臺灣新竹地方法院民事判決 105年度訴字第604號
原 告 吳君婷
訴訟代理人 彭巧君律師
被 告 徐鄭秀枝
兼 上一人
訴訟代理人 徐國興
被 告 徐苡宸
傅嫦娥
徐瑄鎂
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國105年12月28日辯論
終結，判決如下：
主 文
被告徐國興應將坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○○○○地號土地上如附圖即新竹縣竹北地政事務所土地複丈成果圖所示A部分面積七十七點二平方公尺之建物拆除，並遷離，將上開土地返還予原告及其他全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告徐國興負擔百分之十五，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎 事實同一者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正 事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟 法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。查原告起訴 時原聲明：「被告應將坐落新竹縣○○鎮○○段00○0000地 號土地上之地上物拆除並返還土地予原告及全體共有人」。 嗣經本院囑託新竹縣竹北地政事務所測量後，原告變更聲明 為：「㈠被告徐鄭秀枝、徐國興應將坐落新竹縣○○鎮○○ 段00○0000地號土地上如附圖即新竹縣竹北市地政事務所土 地複丈成果圖所示編號A面積77.2平方公尺、編號B面積43.7 平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還予原告及全體共有 人。㈡被告徐苡宸應將坐落新竹縣○○鎮○○段00○0000地 號土地上如附圖即新竹縣竹北市地政事務所土地複丈成果圖 所示編號C面積159.6平方公尺、編號D面積85.6平方公尺之 地上物拆除，並將該土地返還予原告及全體共有人。㈢被告 傅嫦娥、徐瑄鎂應將坐落新竹縣○○鎮○○段00○00 00地 號土地上如附圖即新竹縣竹北市地政事務所土地複丈成果圖 所示編號E面積109.6平方公尺、編號F面積28.2平方公尺之 地上物拆除，並將該土地返還予原告及全體共有人。」（參 民事準備書狀）。再因新竹縣竹北市地政事務所補正土地複
丈成果圖後，原告再變更更正聲明為：「㈠被告徐鄭秀枝、 徐國興應將坐落新竹縣○○鎮○○段00○0000地號土地上如 附圖即新竹縣竹北市地政事務所土地複丈成果圖所示編號A 面積77.2平方公尺、編號B面積43.7平方公尺之地上物拆除 ，並遷離後，將該土地返還予原告及全體共有人。㈡被告徐 苡宸應將坐落新竹縣○○鎮○○段00○0000地號土地上如附 圖即新竹縣竹北市地政事務所土地複丈成果圖所示編號C面 積117.9平方公尺、編號C1面積41.7平方公尺、編號D面積85 .6平方公尺之地上物拆除，並遷離後，將該土地返還予原告 及全體共有人。㈢被告傅嫦娥、徐瑄鎂應將坐落新竹縣○○ 鎮○○段00○0000地號土地上如附圖即新竹縣竹北市地政事 務所土地複丈成果圖所示編號E面積109.6平方公尺、編號F 面積28.2平方公尺之地上物拆除，並遷離後，將該土地返還 予原告及全體共有人。」（參民事準備書狀㈡及民國105年1 2月28日言詞辯論筆錄）。核原告所為聲明之變更，或係補 充及更正事實上之陳述，或其請求之基礎事實同一，於法均 無不合，自應准許。
