臺灣新竹地方法院民事判決 105年度訴字第841號
原 告 鄭嘉釧
被 告 鄭榮棟
兼 訴 訟
代 理 人 徐錦秀
共 同
訴訟代理人 盧元琪律師
上列當事人間返還共有物等事件，本院於民國106年1月10日辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應將鄭來有（新竹市殯葬管理所華嚴堂納骨堂編號三Ｂ二一一一○號）、鄭林氏治（新竹市殯葬管理所華嚴堂納骨堂編號三Ｂ二一一二○號）、鄭爐（新竹市殯葬管理所華嚴堂納骨堂編號三Ｂ二一一九○號）、鄭蔡豆粒（新竹市殯葬管理所華嚴堂納骨堂編號三Ｂ二一二○○號）、鄭蕭月英（新竹市殯葬管理所華嚴堂納骨堂編號三Ｂ二一二一○號）之骨灰，返還原告及其他全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔八分之五，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查 本件原告起訴時，原係聲明請求：「一、被告應儘速歸還8 個祖先骨灰罈給共同持有人（並在事實及理由欄補充該8 個 祖先骨灰罈分別為高曾祖母陳氏金【骨灰罈編號3B21050 】 、曾祖父鄭有來【骨灰罈編號3B21110 】、曾祖母林治【骨 灰罈編號3B21120】、祖父鄭爐【骨灰罈編號3B21190】、祖 母蔡豆粒【骨灰罈編號3B21200 】、母親蕭月英【骨灰罈編 號3B21210】、林樹養父林細周【骨灰罈編號3B21160】、伯 公林樹【骨灰罈編號3B21170 】）。二、於訴訟期間，請准 予對8 個骨灰罈進行【假處分】處置。三、訴訟費用由被告 負擔。」（上開訴之聲明二部分，經本院另行分案聲請假處 分事件，於民國105年6月8日以105年度全字第33號民事裁定 駁回其聲請在案），嗣於105年8月16日言詞辯論時經本院行 使闡明權請原告確認請求被告返還之標的係「骨灰罈罐」或 「骨灰」，原告確認本件請求被告返還之標的為骨灰等情明 確（參本院卷一第121 頁），核屬補充或更正事實上之陳述 ，非為訴之變更追加，合先敘明之。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、原告、被告己○○、訴外人丙○○、鄭文彬、鄭榮燦、戊○ ○、庚○○、林碧真、林文欣九人共有祖先陳氏金、鄭有來 、林治、鄭爐、蔡豆粒、蕭月英、林細周、林樹之骨灰（下 稱系爭骨灰）。詎被告於104 年5 月9 日至16日間，未徵得 系爭骨灰共有人過半數同意，擅自將鄭家祖塔內系爭8 個骨 灰罈移出、火化，並安置於新竹市大坪頂公墓，其八個骨灰 罈編號分別為3B21050、3B21110、3B21120、3B21190、 3B2120 0、3B21210、3B21160、3B21170 。被告己○○未經 過共有人二分之一同意就遷移系爭骨灰，且被告甲○○並無 權移出系爭骨灰，此舉有違先父遺願，亦難獲共有人諒解， 爰依民法第819條、第820條規定，訴請被告返還系爭8 個骨 灰。
㈡、對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告遷葬之事，查共有人中戊○○同意遷葬，庚○○不置可 否，丙○○及鄭榮燦完全不同意，而丁○○、鄭文彬、林碧 真及林文欣四人完全未被徵詢，是被告係未獲得過半數同意 ，而擅自遷葬。被告雖稱丙○○已與其養父鄭金木終止收養 關係，與系爭骨灰無任何關係云云，惟依丙○○戶籍謄本記 載，丙○○與其養父鄭金木並無終止收養關係，為系爭骨灰 共有人。
