臺灣桃園地方法院刑事判決 104年度訴字第995號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 彭國錦
選任辯護人 謝孟儒律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年
度偵字第23059 號、104 年度毒偵字第5038號），本院判決如下
：
主 文
彭國錦持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年拾月。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳拾玖包（驗餘淨重合計壹仟貳佰零玖點肆肆公克，驗前總純質淨重壹仟壹佰捌拾伍點參捌公克，含包裝上開毒品殘留微量第二級毒品甲基安非他命之包裝袋貳拾玖個），沒收銷燬之；扣案之吸食器壹組、電子磅秤壹台，均沒收。
事 實
一、彭國錦明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，非經主管機關許可不得持有及施用，竟基於持有二 級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於104 年5 月1 日某 時許，在其位於桃園市○○區○○街000 巷00號7 樓之租屋 處內，向某姓名年籍不詳綽號「青菜」之成年男子，以新臺 幣（下同）30萬元價額，購買第2 級毒品甲基安非他命29包 （合計淨重1209.58 公克，驗前純質淨重1185.38 公克）後 而持有之。並基於施用毒品之犯意，於104 年10月19日上午 11時許，在桃園市○○區○○路000 ○0 號2 樓居所內，以 打火機燒烤玻璃球之方式，施用少許其持有之上開第2 級毒 品甲基安非他命1 次。嗣為警於同日下午10時10分許在上址 居所查獲，並扣得第2 級毒品甲基安非他命29小包（合計淨 重1209.58 公克，驗前總純質淨重1185.38 公克，純度約為 98% ）、吸食器1 組、電子磅秤1 台，及採集其尿液送驗結 果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。二、案經訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣桃園地方法院 檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項 亦有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院審理中，就本
判決所引用審判外之言詞或書面陳述，迄本院審判期日言詞 辯論終結前，皆未聲明異議而不予爭執。本院審酌其餘證據 資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據 能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經 本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案 裁判之資料。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告彭國錦於警詢、偵查及本院審理時 供承不諱（見偵卷第3-8 頁背面、第51-53 頁、第68-71 頁 ；本院卷第39頁背面、第65頁背面），並有臺北市政府警察 局士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警 察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣檢驗科技股份有限 公司104 年11月3 日濫用藥物檢驗報告各1 份（見偵卷第24 -28 頁、第86頁，毒偵卷第55頁）、現場暨扣案毒品照片34 張（見偵卷第31-48 頁）附卷可按，復有白色晶體29包、吸 食器1 組、電子磅秤1 台扣案為據。而上開扣案被告持有之 白色晶體29包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確 檢出甲基安非他命成分（合計淨重1209.58 公克，驗前總純 質淨重1185.38 公克，純度約為98% ），有內政部警政署刑 事警察局104 年11月2 日刑鑑字第1040099974號鑑定書1 份 在卷可佐（見偵卷第52頁）。足認被告前開自白與事實相符 ，本件事證明確，其犯行堪予認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所稱之第二級毒品，不得施用、持有。次按，犯毒品危害 防制條例第10條施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應聲 請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒 戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無 繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認 受觀察、勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請 法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上， 至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年，強制 戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪 者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒 品危害防制條例第20條第1 項、第2 項、第23條第1 項、 第2 項規定自明。而被告若於5 年內已再犯，經依法追訴 處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間
，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後 ，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再 犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治 ，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院 民國95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議可資參照 ）。被告前因施用毒品案件，經本院以100 年度毒聲字第 596 號裁定送觀察、勒戒，於100 年9 月22日入觀察勒戒 處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於100 年10月25日執行完畢出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署 檢察官以100 年度毒偵字第2355號為不起訴處分確定，又 於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之103 年間，因 施用及持有毒品案件，經本院以103 年度審訴字第1649號 判處有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院104 年度上易字第 992 號駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其再於如前開事實欄所載之時、地，為本案 施用第二級毒品甲基安非他命之行為，自應依法予以追訴 處罰（為高度之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪 所吸收，詳下述）。