二、被告徐鄭秀枝、徐國興、徐瑄鎂經合法通知，均未於最後言 詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭坐落新竹縣○○鎮○○段00○0000地號土地 為原告與訴外人何禮麟、何禮謙、郭紹霖、劉醇漨、曾淑貞 所共有，被告未經原告同意即於系爭土地上興建房屋居住， 且因占有是各別、事實上之狀態，不因系爭土地上之房屋原 始起造人之繼承人是否均為被告而受影響，為此依民法第76 7條規定，請求被告拆除、遷離地上物，並將系爭土地返還 原告及全體共有人。被告徐鄭秀枝、傅嫦娥、徐瑄鎂之戶籍 未設於系爭地上物，且無居住之事實，當已放棄系爭地上物 之使用。被告徐苡宸雖提出伊曾祖父徐阿其於昭和9年間與 業主簽訂之土地賃貸借契約書，惟上開契約之業主非被告徐 苡宸之祖先，且系爭36地號土地為建地，不可能做為耕地租 賃之標的，縱使原告前手曾同意被告徐苡宸祖先蓋屋，亦僅 同意徐阿其1人，且依稅籍資料，原地曾有竹造屋，與現況 建物位置、面積、鋼筋水泥材質明顯不同，被告徐苡宸亦承 認係原土竹造屋倒塌後重建，被告徐苡宸及其長輩即無另建 新屋之權利，是現有地上物既非徐阿其所建，亦非原建之土 竹造屋，被告徐苡宸即無土地使用權源。何況土地賃貸借契 約書並未准許被告祖先建屋。另被告徐鄭秀枝、徐國興占用 如附圖即新竹縣竹北市地政事務所土地複丈成果圖所示編號
A大部分及B編號小部分，係位於系爭36-3地號上，系爭36-3 地號土地非土地賃貸借契約書之標的。被告徐國興承認如附 圖即新竹縣竹北市地政事務所土地複丈成果圖所示編號A建 物為其所繼承（此部分乃被告徐國興就其父之遺產中之單一 標的取得繼承，非屬公同共有）。綜上，爰聲明：㈠被告徐 鄭秀枝、徐國興應將坐落新竹縣○○鎮○○段00○0000地號 土地上如附圖即新竹縣竹北市地政事務所土地複丈成果圖所 示編號A面積77.2平方公尺、編號B面積43.7平方公尺之地上 物拆除，並遷離後，將該土地返還予原告及全體共有人。㈡ 被告徐苡宸應將坐落新竹縣○○鎮○○段00○0000地號土地 上如附圖即新竹縣竹北市地政事務所土地複丈成果圖所示編 號C面積117.9平方公尺、編號C1面積41.7平方公尺、編號D 面積85 .6平方公尺之地上物拆除，並遷離後，將該土地返 還予原告及全體共有人。㈢被告傅嫦娥、徐瑄鎂應將坐落新 竹縣○○鎮○○段00○0000地號土地上如附圖即新竹縣竹北 市地政事務所土地複丈成果圖所示編號E面積109.6平方公尺 、編號F面積28.2平方公尺之地上物拆除，並遷離後，將該 土地返還予原告及全體共有人。㈣訴訟費用由被告負擔。二、被告則以：
（一）被告徐鄭秀枝、徐國興未於最後言詞辯論期日到場，惟據 其以前已為辯論及陳述略稱：被告徐鄭秀枝為被告徐國興 之母，如附圖即新竹縣竹北市地政事務所土地複丈成果圖 所示編號A鋼筋水泥2層建物、B加強磚造1層建物均為被告 徐國興之父徐錦堂所興建，被告徐國興之父徐錦堂死亡後 由被告徐國興繼承如附圖即新竹縣竹北市地政事務所土地 複丈成果圖所示編號A鋼筋水泥2層建物，但編號B加強磚 造1層建物未為遺產分割。被告徐國興之父徐錦堂曾表示 地主同意其於系爭土地上興建房屋。爰答辯聲明：原告之 訴駁回。
（二）被告徐苡宸略以：如附圖即新竹縣竹北市地政事務所土地 複丈成果圖所示編號C、C1建物為伊父親徐聰能所建，伊 父親徐聰能於99年間死亡後，並未分割遺產。伊曾祖父徐 阿其有六房男系子孫，伊祖父為徐阿軒，直至伊父親徐聰 能為止均為佃農身分，伊曾祖父徐阿其曾於昭和9年間與 業主何禮謙等人簽訂土地賃貸借契約書。又如附圖即新竹 縣竹北市地政事務所土地複丈成果圖所示編號D建物為徐 氏家族公廳，於80年間由家族出錢興建等語。爰答辯聲明 ：原告之訴駁回。
（三）被告傅嫦娥略以：如附圖即新竹縣竹北市地政事務所土地 複丈成果圖所示編號E、F建物為伊配偶之父徐登堃所建，
徐登堃有三子四女，伊配偶徐豊吉已死亡等語。爰答辯聲 明：原告之訴駁回。