⒉被告雖稱其並無遷葬林細周之骨灰，而係遷葬鄭周細之骨灰 云云，惟鄭家祖先牌位、族譜、早期戶籍謄本均無鄭周細個 人資料，原告遍查家族資料，查知林細周為兩造伯公林樹之 養父，為鄭家恩人，兩造曾祖母林治將長子過繼給林細周， 鄭家老宅及南大路200 坪建地均為林細周傳下，鄭家因感念 林細周恩德，一併奉祀林家祖先。而林細周撿骨時間約在60 年前，當時撿骨師只寫往生者名字，未寫姓氏，且60年前採 橫式書寫，絕大多數由右邊寫向左邊，而後書寫習慣全面改 為從左邊寫向右邊，鄭家祖塔為兩造先父往生後所建，鄭家 子孫以現代眼光將「細周」念成「周細」，並冠上鄭姓，實 乃時代變遷而犯下替林細周改名換姓之錯誤。被告雖又稱系 爭骨灰其中陳金、林細周、林樹無後代云云，惟查陳金為兩 造高曾祖母，林細周為兩造伯公林樹之養父，而林樹收養兩 造堂姊林碧真，後林碧真又收養兩造堂弟林文欣，林家雖有 繼承人，但林樹透過傳統擲杯方式強烈表示要追隨兩造堂哥 丙○○回新竹與鄭家祖先合葬，兩造先父亦表贊同，因而林 細周、林樹之骨灰罈一直由丙○○照料。
⒊鄭家祖塔之地為兩造之先父與堂哥丙○○合資購買，該土地 面積100 坪，祖塔佔地約30坪，尚餘70坪空地。兩造大姊作
主將該土地分為六等分，被告己○○持有之地即為繼承而來 ，除被告己○○外，其他共同持有人之地約86坪，用於興建 祖塔綽綽有餘，並無竊佔他人持分土地。
⒋至於被告稱系爭8 個骨灰之罈罐為其所有云云，原告並不否 認，惟原告係請求被告將系爭8 個骨灰重新裝回原有罈罐， 再返還全體共有人。
㈢、並聲明：
⒈被告應歸還8個骨灰予全體共有人。
⒉訴訟費用由敗訴當事人負擔。
二、被告則以：
㈠、104 年清明節掃墓時，被告感於年紀漸長及交通不便，遂起 了遷葬之念頭，於是徵求原告及訴外人丙○○、庚○○、鄭 榮燦、戊○○等人同意於104 年5 月遷葬系爭骨灰，惟系爭 骨灰並無林細周之骨灰，原告所指應為鄭周細之骨灰，被告 去祖壇拍照，上面名字亦為鄭媽周細，亦有新埔鎮公所函可 佐。被告未徵詢林碧真、林文欣、鄭文彬，實為兩造父親尚 健在時，就已經斷絕來往而失聯，且林碧真即李林碧真（身 分證號碼Z000000000，23年12月5 日生）最新戶籍謄本無養 父為林樹之記載，而林文欣為林碧真養子，故林碧真、林文 欣與陳氏金、林樹無關。又丙○○並非兩造伯父鄭金木之養 子，亦與系爭骨灰無任何關係，無權參與任何決定。相關處 理祖墳事項原由二嫂乙○○代行，但因104 年5 月祖墳遷葬 時，二哥戊○○、二嫂乙○○事業繁忙，所以全權交由被告 二人處理，被告將系爭骨灰分別安放於新竹市政府公有納骨 塔（大坪頂）之華嚴堂，編號為3B21050 、3B21110 、3B21 120、3B21190、3B21200、3B21210、3B21160、3B21170。市 政府公有納骨塔屬公共場所，管理人為新竹市政府，任何人 皆可自由入內參拜，遷葬完時，亦有通知關係人去祭拜，被 告並未把骨灰藏私、侵占，又原祖塔興建之地為禁葬區，且 竊佔他人持分土地，並未經全部土地持分共有人同意，遂於 遷葬時，已向政府單位申請報廢祖塔。從祖塔遷至大坪頂之 所有費用已全部由被告二人支付，非使用公款（即祖厝租金 收入），另祖先遺灰已安然放置大坪頂，被告不同意再遷出 。原告及訴外人庚○○、鄭碧珠、李林碧真為嫁出去之女兒 ，無權決定先祖骨灰該葬在何處。
㈡、原告顯有當事人不適袼，應駁回原告之訴： 按當事人適格為訴權存在之要件，且屬法院應依職權調查之 事項。又以公同共有之財產為訴訟標的之訴訟，依民法第82 8條第2項規定，應得公同共有人全體之同意始得為之。若無 事實上無法得全體公同共有人同意之除外情形，而未得全體
