臺灣新竹地方法院民事判決 105年度訴字第935號
原 告 蔡富貴
被 告 潘淑娟
上列當事人間請求確認抵押權存在事件，本院於民國105年12 月
27日辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本 件原告起訴時之原聲明為：一、請求法院依據民事訴訟法第 247 條規定，裁判確認原告就民法第513 條規定法定抵押權 債權存在。嗣於民國（下同）105年12月8日本院言詞辯論期 日變更聲明為：確認原告對被告所有坐落新竹縣○○市○○ 段000○號（門牌：新竹縣○○市○○○街00號）及421建號 （門牌：新竹縣○○市○○○街00號）建物（以下合稱系爭 建物）存在法定抵押權。核其所為上開變更，並未變更訴訟 標的，僅更正法律上之陳述，參諸前揭規定，應予准許。二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論 而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
緣訴外人林礽泉及吳其昌於91年間約定合建，由林礽泉提供 土地，吳其昌出資，興建維也納別墅建案之房屋6 棟（下稱 系爭建案），完工後由林礽泉及吳其昌各分得3 間房屋及其 基地。嗣吳其昌於91 年8月10日與原告簽訂承建契約書，將 系爭建案之興建工程發包予原告施作，約定以吳其昌分得之 其中二間建物及基地作為原告承攬之報酬。嗣因原告無力支 付下包工程款，於92 年7月18日與被告協議，由被告支付原 告下包之工程款新臺幣（下同）2,400 萬元，並簽發本票為 擔保，原告則移轉系爭建物及其坐落基地即竹北市○○段00 000○00000○00000 地號所有權予被告，此有兩造訂立之承 攬維也納別墅新建工程契約書（下稱系爭契約書）及被告開 立之本票為憑。系爭建物經吳其昌於92 年6月26日以訴外人 蔡秋蘭及江源煥為起造人，辦理所有權第一次登記，原告隨 即依系爭契約之約定，將系爭建物及基地移轉登記為被告所 有，惟被告迄未給付前揭工程款。又系爭契約書經兩造及吳
其昌三方達成合意，由被告接替建商吳其昌的地位，而給付 原告前揭工程款，是被告為系爭承攬契約之定作人，原告依 修正前民法第513 條規定，對於系爭建物存在有法定抵押權 等語。並聲明：確認原告對被告所有系爭建物存在法定抵押 權。
二、被告未於最後言詞辯論期日到場，據其提出之書狀及到庭陳 述略以：對於兩造簽訂系爭契約書，約定被告應給付原告2, 400 萬元並簽發系爭本票為擔保，原告則移轉系爭建物及基 地之所有權予被告，嗣被告於92 年7月18日取得系爭房地之 所有權等節，均不否認，惟被告因給付工程款有資金需求， 乃以系爭房地為擔保，向銀行借款，卻因信用問題無法借足 金額，故將系爭房地借名登記在李志龍及鍾享麟名下，由其 等向銀行貸款，兩人各向銀行貸得約八、九百萬元，貸款所 得款項用以清償其等二人與被告之信用貸款及銀行貸款。迨 至原告提起本件訴訟時，被告始知鍾享麟及李志龍已將系爭 房地出售並分別移轉予第三人陳素麗、李爵班，然被告目前 已無力給付原告前揭工程款等語，資為抗辯。並聲明：原告 之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）原告主張之上開事實，業據提出91年8 月10日原告與吳其 昌訂立之承建契約書、92年6 月17日原告、吳其昌及林礽 昌簽立之協議書、92年7 月18日兩造簽立之系爭契約書在 卷為憑（見卷第9至15 頁），且為被告所不爭執，堪信原 告此部分之主張為真實。
（二）按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等 工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於 其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登 記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權 之登記。前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。88年 4月21日修正之民法第513條第1項、第2項定有明文；上開 條文自89年5月5日施行（民法債編施行法第36條參照）。 原告主張林礽泉及吳其昌約定合建系爭建案，吳其昌於91 年8 月10日將系爭建案新建工程發包予原告承作，雙方同 意以吳其昌分得之其中二間建物及基地作為原告之承攬報 酬。嗣原告因資力不足，無力繼續系爭工程，兩造乃於92 年7 月18日訂立系爭契約書，由被告支付系爭工程之工程 款，原告則移轉系爭建物及基地之所有權予被告等節，已 如前述，據此，原告主張之系爭工程承攬報酬債權既發生 於前揭修正民法第513 條文施行日即89年5月5日之後，則 本件自應適用修正後民法第513 條規定，原告稱本件有修
正前民法第513 條規定之適用云云，容有誤會，合先敘明 。
（三）原告另主張依系爭契約書之約定，被告係接續吳其昌之地 位而負給付工程款2,400 萬元之義務，而為系爭工程之定 作人，因被告未依約給付工程款，原告對於系爭建物存在 民法第513條規定之抵押權云云。經查：