（四）被告徐瑄鎂未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前已為 辯論及陳述略稱：伊非建物所有人，原告要拆就拆，但非 伊應該拆除，原告應負擔拆除費用，伊為後代子孫，祖先 之事與伊無關等語。爰答辯聲明：原告之訴駁回。三、本院判斷之理由：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第 三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共 有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1項前段、中段及第821條定有明文。又以無權占有為 原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權 存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於 被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有 ，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告 之請求為有理由（最高法院72年台上字第1552號判決意旨 參照）。
（二）原告主張其係坐落系爭新竹縣○○鎮○○段00○0000地號 土地共有人，惟被告徐國興之父徐錦堂無正當權源在系爭 36、36-3地號土地上興建如附圖即新竹縣竹北市地政事務 所土地複丈成果圖所示編號A建物，嗣被告徐國興之父徐 錦堂死亡後，該建物由被告徐國興繼承之事實，業據提出 土地登記謄本為證（參本院卷P.26-27），復經本院現場 履勘暨囑託新竹縣竹北地政事務所測量無訛，有本院105 年9月13日勘驗測量筆錄（參本院卷P.65）及如附圖即新 竹縣竹北地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽，且有新竹 縣稅捐稽徵局105年8月3日新縣稅密房字第1050020521號 函檢送之房屋稅籍證明書在卷足參（參本院卷P.30、34） ，而被告徐國興亦不爭執系爭36、36-3地號土地上如附圖 即新竹縣竹北市地政事務所土地複丈成果圖所示編號A建 物係其父徐錦堂所建造，嗣其父徐錦堂死亡後，該建物由 其繼承等情，自堪信原此部分之主張為真實。
（三）被告徐國興雖辯稱其父徐錦堂曾表示地主同意其於系爭土 地上興建房屋云云，惟未舉證以實其說，自難憑採。揆諸 前揭說明，被告徐國興既不能證明係有正當權源之事實， 即應認原告此部分之請求為有理由。據此，原告依民法第 767條第1項、第821條之規定請求被告徐國興將坐落新竹 縣○○鎮○○段00○0000地號土地上如附圖即新竹縣竹北 市地政事務所土地複丈成果圖所示編號A面積77.2平方公
尺之地上物拆除，並遷離後，將該土地返還予原告及全體 共有人，即非無據，為有理由，應予准許。
（四）第按，未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬 於出資興建之原始建築人，又房屋之拆除為一種事實上之 處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事 實上之處分權者，始得予以拆除。（最高法院96年台上字 第2772號判決要旨參照）。又公同共有物之處分及其他之 權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同 意。民法第828條第3項亦定有明文。查系爭36、36-3地號 土地上如附圖即新竹縣竹北市地政事務所土地複丈成果圖 所示編號A、B、C、C1、D、E、F建物均未為保存登記，且 編號A、B建物係被告徐鄭秀枝之配偶即被告徐國興之父徐 錦堂所建造，嗣被告徐鄭秀枝之配偶即被告徐國興之父徐 錦堂死亡後，編號A建物乃由被告徐國興繼承，而編號B建 物則尚未經全體繼承人為遺產分割，而被告徐鄭秀枝之配 偶即被告徐國興之父徐錦堂之繼承人共有4人；又編號C、 C1建物為被告徐苡宸之父徐聰能所建，被告徐苡宸之父徐 聰能死亡後，其全體繼承人共有7人，亦迄未分割遺產； 又編號D建物係徐氏家族共同出資興建之公廳；另編號E、 F建物係被告傅嫦娥配偶徐豊吉（即被告徐瑄鎂之父）之 父徐登堃所建造，徐登堃已死亡，遺有三子四女等情，乃 分別已據被告等陳明，而為原告所不爭執，並有新竹縣稅 捐稽徵局105年8月3日新縣稅密房字第1050020521號函檢 送之房屋稅籍證明書在卷足稽（參本院卷P.30-35），已 堪足以認定。