臺灣新竹地方法院刑事判決 105年度訴緝字第28號
公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 黃震緯（原名黃國湧）
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會田俊賢律師
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第23
6 號、第248 號、第249 號），因被告就被訴事實為有罪之陳述
，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：
主 文
黃震緯犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑肆月；如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣參萬貳仟壹佰柒拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯共同連續詐欺取財罪，處有期徒刑拾月；減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，未扣案之犯罪所得新臺幣肆拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，未扣案之犯罪所得肆拾參萬貳仟壹佰柒拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、黃震緯原擔任址設新竹市○○路0 段000 ○0 號「揚昌汽車 有限公司」（下稱揚昌公司）之業務經理（於民國93年6 月 11日遭揚昌公司免職），負責汽車銷售、填製汽車訂講單、 代收車款、汽車保險費等業務，為從事業務之人。其明知自 客戶收取之汽車保險費應悉數繳回揚昌公司，竟意圖為自己 不法之所有，基於變易持有為所有之犯意，於93年5 月12日 上午10時許，在揚昌公司位於新竹市○○路0 段000 號之營 業處，向購車客戶阮德盛收取投保富邦產物保險股份有限公 司之汽車保險費新臺幣（下同）3 萬2,176 元後，旋即將上 開款項侵占入己，並挪為他用。黃震緯再持其向不知情之吳 泉淵借用附表一編號1 所示之支票1 張，交付揚昌公司作為 代辦阮德盛汽車保險之用，嗣該支票屆期提示，不獲兌現而 遭退票。
二、黃震緯遭揚昌公司免職後，復基於意圖為自己不法所有之概 括犯意，於93年7 月7 日下午2 時許，至吳泉淵位於新竹市 ○○路0 段00號之奇美水族館內，向吳泉淵詐稱其有客戶要 舊車換新車，需補差價予公司，惟該客戶尚未繳款，需先借 用支票交予公司董事長看，迨客戶於10幾分後繳款即將支票 歸還等語，致吳泉淵陷於錯誤，以所有之臺灣中小企業銀行 支票00517 －7 號支票存款帳戶，開立附表一編號2 至5 所
示面額共計100 萬之支票4 張交予黃震緯，嗣約10分許過後 ，黃震緯再返回吳泉淵上開水族館，復向吳泉淵詐稱揚昌公 司董事長認為前揭4 張支票以簽名方式開立不適當，需另以 印章蓋印方式開立支票，以使將該4 張支票換回等語，致吳 泉淵再次陷於錯誤，以所有之新竹第十信用合作社支票0000 00000 號支票存款帳戶，開立附表一編號6 至9 所示面額共 計100 萬之支票4 張交予黃震緯。詎黃震緯先後取得前揭8 張支票後，未予歸還，並持之向不知情之藍進來調現借款， 嗣後藍進來因黃震緯未償還借款，持前揭8 張支票向吳泉淵 索討票款，吳泉淵因而與藍進來協議，代黃震緯償還該8 張 支票面額2 成之票款即40萬元予藍進來，換回前開票據。三、黃震緯明知吳明德、梁華國、林汶賢等人並無支付如附表二 編號1 至3 所示定金，吳明德、梁華國、林汶賢3 人亦未向 揚昌汽車公司購買附表二編號1 至3 所示車輛之事實，竟因 需款孔急，為向梁麗美借款，與梁麗美及梁麗美胞弟梁華國 （均經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第3264 號為緩起訴處分）共同基於行使業務登載不實文書、詐欺之 概括犯意聯絡，於（一）92年3 月24日，在桃園縣縣○路 000 ○0 號7 樓，以梁麗美提供之梁華國身份證及由梁華國 向不知情之林汶賢借用之身分證，於職務所掌之訂購單上， 填製如附表二編號1 、2 所示不實事項，並將該2 份訂購書 交予梁麗美作為擔保，向梁麗美借款150 萬元。（二）再於 93年3 月4 日，在上址處所，復以梁麗美提供、由梁華國向 不知情之吳明德借用之身分證，於職務所掌之訂講單上，填 製如附表二編號3 所示不實事項，並將該訂購書交予梁麗美 作為擔保，向梁麗梅借款56萬元，足生損害揚昌公司對於訂 購書記載及汽車買賣管理之正確性。嗣梁麗美因黃震緯遲未 償還上開借款，竟委由梁華國於93年8 月13日，以存證信函 方式，將上揭3 份訂購書寄送揚昌公司而行使，黃震緯、梁 麗美、梁華國等3 人共同以此詐術要求揚昌公司履約交車或 返還定金；再接續前開行使業務登載不實文書、詐欺之犯意 ，於93年10月21日，由梁華國以自己及不知情之吳明德名義 ，向臺灣新竹地方法院對揚昌公司提起請求返還定金之民事 訴訟，因揚昌公司發覺訂購書有異，未交付車輛，民事訴訟 部分，亦經本院民事庭以93年度訴字第650 號判決梁華國、 吳明德敗訴確定，致未詐得任何財物而未遂。
四、黃震緯明知廖志健（經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以96 年度偵字第3264號為緩起訴處分）及其堂弟廖錦龍並無支付 附表二編號4 、5 已付定金欄所示款項，廖志健、廖錦龍亦 未向揚昌公司購買附表二編號4 、5 所示車輛之事實，竟因
需款孔急為向，為向廖志健借款，與廖志健共同基於行使業 務登載不實文書、詐欺之概括犯意聯絡，於（一）93年4 月 5 日下午2 時許，在新竹市○○路0 段000 號揚昌公司營業 處，於職務上所掌之訂購單上，填製如附表二編號4 所示不 實事項，交予不知情受廖志健所委託廖錦龍，作為向廖錦龍 、廖志健借款之擔保，先後多次向廖錦龍、廖志健共借款 155 萬元，並約定於93年5 月31日還款。（二）於93年6 月 1 日12時許，在竹北市中華路與三民路口，於職務上所掌之 訂購單上，填製如附表二編號5 所示不實事項後，交付該內 容不實之訂購單作為擔保，向廖志健借款105 萬元，並約定 於93年6 月11日還款，足生損害揚昌公司對於訂購書記載及 汽車買賣管理之正確性。嗣因黃震緯屆期未還款，廖志健遂 於93年8 月3 日，以存證信函方式，將附表二編號4 所示之 訂購書寄送揚昌公司，黃震緯、廖志健共同以此詐術要求揚 昌公司履約交車或返還定金，因揚昌公司發覺訂購書有異， 未交付車輛而未遂。