公同共有人同意逕行起訴者，自難謂其當事人適格要件無欠 缺（最高法院88年度台上字第1486號民事裁判要旨參照）。 次按公同共有物之處分及其他之權利行使，除依其公同關係 所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之 同意，觀之民法第828條第2項規定自明。是舉凡公同共有物 之處分、使用、收益、保存及管理行為，或本於所有權對第 三人所為之請求，苟未得全體公同共有人之同意，即無由其 中一人或數人單獨行使之餘地。民法第821 條所定分別共有 人對第三人所得行使之權利，於公同共有之情形，亦無其適 用（最高法院87年度台上字第174 號民事裁判要旨參照）。 又按公同共有人雖可將其依民法第828 條第2 項、第821 條 所取得對於第三人回復共有物請求權之事務委任他人處理， 但受任人於訴訟上行使是項權利時，僅得請求第三人將標的 物交付受任人（因訴訟當事人為受任人而非委任人，其係以 自己之名義，為委任人取得之權利）及受任人以外之其他公 同共有人，此觀民法第541 條之規定自明。又給付判決之主 文必須明確，俾利於強制執行及決定既判力之主客觀範圍， 以達成紛爭一次解決之目的。是以共有人行使回復共有物請 求權時，其聲明事項固可表明請求被告將共有物返還原告與 其他全體共有人，惟該「原告」必為共有人之情形下，始足 清楚辨別出「其他全體共有人」究竟包含何人？以為將來據 以強制執行之依據及範圍。倘當事人依民事訴訟法第244 條 第1項第3款規定所表明之應受判決事項（訴之聲明）有不明 暸或不完足者，審判長應令其敘明或補充之，此為審判長因 定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務。故審判長對於訴訟 關係未盡此項必要之處置，違反闡明義務者，其訴訟程序即 有重大瑕疵（最高法院100年度台上字第798號民事裁判要旨 參照）。原告陳稱其請求權基礎為民法820 條，顯然當事人 不適格。又查原告所主張之骨灰罈罐所有權為被告所有，原 告無從請求。另林樹、陳氏金、鄭周細並無後代，林樹為林 細周之養子，陳氏金為其養母，林樹並無後代，原告自非林 樹、陳氏金、鄭周細之骨灰共有人，亦無當事人適格。㈢、被告甲○○與本案無關，應駁回原告之訴： 縱認原告得以訴訟，且當事人適格，惟依本院函調之資料可 知，被告甲○○並非系爭骨灰共有人之一，原告僅得對被告 己○○為訴訟，被告甲○○與本案無關，應駁回原告之訴。㈣、若原告有權利主張，亦屬權利濫用，應駁回原告之訴： 原鄭家祖墳並不合法，無法依殯葬管理條例做家族墓或墓厝 ，被告經通知其他公同共有人並得同意後，將違法私設墓地 依法報請新竹縣新埔鎮公所遷葬，並於政府合法立案之新竹
市殯葬管理所安置，並且通知其他公同共有人，使其他公同 共有人得知先人安置之大平頂納骨塔編號，實為合法、合理 、合情之處置，即使未得到共有人全體或過半數同意，原告 的起訴也屬權利濫用。
㈤、並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊若受不利判決，被告願供擔保，請免假執行。 三、本院之判斷：
原告主張被告於104年5月間未經全體共有人過半數之同意即 擅自將先祖8 人之骨灰罈自祖塔內移出，並將骨骸火化後， 將系爭骨灰安置在新竹市大坪頂公墓，爰請求被告應將系爭 骨灰返還予全體共有人等情，為被告所否認，並以前詞置辯 。是本件之爭點厥為：㈠原告是否為系爭骨灰之繼承人之一 ，而有權提起本件訴訟？㈡原告請求被告返還系爭骨灰予全 體共有人，有無理由？有無權利濫用之情形？茲析述如下：㈠、原告是否為系爭骨灰之繼承人之一，而有權提起本件訴訟？ ⒈按人之權利能力，始於出生，終於死亡，為民法第6 條所明 定，自然人死亡後遺留之屍體，甚或火化後之骨灰因無權利 能力不具人格，應屬物之性質而構成遺產，為全體繼承人所 公同共有，僅其所有權內涵與其他財產權之所有權不同，限 以埋葬、管理、祭祀及供養為目的，不得自由使用、收益及 處分。復按遺產繼承人，除配偶外，依下列順序定之：直 系血親卑親屬。父母。兄弟姊妹。祖父母。而繼承人 自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之 一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不 在此限。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺 產全部為公同共有。民法第1138條、第1148條第1項、第115 1 條分別定有明文。可知依我國民法，繼承人與被繼承人間 ，須有上開一定身分關係，首予敘明。