（二）按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之 理論（最高法院93年度台上字第6502號判決意旨可資參照 ），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限， 尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行 為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度 行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。 98年5 月20日修正（並自公布後6 個月施行）之毒品危害 防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別 以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒 品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法 定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒 品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒 品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人 係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原 本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸 收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判 斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而 得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有 超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等 法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參 照）。查本件被告於事實欄一所示時、地所持有之第二級 毒品甲基安非他命純質淨重已逾20公克，且又係以該持有
之些許第二級毒品甲基安非他命進而施用一情，揆諸前開 說明，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，又被告 持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上並進 而施用，其施用之低度行為應為持有純質淨重20公克以上 第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認其 上開所為係屬犯意各別，罪名不同而應予分論併罰，尚有 未合，附此敘明。
（三）爰審酌被告迭受有機關矯治處遇及論罪科刑執行之情形業 如上述，且前已有同質性持有毒品案件，經法院判決在案 ，應深知無故持有及施用第二級毒品均為法所禁止之行為 ，詎其仍為本件持有及施用第二級毒品之犯行，雖其持有 第二級毒品之期間非長，惟所持有之毒品數量甚鉅，滋生 其他犯罪之風險升高，其行為應予非難，惟念及被告犯後 始終坦承犯行，知所悔悟，態度尚稱良好，兼衡被告之素 行、其自陳專科肄業之智識程度、職業司機而經濟勉持之 生活狀況（見偵卷第3 頁被告警詢筆錄受詢問人欄），暨 其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示 之刑，以資懲儆。
（四）沒收：
按被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月17日 修正，並於105 年7 月1 日施行，且沒收、非拘束人身自 由之保安處分適用裁判時之法律，105 年7 月1 日前施行 之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適 用，刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 分別定有 明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之 規定，於105 年6 月22日經總統公布，並自105 年7 月1 日施行。是刑法沒收新制與新修正毒品危害防制條例第18 條關於沒收銷燬之規定，均自105 年7 月1 日施行，除依 特別法優先於普通法適用之法理外，上開新修正毒品危害 防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，除自行為人或他人 剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存 有而須「銷燬」，與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物 持有之情狀並不完全相同。是以，上開新修正毒品危害防 制條例第18條，自應優先於刑法沒收新制相關規定適用。 經查：
1.扣案之白色晶體29包經鑑驗結果，各含有第二級毒品甲基 安非他命成分，而均為被告非法持有之第二級毒品，業如 前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒 收銷燬之。又各該盛裝毒品之包裝袋或包裝容器，以現今
所採行之鑑驗方式，包裝袋或包裝容器均仍會殘留微量毒 品，而無法將之完全析離，亦均應依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段之規定，一併諭知沒收銷燬之。至鑑定時 經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸 宣告沒收銷燬。
2.扣案之吸食器1 組、電子磅秤1 台，均為被告所有供其持 有及施用第二級毒品所用之物，業經其供承在卷，爰均依 刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。
三、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另略以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命 以營利之犯意，於前揭時地，以30萬元價額，向某姓名年 籍不詳綽號「青菜」之成年男子販入上開第二級毒品甲基 安非他命29包，除部分供己施用外，欲伺機販售予他人獲 利而持有之，因認被告此部份所為，尚涉犯毒品危害防制 條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又所謂認 定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於 被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據。再者，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直 接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若 其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷 疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被 告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。刑 事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院 92年度台上字第128 號著有判例足資參照。（三）公訴意旨認被告尚涉有此部份之意圖營利而持有第二級毒 品罪嫌，無非係以臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場及扣案物照片34張 、扣案之第二級毒品甲基安非命29包為其主要論據。訊據