五、黃震緯自92年6 月間某日起，多次持個人支票向不知情之潘 振榮調現借款，至93年5 月27日止，尚積欠以附表一編號10 至15所示支票6 張借款共150 萬元未償還，詎黃震緯明知其 並無將潘振榮上開借款交付揚昌公司訂購附表二編號6 所示 車輛之事實，竟於93年5 月28日，向不知情之潘振榮稱如想 換車，揚昌公司年底會有奧迪廠牌型號A4之員工特惠車，可 於94年1 月1 日交車等語，並於職務上所掌之訂購單上，填 製如附表二編號6 所示不實事項，交予潘振榮作為上開借款 之擔保品而行使之，足生損害揚昌公司對於訂購書記載及汽 車買賣管理之正確性。嗣潘振榮因黃震緯遲未還款，且避不 見面，遂於94年2 月16日將上開訂購書寄送揚昌公司，要求 黃震緯出面處理，揚昌公司始悉上情。
六、案經揚昌公司、潘振榮、吳泉淵告訴及新竹縣警察局移送臺 灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定除被告所犯為死刑、 無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管 轄第一審案件者外，於審判期日前之程序進行中，被告先就 被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序 之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後， 裁定進行簡式審判程序。又簡式審判程序之證據調查，不受 刑事訴訟法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，刑事訴 訟法第273 條之2 亦定有明文。經查，本件被告黃震緯被訴
詐欺等案件，非前開不得進行簡式審判程序之案件，經被告 於本院準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知被 告簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上 開刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，合議庭裁定由受 命法官獨任行簡式審判程序審判之，是其證據之調查，自不 受刑事訴訟法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之 3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先 敘明。
二、訊據被告於本院審理中就犯罪事實均坦白承認（見本院卷第 67至77頁、第125 至130 頁、第131 至136 頁），核與證人 即告訴人揚昌公司總經理邱治和、證人即告訴人吳泉淵、被 害人阮德盛、證人廖志健、廖錦龍於警訊、偵查中之證述， 證人潘振榮、林汶賢、梁華國、藍進來、梁麗美於偵訊中之 證述相符（見臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第2143號 卷【以下簡稱2143號偵查卷】第4 至9 頁，臺灣新竹地方法 院檢察署93年度他字第1332號卷【以下稱1332號偵查卷】第 3 至4 頁，臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第1813號卷 【以下簡稱1813號偵查卷】第38至39頁、第40至44頁、第45 至48頁、第49至53頁、第54至58頁、第98至100 頁、第114 至115 頁，臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵緝字第236 號 卷【以下簡稱236 號偵查卷】第31至36頁、第44至47頁、第 85至86頁、第125 至130 頁、第140 至145 頁、第152 至15 4 頁、第198 至206 頁），另有揚昌汽車有限公司新竹市政 府營利事業登記證、揚昌汽車管理通告、勞工保險退保申報 表、新竹市○○街○○○○○○○0000○0000○0000號、新 竹市警察局東門派出所受理各類案件紀錄表、報案三聯單、 訂購書3 份、代辦富邦產物保險股份有限公司汽車保險要保 書、富邦產物- 車險系統基本資料查詢及附表一編號1 支票 、退票理由單影本1 份（見臺灣新竹地方法院檢察署93年度 他字第1288號卷【以下稱1288偵卷】第5 頁、第6 頁、第7 頁、第9 至12頁、第15至16頁、第17頁、第18至19頁、第20 頁、第21頁）、告訴人吳泉淵提出之保管單及支票存根影本 1 紙、協議書1 份（見1332號偵查卷第5 頁，第2143號偵查 卷第13至16頁）、告訴人潘振榮提出之存證信函4 份及訂購 書1 份（見臺灣新竹地方法院檢察署94年度他字第561 號偵 查卷第3 至7 頁）、支票影本1 份、存證信函1 份、訂購書 1 份（見1813號偵查卷第59至64頁、第106 至107 頁）、臺 灣苗栗地方法院93年度促字第10562 號支付命令暨確定證明 書1 份、支票影本1 份、存摺影本1 份（見236 號偵查卷第 50至52頁、第63至68頁、第155 頁）、台新國際商業銀行10
5 年9 月7 日台新作文字第10523951號函及臺灣中小企業銀 行竹科分行105 年9 月21日105 竹科字第0273號函暨所附資 料（見本院卷第41至49頁）及本院93年度訴字第650 號判決 在卷，應認被告具任意性之自白與事實相符。本案事證明確 ，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
三、新舊法比較：