⒉查原告主張其與被告己○○係姐弟關係，被告甲○○係被告 己○○之配偶。原告與被告己○○之曾祖父係鄭有來（被告 向新竹市殯葬管理所申請火化之資料登記為鄭來有，納骨堂 編號3B21110 號）、曾祖母係林治（被告向新竹市殯葬管理 所申請火化之資料登記為鄭林氏治，納骨堂編號3B21120 號 ）、祖父係鄭爐（被告向新竹市殯葬管理所申請火化之資料 登記為鄭爐，納骨堂編號3B21190號）、祖母係蔡豆粒（被 告向新竹市殯葬管理所申請火化之資料登記為鄭蔡豆粒，納 骨堂編號3B21200號），上開4位先人之繼承人除原告及被告 己○○外，尚有堂哥丙○○、鄭文彬及其他兄弟姊妹鄭榮燦
、戊○○、庚○○共7 人，又原告與被告己○○之母親係蕭 月英（被告向新竹市殯葬管理所申請火化之資料登記為鄭蕭 月英，納骨堂編號3B21210 號），其繼承人除原告及被告己 ○○外，尚有其他兄弟姊妹鄭榮燦、戊○○、庚○○共5 人 等事實，業據其提出鄭有來派下子孫世系表、鄭爐、鄭金木 、鄭福祥全戶戶籍資料等為證（見竹司調卷第17至23頁）， 並有新竹市香山戶政事務所105年11月15日竹市香戶字第105 0003417 號函暨其所附丙○○日據時期戶口調查簿至電腦化 前後連貫戶籍資料存卷供參（見訴字卷第50至67頁），復經 本院依職權向新竹市殯葬管理所、新竹縣新埔鎮公所調取被 告遷葬系爭骨灰相關申請資料核閱屬實，有新竹市殯葬管理 所105年8月3日竹殯服字第1050001624 號函、新竹縣新埔鎮 公所105年8月5日新埔民字第1050009138 號函暨其所附原始 申請資料、相關證明文件附卷可稽（見竹簡卷第7至115、12 7、128頁），被告對此不予爭執，原告此部分之主張堪信為 真。從而，依前開規定及說明，鄭有來（鄭來有）、林治（ 鄭林氏治）、鄭爐、蔡豆粒（鄭蔡豆粒）之骨骸（灰）自為 原告與被告己○○及訴外人丙○○、鄭文彬、鄭榮燦、戊○ ○、庚○○所公同共有，蕭月英（鄭蕭月英）之骨骸（灰） 則為原告與被告己○○及訴外人鄭榮燦、戊○○、庚○○所 公同共有乙情，堪可認定。
⒊次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權 之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為 之，上開規定，於公同共有準用之，民法第821條、第828條 第2 項分別定有明文。按為訴訟標的之權利。非數人共同不 得行使者。固須數人共同起訴。原告之適格。始無欠缺。惟 民法第821 條規定。各共有人對於第三人得就共有物之全部 為本於所有權之請求。此項請求權。既非必須由共有人全體 共同行使。則以此為標的之訴訟。自無由共有人全體共同提 起之必要。所謂本於所有權之請求權。係指民法第767 條所 規定之物權的請求權而言。故對於無權占有或侵奪共有物者 。請求返還共有物之訴。對於妨害共有權者。請求除去妨害 之訴。對於有妨害共有權之虞者。請求防止妨害之訴。皆得 由各共有人單獨提起。惟請求返還共有物之訴。依民法第82 1 條但書之規定。應求為命被告向共有人全體返還共有物之 判決。不得請求僅向自己返還（司法院院字第1950號解釋參 照）。本件原告既為鄭有來（鄭來有）、林治（鄭林氏治） 、鄭爐、蔡豆粒（鄭蔡豆粒）及蕭月英（鄭蕭月英）之繼承 人，起訴聲明係行使物上請求權，自得以其名義起訴，請求 被告應將鄭有來（鄭來有）、林治（鄭林氏治）、鄭爐、蔡
