臺灣新北地方法院刑事判決 105年度訴字第1086號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 施亨利
選任辯護人 李國盛律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4 年度少連偵字第185 號），本院判決如下：
主 文
乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年貳月，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年貳月，扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重肆點肆玖肆伍公克）及其外包裝袋壹只均沒收，未扣案之行動電話壹支（內含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）及販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑玖年陸月。
事 實
一、乙○○知悉愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款 所列管之第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利而 基於販賣第三級毒品愷他命之各別犯意，分別於：㈠民國10 4 年5 月20日下午3 時許，在其位於新北市○○區○○○路 000 號住處樓下，以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣 第三級毒品愷他命2 公克予少年甲○○（87年12月生，真實 姓名年籍詳卷），並向甲○○收取價金1,000 元以牟利；㈡ 104 年5 月29日下午2 時51分許至同日下午4 時47分許之期 間內，以其所持用之行動電話1 支（內含門號0000000000號 SIM 卡1 張），陸續與甲○○所持用之行動電話門號000000 0000號聯繫交易愷他命事宜，並於同日下午5 時許，在上址 樓下，以2,000 元之價格，販賣第三級毒品愷他命5 公克予 甲○○，並向甲○○收取價金2,000 元以牟利。嗣於翌（30 ）日凌晨1 時5 分許，甲○○之父王盛鴻發現甲○○持有上 揭甫購得之愷他命1 包，報警處理，經警詢問甲○○後，始 查悉上情，並扣得甲○○於104 年5 月29日購入持有施用剩 餘之上揭第三級毒品愷他命1 包（淨重4.4950公克，取樣0. 0005公克鑑驗用罄，驗餘淨重4.4945公克）。二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文
。本件證人即購毒者少年甲○○於警詢時之陳述，核屬被告 以外之人於審判外之言詞陳述，復查無同法第159 條之1 至 第159 條之4 所定例外得為證據之情形，故本院認證人甲○ ○之警詢陳述不具證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。此偵訊陳述係指已經被告或其辯護人行使反對詰 問權而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人程序，未予 被告行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄 詰問權，或有刑事訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外 ，均應傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反 對詰問權之機會，否則該偵查中向檢察官所為之陳述，仍不 得作為論罪判斷之依據（最高法院95年度台上字第5026號、 第5027號判決意旨可資參照）。又現階段刑事訴訟法規定檢 察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證 人及鑑定人之權限，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時 ，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能 遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外 之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證 據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不 宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人即 購毒者少年甲○○於檢察官偵訊時係經具結後而為證述，除 被告及辯護人並未釋明上開證述具「顯有不可信情況」之具 體理由外，本院復查無受其他不當外力干擾、不法取供或其 他顯不可信之情事，又證人甲○○前經本院合法傳喚均未於 審理時到庭作證，此有本院送達證書2 份在卷可憑（見本院 訴字卷彌封證物袋內），被告及辯護人復已當庭捨棄傳喚證 人甲○○到庭（見本院訴字卷第44頁），則揆諸前揭說明， 證人甲○○於檢察官訊問時所為經具結之證述，自應認具有 證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。查被告及其辯護人就證人甲 ○○於警詢及偵訊時之證述以外本院所引用之各項供述證據 ，均表示同意作為本件證據而有證據能力（見本院訴字卷第 21頁反面），且本院審酌該等證據作成時，並無何干擾或違
