誤而交付款項等節，足堪認定。
㈧綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
二、新舊法比較：
㈠本件被告行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布 ，定於95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用 行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有 利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，茲本條係 規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身 尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第 2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變 更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽 連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法 定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部 罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次 刑事庭會議決議參照），茲就本案相關法律變更比較如下： ⒈就修正之罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5 款規 定為銀元1 元以上，並依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段 提高10倍為銀元10元（折算為新臺幣30元）以上，修正後刑 法第33條第5 款則提高為新臺幣1 千元以上，以百元計算之 ，自以行為時法較有利於被告。
⒉修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正 犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全 未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備 共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已 限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法。惟不 論適用修正前後之刑法第28條規定，被告均應成立共同正犯
，故修正後之刑法並非較有利於被告。
⒊經上開綜合比較之結果，前開修正部分，以行為時法有利於 被告，自應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用修正前之 刑法。
㈡又本案被告行為後，刑法第339 條第1 項業於103 年6 月18 日經總統公布修正，而於同年6 月20日生效施行，修正前刑 法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有 ，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期 徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」；修正後刑法第 339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有， 以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒 刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，修正後刑法第33 9 條第1 項，將法定刑自「5 年以下有期徒刑、拘役或科或 併科1 千元以下罰金」，提高為「5 年以下有期徒刑、拘役 或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後 刑法第339 條第1 項並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即103 年6 月18日 修正前刑法第339 條第1 項之規定。
三、論罪科刑；
㈠核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 。被告與高芠茂間就本件犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。
㈡爰審酌被告因有款項需求，竟利用告訴人之信賴，佯以土地 投資之名義向告訴人詐得20萬元，實不足取，而考量被告業 已返還該20萬元予告訴人及被告否認之犯後態度，兼衡被告 之犯罪手段暨其素行、智識能力、生活狀況等一切情狀，量 處如主文所示之刑。又本件被告犯罪後，中華民國九十六年 罪犯減刑條例業已制定，經總統於96年7 月4 日公布，同年 月16日生效施行，而本件被告犯罪時間，係在96年4 月24日 以前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條所列不予 減刑之情事，爰依同條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定 減其宣告刑二分之一。又前揭所謂不能割裂適用，係指與罪 刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內。換言之，倘所 處之主刑，有諭知易科罰金或罰金易服勞役之情形時，關於 易服勞役部分，應為新舊法有利不利之比較，依刑法第2 條 第1 項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院96年台 上字第6956號判決意旨參照）。查修正前刑法第41條第1 項 前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪 ，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、 職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以
1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金」，又行為人行為時 之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算 1 日，則被告為上開行為時之易科罰金折算標準，最高應以 銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條 第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下 之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以 新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算一日，易科罰金」，比 較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布 施行前之規定，較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之 規定，爰依修正前刑法第41條第1 項及修正前罰金罰鍰提高 標準條例第2 條，就被告之宣告刑及所減得之刑均諭知易科 罰金之折算標準。
㈢本件被告行為後，刑法於104 年12月17日修正增訂第38條之 1 條文，其中第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者， 沒收之。但有特別規定者，依其規定。」第2 項規定「犯罪 行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一 取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因 他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為 人為他人實行違法行為，他人因而取得。」第3 項規定「前 二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。」並同時增訂刑法施行法第10條之3 ，規定「中 華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行 。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之 規定，不再適用。」又按「沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律。」為105 年7 月1 日修正施行之刑法 第2 條第2 項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆 諸前開條文，自應適用裁判時即105 年7 月1 日修正施行後 刑法沒收之相關規定。惟按「犯罪所得已實際合法發還被害 人者，不予宣告沒收或追徵。」刑法第38條之1 第5 項定有 明文，本件被告已對告訴人返還詐騙所得20萬元乙情，業據 本院認定明確如前，堪認本件被告已完全彌補告訴人所受損 害，並無保有任何犯罪所得之情形，犯罪所得已實際合法發 還被害人，本院爰不為沒收之宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段，103 年6 月20日修正施行前刑法第339 條第1 項、95年7 月1 日修正施行前刑法第28條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項前段、第2 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條
，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官錢明婉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江德民
法 官 林龍輝
法 官 曾名阜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張宸維
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第339條【修正前即103年6月18日修正公布前】（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。