豆粒（鄭蔡豆粒）及蕭月英（鄭蕭月英）之骨灰【下合稱鄭 有來（鄭來有）等5 位先人之骨灰】返還原告及其他公同共 有人全體，尚無當事人不適格之疑慮，應屬明確。 ⒋又原告主張其曾祖母林治將長子鄭樹（過繼後改名為林樹） 過繼給林細周，林細周是鄭家的恩人，林樹也以傳統擲杯方 式表示要與鄭家祖先合葬，是林細周、林樹的骨灰罈一直由 堂哥丙○○照料等語。惟觀諸被告遷葬之資料，並未有原告 所稱之「林細周」，亦無其他事證足認被告納骨堂申請書死 者姓名「鄭周細」，即係原告所稱之「林細周」，是原告既 無法證明被告遷葬之先人中，有原告所稱之「林細周」，且 依原告自陳其與「林細周」、「林樹」之關係及其自行製作 之派下子孫世系表互核參照，「林細周」、「林樹」之繼承 人應為訴外人林碧真、林文欣（見竹司調卷第17、54頁）， 亦難認原告為「林細周」、「林樹」之繼承人，故原告就先 人「林細周」、「林樹」部分，無權以其名義起訴，此部分 欠缺權利保護要件，在法律上殊嫌無稽，礙難准許。再者， 原告稱先人「陳氏金」為其高曾祖母，惟觀諸被告向新竹市 殯葬管理所申請遷葬所檢附之家族系統表及日據時期戶籍資 料（見竹簡卷第94頁、竹司調卷第90頁），先人陳氏金係「 林樹」之養母，即係原告與被告己○○之曾伯祖父母，尚非 原告與被告己○○之直系血親尊親屬，原告復無法提出足以 證明先人「陳氏金」係其直系血親高曾祖母之證據資料供本 院審酌，是原告就先人「陳氏金」部分，亦難認有權以其名 義單獨起訴，此部分欠缺權利保護要件，難認有據，為無理 由，應予駁回。
㈡、原告請求被告返還系爭骨灰予全體共有人，有無理由？有無 權利濫用之情形？
⒈按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及 其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3 分之2 者，其人數不予計算。依前項規定之管理顯失公平者 ，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之。前2 項所定之 管理，因情事變更難以繼續時，法院得因任何共有人之聲請 ，以裁定變更之。共有人依第1 項規定為管理之決定，有故 意或重大過失，致共有人受損害者，對不同意之共有人連帶 負賠償責任。共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共 有人單獨為之，民法第820 條定有明文。又第820條、第821 條及第826條之1規定，於公同共有準用之，民法第828條第2 項亦有明文規定。查鄭有來（鄭來有）、林治（鄭林氏治） 、鄭爐、蔡豆粒（鄭蔡豆粒）及蕭月英（鄭蕭月英）之骨骸 （灰）屬於渠等之繼承人公同共有，已如前述，則就鄭有來
（鄭來有）、林治（鄭林氏治）、鄭爐、蔡豆粒（鄭蔡豆粒 ）及蕭月英（鄭蕭月英）之骨骸（灰）應如何安置、管理及 祭拜，自屬共有物之管理事項，依前揭規定，應經公同共有 人以共有人過半數及其應有部分過半數之同意行之，故鄭有 來（鄭來有）、林治（鄭林氏治）、鄭爐、蔡豆粒（鄭蔡豆 粒）遺骸之安葬或遷葬應屬於共有物管理之行為，應由公同 共有人即原告與被告己○○及訴外人丙○○、鄭文彬、鄭榮 燦、戊○○、庚○○等共有人過半數及其應有部分合計過半 數之同意行之，蕭月英（鄭蕭月英）遺骸之安葬或遷葬亦屬 於共有物管理之行為，應由公同共有人即原告與被告己○○ 及訴外人鄭榮燦、戊○○、庚○○等共有人過半數及其應有 部分合計過半數之同意行之。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條定有明文。本件被告辯稱遷葬系爭骨 灰有經過其他共有人之同意乙情，自應就上開有利於己之事 實負舉證之責。經查：