（一）被告行為後，刑法部分條文已於94年2 月2 日修正公布， 並自95年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第1 項規定 ：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」 ，此條規定與刑法第1 條罪刑法定主義契合，係規範行為 後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2 條 本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判 時之現行刑法第2 條，以決定適用之刑罰法律，合先敘明 。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪 刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減 輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪 刑之結果而為比較，復有最高法院95年5 月23日95年第8 次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之法條修正比較 適用如下：
1.刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編 各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第 5 款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，而銀元與新臺 幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規 定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」 ；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所 定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第 33條第5 款規定有利於被告。
2.修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪 之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共 同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「 實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、 預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪 行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮， 排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範 圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純 文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最高法院96 年台上字第934 號判決）。而經比較新、舊法結果，修正 後規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規
定，自應適用被告行為時即修正前之刑法第28條之規定。 3.刑法第55條後段、第56條有關牽連犯、連續犯之規定，因 同於94年1 月7 日修正刪除，並於95年7 月1 日施行，則 被告犯行因行為後新法業已刪除牽連犯、連續犯之規定， 此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰 之法律效果，自屬法律有變更，而修正後之刑法，既無牽 連犯、連續犯得論以裁判上一罪之情形，所犯之數罪，應 按其具體情形而可能論以數罪併罰，是比較新舊法結果， 修正後之規定並未較有利於被告。
4.又被告行為時之易科罰金折算標準，依廢止前罰金罰鍰提 高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍 折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，依現行法 規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，應以銀元 300 元即新臺幣900 元折算1 日，惟94年2 月2 日修正後 之刑法第41條第1 項規定：「犯最重本刑為五年以下有期 徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣 告者，得以新臺幣一千元、千元或三千元折算一日，易科 罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以 維持法秩序者，不在此限。」；至98年12月30日修正公布 ，99年1 月1 日施行之刑法第41條第1 項規定為「犯最重 本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有 期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三 千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或 難以維持法秩序者，不在此限。」，僅屬文字之修正；又 依被告行為時之刑法第41條第2 項原規定「併合處罰之數 罪，均有前項情形，其應執刑之刑逾6 月者，亦同。」， 而95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第2 項則規定 為「前項規定於數罪併罰，其應執刑之刑未逾6 月者，亦 適用之。」，99年1 月1 日修正公布施行之刑法第41條第 8 項再修正為「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪 併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑 逾六月者，亦適用之。」，故經比較結果後，95年7 月1 日及99年1 月1 日修正公布施行之刑法第41條規定均非較 有利於被告，故依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依 行為時之法律即95年7 月1 日修正公布施行前刑法第41條 之規定。