據此，如附圖即新竹縣竹北地政事務所土地 複丈成果圖所示編號A建物既係被告徐國興所單獨繼承， 被告徐鄭秀枝即無事實上處分權，且被告徐鄭秀枝亦未設 籍或居住於該建物，有被告徐鄭秀枝之戶籍謄本及委任狀 所載明（參本院卷P.20、73），則原告同時請求被告徐鄭 秀枝將坐落新竹縣○○鎮○○段00○0000地號土地上如附 圖即新竹縣竹北市地政事務所土地複丈成果圖所示編號A 面積77.2平方公尺之地上物拆除，並遷離後，將該土地返 還予原告及全體共有人，即非有據，為無理由。又系爭36 、36-3地號土地上如附圖即新竹縣竹北市地政事務所土地 複丈成果圖所示編號B建物係被告徐鄭秀枝之配偶即被告 徐國興之父徐錦堂所建造，其所有權即屬徐錦堂，然徐錦 堂已死亡，則該編號B建物即應由徐錦堂之全體繼承人繼 承為公同共有，而徐錦堂之繼承人除徐鄭秀枝、徐國興之 外，尚有其他繼承人；系爭36地號土地上如附圖即新竹縣 竹北市地政事務所土地複丈成果圖所示編號C、C1建物係
被告徐苡宸之父徐聰能所建造，其所有權即屬徐聰能，然 徐聰能已死亡，則該編號C、C1建物即應由徐聰能之全體 繼承人繼承為公同共有，而徐聰能之繼承人除徐苡宸之外 ，亦尚有其他繼承人；系爭36地號土地上如附圖即新竹縣 竹北市地政事務所土地複丈成果圖所示編號D建物係徐氏 家族共同出資興建之公廳，應係依習慣成一公同關係；系 爭36地號土地上如附圖即新竹縣竹北市地政事務所土地複 丈成果圖所示編號E、F建物係被告傅嫦娥配偶徐豊吉之父 徐登堃所建造，其所有權即屬徐登堃，然徐登堃已死亡， 則該編號E、F建物即應由徐登堃之全體繼承人繼承為公同 共有，而徐登堃之繼承人除被告傅嫦娥之配偶即被告徐瑄 鎂之父徐豊吉外，亦尚有其他繼承人，又拆除如附圖即新 竹縣竹北地政事務所土地複丈成果圖所示B、C、C1、D、E 、F建物係事實上之處分行為，則原告依民法第767條第1 項、第821條之規定，就編號B建物部分未以徐錦堂之全體 繼承人為被告，僅請求被告徐鄭秀枝、徐國興將該編號B 建物拆除，並遷離，而將該土地返還予原告及全體共有人 ；就編號C、C1建物部分未以徐聰能之全體繼承人為被告 ，僅請求被告徐苡宸將該編號C、C1建物拆除，並遷離， 而將該土地返還予原告及全體共有人；就編號D建物部分 未以出資興建之徐氏家族全體為被告，僅請求被告徐苡宸 將該編號D建物拆除，並遷離，而將該土地返還予原告及 全體共有人；就編號E、F建物部分未以徐登堃之全體繼承 人為被告，僅請求被告傅嫦娥、徐瑄鎂將該編號E、F建物 拆除，並遷離，而將該土地返還予原告及全體共有人，亦 均非有據，均為無理由。
（五）綜上，原告依民法第767條第1項、第821條之規定請求被 告徐國興將坐落新竹縣○○鎮○○段00○0000地號土地上 如附圖即新竹縣竹北市地政事務所土地複丈成果圖所示編 號A面積77.2平方公尺之地上物拆除，並遷離後，將該土 地返還予原告及全體共有人，為有理由，應予准許。至原 告逾上開部分以外之請求，則均為無理由，應予駁回。四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核 與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一物無理由，依民 事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項但書， 判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 23 日
民事第二庭 法 官 汪銘欽
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 1 月 23 日
書記官 周育瑜