⑴證人即鄭有來（鄭來有）等5 位先人骨灰之公同共有人之一 戊○○之配偶乙○○於本院105 年11月15日行言詞辯論時證 述：「（104 年間甲○○有無跟妳聯絡，說要把祖先的靈骨 罈遷到別的地方去？）她打電話來不只二次。第一次她打來 剛好我接的，她跟我講說要遷骨灰罈，她說她最近經常頭痛 ，她說她有問過其他人，他們都同意，我本來也不想同意， 但因為她說他們都同意了，我說既然大家都同意了，我沒有 意見，但要問我先生。後來，原告打電話跟我確認這事，原 告說是在美國的大哥鄭榮燦跟她講，她才知道的。那時我才 知道很多人沒有同意。我才趕快跟我先生戊○○說不能同意 。有一天，甲○○來我家要跟我先生討論遷葬的事，我說有 很多人沒有同意，我說妳自己發生的事要自己解決，不可以 怪到風水，甲○○就走了。我的感覺是那時還沒有火化，她 還加速做這件事。」、「（妳剛才說甲○○說她有問過其他 人，他們都同意，甲○○跟你說是何人有同意？）她是在電 話中跟我說是庚○○同意了，還有丙○○同意，印象中還有 鄭榮燦、丁○○。我印象中甲○○說她都問過其他人，其他 人都同意。」、「（甲○○後來有打電話給戊○○？）有， 但打幾通不清楚了。」、「（妳後來知道家族有人不同意遷 葬，有無人出面阻止？）原告帶丙○○去報警，去被告二人 新豐的牙醫診所。要求被告把骨灰交出來。」等語（見訴字 卷第33至36頁）。
⑵又證人即鄭有來（鄭來有）等5 位先人骨灰之公同共有人之 一庚○○於本院105 年11月15日行言詞辯論時證稱：「（被
告有無在104 年間打電話給妳討論遷祖墳的事？）甲○○有 打電話給我，但日期我忘記了。她是說要把祖墳遷走，我跟 她說我是嫁出的女兒，我不管這事，要她跟其他兄弟討論。 」、「（甲○○有無跟妳說她跟其他兄弟討論的情形？）沒 有。」、「（甲○○有無跟妳提到遷葬費用？）她遷走了後 ，才跟我講。她說大概花了十幾萬元，後來又說不對，花了 更多錢。我是負責管理我父親留下的公款，我有跟甲○○說 如果該由公款付就由公款出。後來，原告說這件事沒有經過 大家的同意，怎麼可以隨便遷，所以公款就沒有付。」、「 （甲○○跟你講遷葬費的時間，是在遷葬前還是後？）已經 遷了。」、「（被告甲○○問妳遷葬的事，妳說妳是嫁出去 的女兒不管這事，她有無順便跟妳提到，那就由她和己○○ 自己出錢辦理遷葬？）好像是在遷葬完後，因為原告反對， 所以甲○○說費用自己出。」、「（在被告甲○○提到遷葬 的事時，妳有無跟她提到說妳要幫忙支付費用？）她在遷葬 前都沒有提到費用，是在遷葬後才有提到。」、「遷葬前甲 ○○有打電話給我，我說我是嫁出去的女兒，我沒有同意或 不同意，要她去問其他兄弟。也沒有跟我說到費用及遷到哪 裡的問題。」等語（見訴字卷第36至39頁）。 ⑶再證人即鄭有來（鄭來有）、林治（鄭林氏治）、鄭爐、蔡 豆粒（鄭蔡豆粒）等4 位先人骨灰之公同共有人之一丙○○ 於本院105 年11月15日行言詞辯論時結證稱：「（被告二人 在104 年間有無找妳討論要遷葬的事？）都沒有。」、「（ 你兒子有無跟你說被告有打電話來要找你講遷葬的事？）沒 有這回事。」等語（見訴字卷第40頁）
⑷稽之上開證人之證詞詳為勾稽，被告事前並未取得共有人之 一丙○○遷葬系爭骨灰之同意，而依乙○○、庚○○之證詞 ，亦無法使本院形成被告於遷葬前確有獲得共有人戊○○、 庚○○之同意，又依共有人之一鄭榮燦出具之聲明書（見竹 簡卷第125 頁）稱104年5月間祖先骨罈移出之前，從來沒有 接到被告的電話或當面告知此事等情觀之，被告辯稱：其有 電話徵得鄭榮燦之同意云云，殊嫌無據，難以憑採。另原告 提起本件訴訟所爭執者即係被告未事先徵得其同意即擅自遷 葬先人之骨灰等語，綜核上情，被告前開遷葬鄭有來（鄭來 有）等5 位先人骨灰之管理行為，顯未經共有人過半數同意 ，且其應有部分合計亦未逾2分之1，原告主張被告未經共有 人過半數之同意即擅自遷葬鄭有來（鄭來有）等5 位先人之 骨灰等事實堪認有理，應予採信。