5.定執行刑之最高上限：修正前刑法第51條規定「數罪併罰 ，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中 第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期 以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」
，修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑 者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其 刑期。但不得逾30年」。經比較結果，以被告行為時之舊 法對被告較為有利。
6.綜合上述各條文修正前後之比較，揆諸修正後刑法第2 條 第1 項規定之「從舊從輕」原則及前揭最高法院決議意旨 ，修正後之規定並非較有利於被告，爰依刑法第2 條第1 項前段規定，一體適用被告行為時即修正前刑法及廢止前 罰金罰鍰提高標準條例相關規定。
（二）又被告行為後，刑法第339 條業於103 年6 月18日修正公 布，並自同年月20日生效施行。修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人 將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役 或科或併科1 千元以下罰金。」另依刑法施行法第1 條之 1 第1 項、第2 項前段規定，罰金刑數額上限為新臺幣3 萬元；修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己 或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交 付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下 罰金。」是上開條文修正後，將科處罰金之上限提高至新 臺幣50萬元，比較新舊法之結果，行為時之舊法對被告較 為有利，是依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前 之規定予以論罪科刑。
四、論罪科刑：
（一）就犯罪事實一、部分，被告原從事汽車銷售等業務，並負 有保管客戶所提出之汽車保險費之責，為從事業務之人， 竟於93年5 月12日收受客戶阮德盛交付之汽車保險費3 萬 2176元後，侵占挪作己用，核被告此部分所為，係犯刑法 第336 條第2 項之業務侵占罪。
（二）就犯罪事實二、部分，被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。犯罪事實三、部分係犯刑法第21 6 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪、修正前刑法 第339 條第3 項、第1 項之詐欺未遂罪嫌；犯罪事實四、 部分係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文 書罪、修正前刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺未遂罪 嫌；犯罪事實五、部分係犯刑法第216 條、第215 條之行 使業務登載不實文書罪嫌。被告與梁麗美、梁華國間，就 前開犯罪事實三；被告與廖志健間，就前開犯罪事實四、 部分之行使業務登載不實文書、詐欺未遂2 罪間，有犯意 聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告於犯罪事實三、 至五、將不實事項登載於其業務上作成之文書，復持以行
使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另 論罪。又被告於犯罪事實二、至四、先後多次詐欺取財、 詐欺取財未遂犯行及犯罪事實三、至五、多次行使業務登 載不實文書犯行，時間緊接，方法相同，均各觸犯構成要 件相同之罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，均為連續 犯，均應依修正前刑法第56條之規定，各以一罪論，並均 依法加重其刑。再被告所犯共同連續行使業務登載不實文 書、共同連續詐欺取財2 罪間，有方法、結果之牽連關係 ，應依修正前刑法第55條後段規定，從一重之共同連續詐 欺取財罪處斷。
（三）被告所犯業務侵占罪1 罪、共同連續詐欺取財罪1 罪間， 犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）爰審酌被告於本案前無其他經法院判處罪刑確定之刑事紀 錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，素行 良好，其正值壯年，原從事汽車銷售業務之正當職業，竟 不思以正途獲取財物，貪圖不法利益，將客戶交付之汽車 保險費擅自侵占入己，復基於詐欺、行使業務上登載不實 文書之犯意，填載不實訂購書向他人借款，於遭免職後， 仍利用告訴人吳泉淵之信任而騙取財物得逞，破壞社會正 常交易秩序，造成揚昌公司、告訴人吳泉淵財產法益之損 害，所為實可非難；惟念其犯後尚能坦認犯行，並於105 年12月27日與告訴人吳泉淵達成和解，有本院105 年度附 民緝字第4 號和解筆錄在卷（見本院卷第152 頁），犯後 態度尚可，而告訴人吳泉淵於達成和解後表示不再追究刑 事責任、告訴人揚昌公司表示不願再追究責任、不向被告 求償、對於刑度沒有意見，告訴人潘振榮表示請法院從輕 量刑等情，亦有本院公務電話紀錄、105 年度附民緝字第 4 號和解筆錄在卷（見本院卷第63頁、第89頁、第152 頁 ）暨斟酌其犯罪動機與目的、素行、智識、經驗以及侵占 、詐取款項等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭 知易科罰金之折算標準。
（五）又中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）自96 年7 月16日施行，被告本案所示之犯罪時間，均係在減刑 條例所定減刑基準日即96年4 月24日以前，而其係於減刑 條例施行後之96年9 月11日經本院發布通緝，於105 年7 月23日始經緝獲，有本院通緝書、訊問筆錄、撤銷通緝書 等在卷可佐；而減刑條例第5 條固規定「本條例施行前， 經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵 查、審判或執行者，不得依本條例減刑」，惟被告係於該 條例施行後始經通緝，即不在該條規定不得減刑之列（最