被告堅詞否認有何此部分意圖販賣而持有第二級毒品犯行 ，辯稱：購入上開甲基安非他命均係欲供己施用，並無販 賣意圖等語。經查：
1.按持有毒品之原因非僅一端，或基於運輸、販賣營利之目 的而持有，或基於轉讓、供己施用或幫助施用之目的而持 有，因上述各項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同 ，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證 明；如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或 有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而 販入毒品（最高法院98年度台上字第4875號、101 年度台 上字第160 號判決意旨參照）。又刑事法上之販賣毒品罪 ，須基於營利之意思，犯罪方能成立，營利犯意之有無， 端賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足 以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即 該當販賣罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定 。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒 品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定 數量，遠超過自己施用所需者，98年5 月20日修正之毒品 危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理 機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立 法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之 意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之 持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4 項 「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定 ，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3 項至 第6 項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞（最高法院99 年度台上字第1093號判決意旨參照）。
2.被告固於104 年10月19日下午10時10分許，為警在桃園市 ○○區○○路000 ○0 號2 樓居所查獲，並當場扣得甲基 安非他命29包（合計淨重1209.58 公克，驗前總純質淨重 1185.38 公克，純度約為98% ），且上揭扣得之甲基安非 他命為被告所有一情，業據被告於警詢、偵查及本院審理 中供承如前，惟此至多僅能證明被告於前開時地，持有第 二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，然被告持有第二級 毒品純質淨重20公克以上之緣由、目的為何，均乏具體事 證可佐，且持有毒品之原因甚多，或因製造、運輸、販賣 而持有，或因意圖販賣而持有，或因轉讓而持有，或因施 用而持有，甚至僅單純持有毒品等均有可能，此觀毒品危 害防制條例就上開各情而各異其規定可見端倪，並非僅有 意圖販賣而持有之單一可能性，況持有毒品之數量為何與
是否意圖販賣毒品，亦無絕對關連，意圖販賣毒品之人， 更不以需先持有數量較多之毒品為必要，再衡以購毒之人 各次購買之毒品數量，本無任何規律、限制，且因雙方資 力、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之 不同而致生差異，尤以單次大量購買物品可獲取較高之優 惠，亦為社會交易之常情；而毒品成癮者，為確保毒品存 量穩定，並圖較低購買價格，及避免分次購買增加為警查 獲之風險，遂一次購入數量較多之毒品而持有，亦無悖常 情，故無法排除被告確係囤積扣案之甲基安非他命供己施 用之可能，而非必然可將被告持有毒品之動機一概歸於販 售獲利，況被告確有施用甲基安非他命之習慣，並於104 年10月19日上午11時許，在其上址居所內，以打火機燒烤 玻璃球之方式，施用少許其持有之上開第2 級毒品甲基安 非他命1 次一節，復據被告於警詢、偵查中供承在卷，且 被告於同日為警查獲後採尿送驗結果，確呈安非他命及甲 基安非他命陽性反應，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案 件尿液檢體委驗單、臺灣檢驗科技股份有限公司104 年11 月3 日濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可參（見偵卷第86頁 ，毒偵卷第55頁），是被告於偵查及本院審理時堅稱上揭 扣案之甲基安非他命係供其施用等語，委非全然無據。再 佐以本案除扣得上開數量較大之第二級毒品甲基安非他命 29包外，並未扣得販毒帳冊、分裝器具或其他足以明確認 定被告有意圖販賣之客觀積極證據，且綜閱卷內全部事證 ，並無證據顯示被告曾有尋找買主之行為，亦無證據可以 證明被告究於何時起意出售毒品，或以何種價格、方法、 地點、及計畫出售何人各節，自難僅以持有毒品之客觀事 實，驟謂其係基於販賣意圖而為，是此部分既乏積極證據 ，即難認被告有此犯行。再者，卷內復無被告與毒品購買 者通話聯繫之通聯紀錄、通訊監察譯文等類似資料，亦無 相關交易對象之指訴，自難僅以被告經警查獲大量第二級 毒品甲基安非他命，即遽為被告係意圖販賣而購入該毒品 ，或係另行起意基於伺機轉賣營利之意圖而持有該毒品之 認定。
3.綜上所述，本案既無積極證據足以證明被告持有扣案之第 二級毒品，除供己施用外，嗣另有萌生販賣營利之意圖， 此部分依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不 致有所懷疑，而確信為真實之程度，殊難遽認被告確有公 訴意旨所指意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，並率以該 罪責相繩，本應為無罪之諭知，然此部分如成立犯罪，因 與本院前揭經論罪科刑之持有第二級毒品純質淨重20公克
以上犯行部分，有實質上一罪之吸收關係，爰不另為無罪 之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳雅詩到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 20 日
刑事第十四庭 審判長法 官 江德民
法 官 曾名阜
法 官 鄧鈞豪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳韻聆
中 華 民 國 106 年 1 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。