⒊末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之
虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之 全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共 有人全體之利益為之；第821 條規定，於公同共有準用之， 民法第767 條第1 項、第828 條第2 項、第821 條著有規定 。鄭有來（鄭來有）等5 位先人之骨骸屬原告及全體公同共 有人公同共有，而被告擅將鄭有來（鄭來有）等5 位先人之 骨骸自祖塔中起掘火化，並將骨灰移置新竹市殯葬管理所納 骨堂華嚴堂之塔位（編號分別為3B21110號【鄭來有】、3B2 1120號【鄭林氏治】、3B21190號【鄭爐】、3B21200號【鄭 蔡豆粒】、3B21210 號【鄭蕭月英】），除屬系爭骨骸（灰 ）管理方式之變更外，亦對其他公同共有人所有權之行使有 所妨害，是被告己○○、甲○○占有鄭有來（鄭來有）等5 位先人之骨灰，對其他公同共有人而言，乃屬無權占有，故 原告依上開規定，請求被告將鄭有來（鄭來有）等5 位先人 之骨灰返還原告及其他全體公同共有人，即屬有據，為有理 由，應予准許。
⒋再按民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要 目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以 損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院 45年台上字第105 號判例參照）。原告請求被告返還鄭有來 （鄭來有）等5 位先人之骨灰，係基於鄭有來（鄭來有）等 5 位先人之骨灰公同共有人之地位而為權利之行使，其行為 僅圖利己，要非以損害他人為主要目的，國家社會亦未因此 而受損失，亦與系爭骨骸（灰）原放置之地點是否係合法之 私人墳墓無涉，被告以原鄭家祖墳並不合法，被告遷葬之行 為係合法、合理、合情之處置，原告起訴屬於權利濫用為辯 ，殊非可採，附此敘明之。
㈢、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第828條第2項準用第 821條規定，請求被告應將鄭有來（鄭來有）等5位先人之骨 灰（依被告向新竹市殯葬管理所申請時的死者姓名分別為鄭 來有【納骨堂編號3B21110號】、鄭林氏治【納骨堂編號3B2 1120號】、鄭爐【納骨堂編號3B21190 號】、鄭蔡豆粒【納 骨堂編號3B21200 號】、鄭蕭月英【納骨堂編號3B21210號】 ）之骨灰，返還原告及其他全體公同共有人，為有理由，應 予准許，至原告請求被告返還先人「陳氏金」、「林細周」 、「林樹」之骨灰，或係無法確認是否確為被告遷葬之對象 ，或無法確認原告為繼承人，而難認原告得以其名義起訴， 此部分於法不合，洵屬無據，為無理由，應予駁回。四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，業經審 酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
民事第一庭 法 官 蔡欣怡
上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
書記官 蕭宛琴