高法院97年度台非字第42號判決參照），復無減刑條例其 他所定不得減刑之情形，是被告所為犯行，均應依減刑條 例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑二分之一，並依 減刑條例第9 條規定，諭知減刑後之易科罰金折算標準。 再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第10條第1 項、刑法 施行法第3 條之1 第3 項規定，適用95年7 月1 日修正執 行前刑法第41條第2 項前段規定，合併定應執行刑及諭知 合併定應執行刑後易科罰金之折算標準，以示懲儆。五、沒收：
（一）按刑法第2 條、第38條（含增定38條之1 、之2 ）於104 年12月30日修正公布（38條之3 於105 年6 月22日修正公 布），並自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律。
（二）關於「犯罪所得」之沒收，刑法新增第38條之1 規定：「 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非 法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、 明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或 以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法 行為，他人因而取得。」、「前二項之沒收，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「第一 項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物 或財產上利益及其孳息。」、「犯罪所得已實際合法發還 被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之 主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人 若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外 ，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第二一四０ 號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而 擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本 條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪 所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒 收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」 替代之。此外，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量 義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38 條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之 1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之 重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件 之必要者」，得不宣告或酌減之。
（三）查本案被告犯罪事實一、部分之犯罪所得3 萬2176元，雖 未經扣案，經核既無刑法第38條之1 第5 項、第38條之2 第2 項所定之情事，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
（四）至於犯罪事實二、部分犯罪所得40萬元，因犯罪所得，應 限於實際合法發還被害人者，始不予宣告沒收或追徵，為 新修正刑法第38條之1 第5 項所明定，是被告雖於105 年 12月27日與告訴人吳泉淵達成和解，有本院105 年度附民 緝字第4 號和解筆錄在卷（見本院卷第151 至152 頁）， 然因被告尚未實際給付任何和解金，此部分亦無刑法第38 條之1 第5 項、第38條之2 第2 項所定之情事，仍應依刑 法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。末「沒 收物、追徵財產，於裁判確定後1 年內，由權利人聲請發 還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義 者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付 之；其已變價者，應給與變價所得之價金」，刑事訴訟法 第473 條第1 項定有明文，足認犯罪所得應優先發還被害 人，故被告嗣後若依上開民事和解筆錄履行給付，於其已 履行之部分即屬已實際合法返還被害人（告訴人），應予 扣除而無庸再為沒收、追徵之執行，乃屬當然，於此一併 說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 條第2 項、95年7 月1 日修正施行刑法第28條、第336 條第2 項、103 年6 月20日修正施行前刑法第339 條第1 項，95年7 月1 日修正施行刑法第55條後段、第56條、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第2 項，刑法施行法第3 條之1 第3 項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項第3 款、第7 條、第9 條、第10條第1 項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官鄒茂瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 6 日