１、按民法第513 條之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所 生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有就其賣 得價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，不能 依雙方之約定而成立法定抵押權（最高法院61年台上字第 1326號判例參照）。查系爭契約書固記載：「發包人：續 建商吳其昌應付工程款責任人：潘淑娟（簡稱甲方）承攬 人：營建商蔡富貴（簡稱乙方）。…貳、續承攬維也納別 墅新建工程契約條件如下：【一】乙方：蔡富貴，依據合 建案原地主林礽泉持有之土地及建商發包人吳其昌…，承 造人蔡富貴…，91年8 月10日承攬契約書及92年6 月17日 ，地主林礽權（按應為泉）、建商吳其昌、營建商蔡富貴 協議應過戶合建條件之土地及起造人建物所有權給營建商 蔡富貴有協議書為憑。甲方潘淑娟，依據地主林礽權（按 應為泉）及建商發包人吳其昌合建案尚未支付工程款貳仟 肆佰萬元給乙方的工程款，甲方願承接續建商吳其昌尚未 支付工程款貳仟肆佰萬元給乙方，甲方投資擔承支付商業 本票票號WG4010348 貳仟肆佰萬元工程款，本票發票日92 年7月18日，到期日104年3月3日，甲方於民國92 年7月18 日，支付商業本票票號WG4010348 貳仟肆佰萬元工程款給 乙方後取得竹北市公園（段）0301-0003、0301-0004、03 01-005地號所有權及建號；416、421建物所有權。【二】 甲乙雙方法定抵押權工程款如有爭議，雙方同意新竹地方 法院為第一審法院。」（見本院卷第9 頁）等語，然揆諸 前揭最高法院判例意旨，原告對於系爭建物是否存在民法 第513 條承攬人之抵押權，仍須視是否符合該條規定之要 件而定，尚不得以兩造間有法定抵押權之約定為據。 ２、次按民法第513 條規定之抵押權，係指承攬人就承攬關係 所生之債權，對於工作物所附定作人之不動產，有抵押權 ，倘非承攬人與定作人之關係，則不能成立該條規定之抵 押權。房屋之定作人（原始取得人）如為地主或委建人， 承攬人為建築商，則建築公司與承包之小包之間，係承攬 人與次承攬人關係，小包就該房屋當無法定抵押權。如建 築公司本身為房屋之原始取得人（定作人），且小包承攬 之工作係營建全部結構時，仍有法定抵押權（參照71 年3
月13日司法院第一期司法業務研討會研究意見）。查系爭 建案係由吳其昌出資，林礽泉提供土地合建，雙方約定系 爭建案完工後，吳其昌分得包含系爭建物在內之3 間房屋 及基地，業如前述，則系爭建案完工後，吳其昌就其分得 之房屋原始取得所有權。而系爭建案新建工程係由原告向 吳其昌承攬，並以系爭建物及基地為承攬報酬，參諸上開 說明，吳其昌為系爭工程之定作人，原告為承攬人，原告 就該承攬關係之報酬，對於吳其昌就系爭建案分得之房屋 ，得主張民法第513條之抵押權存在。
３、再依兩造訂立之系爭契約書約定，被告應給付工程款2,40 0 萬元予原告；原告則應將系爭建物及基地之所有權移轉 予被告，亦即原告係以移轉系爭建物及基地之所有權作為 被告給付工程款2,400 萬元之對價，此與承攬契約中承攬 人負有為定作人完成一定工作之義務之性質，顯有不同， 自難據以認定兩造間存在承攬關係。查系爭建物經吳其昌 於92年6 月26日分別以其指定之蔡秋蘭、江源煥為起造人 ，辦理建物第一次登記，經原告於92 年7月18日將系爭建 物及基地之所有權分別自各起造人及土地所有權人林礽泉 名下移轉予被告，有新竹縣地籍異動據引可查（見本院卷 第41、45、50、54頁），而被告迄未依約付款，亦為兩造 所不爭執，惟被告既非系爭承攬關係之定作人，縱有債務 不履行之情形，原告亦不得對於被告所有之系爭建物主張 民法第513條規定之承攬人抵押權存在。
４、況且，系爭契約書固記載被告願承接續建商吳其昌尚未支 付之工程款2,400 萬元予原告如前，然依其文義觀之，被 告僅係承擔吳其昌對於原告2,400 萬元工程款之債務，並 未有承擔吳其昌基於系爭承攬契約定作人地位所生之相關 權利義務關係之意。且按契約承擔乃以承受契約當事人地 位為標的之契約，亦即依法律行為所生之概括承受，而將 由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關 係一併移轉，與債務承擔者，承擔人僅承擔原債務人之債 務，在性質上並不相同；又契約承擔，因當事人將其本於 契約所生法律上之地位概括移轉於承擔人，故須由原契約 當事人與承擔人三方面同意為之（最高法院97年度台上字 第1864號判決參照）。查系爭契約書僅以兩造為契約當事 人而簽訂，並未經吳其昌之同意，揆諸前揭說明，自不生 契約承擔之效力。準此，被告僅係承擔吳其昌對於原告給 付工程款之債務，並未概括承受吳其昌基於系爭承攬契約 所生之權利義務關係，而成為系爭承攬契約之定作人，是 系爭承攬契約之定作人仍為吳其昌，原告主張對被告所有
之系爭建物存在民法第513 條承攬人之法定抵押權乙節， 洵屬無據。
（四）綜上所述，原告依據民法第513 條規定，請求確認其對於 被告所有之系爭建物存在法定抵押權，為無理由，應予駁 回。
四、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及 提出之證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必 要，併此敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
民事第一庭 法 官 楊明箴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
書 記 官 李慧娟