刑事第二庭 法 官 張詠晶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數
附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 9 日
書記官 胡家寧
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
103年6月20日修正施行前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬────┬───┬─────┬───┬─────┬───┐
│編號│提示銀行│發票人│支票帳號 │發票日│支票號碼 │面額 │
├──┼────┼───┼─────┼───┼─────┼───┤
│1 │新竹第十│吳泉淵│000000000 │93年7 │NO0000000 │3萬217│
│ │信用合作│ │ │月31日│ │6元 │
│ │社光華分│ │ │ │ │ │
│ │社 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼───┼─────┼───┼─────┼───┤
│2 │臺灣中小│吳泉淵│00510-7 │93年9 │AQ0000000 │25萬元│
│ │企業銀行│ │ │月13日│ │ │
│ │竹科分行│ │ │ │ │ │
├──┼────┼───┼─────┼───┼─────┼───┤
│3 │同上 │吳泉淵│00510-7 │93年9 │AQ0000000 │25萬元│
│ │ │ │ │月15日│ │ │
├──┼────┼───┼─────┼───┼─────┼───┤
│4 │同上 │吳泉淵│00510-7 │93年9 │AQ0000000 │25萬元│
│ │ │ │ │月17日│ │ │
├──┼────┼───┼─────┼───┼─────┼───┤
│5 │同上 │吳泉淵│00510-7 │93年9 │AQ0000000 │25萬元│
│ │ │ │ │月20日│ │ │
├──┼────┼───┼─────┼───┼─────┼───┤
│6 │新竹第十│吳泉淵│000000000 │93年9 │NO0000000 │25萬元│
│ │信用合作│ │ │月1日 │ │ │
│ │社光華分│ │ │ │ │ │
│ │社 │ │ │ │ │ │
├──┼────┼───┼─────┼───┼─────┼───┤
│7 │同上 │吳泉淵│000000000 │93年9 │NO0000000 │25萬元│
│ │ │ │ │月6日 │ │ │
├──┼────┼───┼─────┼───┼─────┼───┤
│8 │同上 │吳泉淵│000000000 │93年9 │NO0000000 │25萬元│
│ │ │ │ │月8日 │ │ │
├──┼────┼───┼─────┼───┼─────┼───┤
│9 │同上 │吳泉淵│000000000 │93年9 │NO0000000 │25萬元│
│ │ │ │ │月10日│ │ │
├──┼────┼───┼─────┼───┼─────┼───┤
│10 │建華銀行│Angel │00000000-0│93年7 │A0000000 │20萬元│
│ │新竹分行│Din │ │月24日│ │ │
├──┼────┼───┼─────┼───┼─────┼───┤
│11 │新竹國際│黃國湧│009533 │93年6 │AA0000000 │20萬元│
│ │商業銀行│ │ │月14日│ │ │
│ │新興分行│ │ │ │ │ │
├──┼────┼───┼─────┼───┼─────┼───┤
│12 │同上 │黃國湧│009533 │93年6 │AA0000000 │10萬元│
│ │ │ │ │月18日│ │ │
├──┼────┼───┼─────┼───┼─────┼───┤
│13 │同上 │黃國湧│009533 │93年7 │AA0000000 │35萬元│
│ │ │ │ │月16日│ │ │
├──┼────┼───┼─────┼───┼─────┼───┤
│14 │同上 │黃國湧│009533 │---- │AA0000000 │30萬元│
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼────┼───┼─────┼───┼─────┼───┤
│15 │同上 │黃國湧│009533 │93年7 │AA0000000 │35萬元│
│ │ │ │ │月25日│ │ │
└──┴────┴───┴─────┴───┴─────┴───┘
附表二
┌─┬───┬───┬───┬────┬─────┬────┐
│編│訂購書│填 製│買受人│汽車型號│ 已付定金 │ 備註 │
│號│編 號│日 期│ │ │ │ │
├─┼───┼───┼───┼────┼─────┼────┤
│1 │991685│92年3 │梁華國│福斯 │70萬元 │ │
│ │ │月24日│ │PASSAT │ │ │
│ │ │ │ │2.0 │ │ │
├─┼───┼───┼───┼────┼─────┤被告持向│
│2 │991684│92年3 │林汶賢│福斯 │80萬元 │梁麗美借│
│ │ │月24日│ │PASSAT │ │款 │
│ │ │ │ │2.0 │ │ │
├─┼───┼───┼───┼────┼─────┤ │
│3 │992152│93年3 │吳明德│福斯LUPO│56萬元 │ │
│ │ │月4日 │ │ │ │ │
├─┼───┼───┼───┼────┼─────┼────┤
│4 │000746│93年4 │廖錦龍│奧迪A4 │現金： │ │
│ │ │月5日 │ │2.0 │30萬元 │ │
│ │ │ │ │ │支票： │ │
│ │ │ │ │ │70萬元 │ │
│ │ │ │ │ │（93年4月 │ │
│ │ │ │ │ │15日已收現│ │
│ │ │ │ │ │金25萬元；│被告持向│
│ │ │ │ │ │93年4月29 │廖志健借│
│ │ │ │ │ │日已收現金│款 │
│ │ │ │ │ │30萬元） │ │
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