反、不當取供之情形存在，認以之作為證據應屬適當，復經 本院於審判程序中逐一提示、朗讀並告以要旨（見本院訴字 卷第49頁反面至第52頁），迄言詞辯論終結前均未就有何不 得為證據之情形聲明異議，揆諸前揭說明，本院所引用之各 項供述證據自均具有證據能力。至本案所引用之各項非供述 證據，業經本院於審判程序中依法踐行調查證據程序，檢察 官及被告復不爭執各該證據之證據能力，且亦查無應依法排 除證據能力之情形，是各該非供述證據自具有證據能力，併 予敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承於事實欄一、㈠、㈡所示時間、地點，確曾 與少年甲○○見面，並分別交付2 公克、5 公克之第三級毒 品愷他命予甲○○等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之 犯行，辯稱：我沒有向甲○○收取價金1,000 元、2,000 元 ，是無償請他施用云云。惟查：
㈠被告於104 年5 月20日下午3 時許，在其新北市○○區○○ ○路000 號住處樓下，有交付2 公克第三級毒品愷他命予少 年甲○○，又於104 年5 月29日下午5 時許，以其持用之行 動電話0000000000號與少年甲○○聯繫後，在上址樓下，交 付5 公克第三級毒品愷他命予少年甲○○，且甲○○於104 年5 月30日為警扣得之第三級毒品愷他命1 包（驗餘淨重4. 4945公克）即為被告於前（29）日所交付等情，業據被告自 承在卷（見本院訴字卷第37頁、第50頁反面），核與證人即 購毒者少年甲○○於偵訊時、證人即少年甲○○之父王盛鴻 於警詢時所證述之情節相符（見臺灣新北地方法院檢察署10 4 年度少連偵字第185 號卷【下稱偵查卷】第83頁至第85頁 、第15頁至第16頁），並有行動電話門號0000000000號通聯 調閱查詢單、新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物 品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心104 年7 月8 日 航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書各1 份及少年甲○○持用 行動電話通話紀錄翻拍照片共5 張、扣案第三級毒品愷他命 1 包之照片1 張在卷可稽（見偵查卷第75頁至第79頁、第35 頁至第36頁、第39頁、第21頁至第22頁、第43頁），並有甲 ○○持有之第三級毒品愷他命1 包扣案可佐，是此部分之事 實，堪以認定。
㈡至被告雖以前開情詞置辯，惟其於警詢時已自承確曾在上揭 時、地，分別以1,000 元、2,000 元之代價各販賣第三級毒 品愷他命2 公克、5 公克予少年甲○○一節，業經本院當庭 勘驗其警詢錄影光碟無訛（見本院訴字卷第45頁反面至第49 頁本院106 年1 月5 日審判筆錄），其於警詢時復供承：我
拿到的愷他命都已經是分好的，1 包2 公克，甲○○買的5 公克是2 包放一起，然後1 包再半包，所以第1 次是賣1 包 2 公克，之後是2 包半總共5 公克，我拿藥的上手是林森北 路那邊「艾美」酒店的小蜜蜂「小應」，我拿1 包2 公克是 600 元，電話0000000000號是「小應」提供給我的，我都把 愷他命放在摩托車車廂內等語（見本院訴字卷第45頁反面至 第49頁），是被告就販毒之細節、毒品來源於警詢時均交代 甚詳，應與事實相符，其於本院審理時翻異前詞並否認有收 取對價，復空言辯稱：我警詢時剛睡醒所以不清醒云云，顯 係臨訟卸責之詞，已不足採。佐以證人即購毒者少年甲○○ 於偵訊時證稱：於104 年5 月20日，我以網路聯絡乙○○， 時間是當天下午3 時許，我以1,000 元向乙○○購買愷他命 2 克，交易地點在中正南路188 號乙○○家樓下；於104 年 5 月29日，我是撥打乙○○的手機，以2,000 元向乙○○購 買愷他命5 克，地點也是在乙○○家樓下，毒品是以夾鍊袋 包裝等語（見偵查卷第83頁至第84頁）；證人即甲○○之父 王盛鴻於警詢時陳稱：我提供給警方的愷他命1 包，是我從 放在我兒子甲○○房內的菸盒搜出來，是我兒子甲○○的， 這包愷他命甲○○坦承是他自己要吸食的，他是以2,000 元 購買的等語（見偵查卷第15之1 頁），均核與被告上揭於警 詢時不利於己之任意性陳述細節相符，況證人甲○○與被告 間並無何恩怨糾紛一節，業據證人甲○○及被告陳明在卷（ 見偵查卷第84頁、第8 之1 頁），證人甲○○實無挾怨誣指 被告之動機及必要。再者，證人甲○○為未滿18歲之少年， 其施用第三級毒品之非行亦無刑事相關處罰規定，本件復係 因其父發現其持有愷他命始報警處理，經警查閱其行動電話 通話紀錄進而查悉被告身分，證人甲○○並無主動檢舉指證 被告販毒之作為，益徵證人甲○○前開證述內容應與事實相 符而可採信。此外，證人甲○○於104 年5 月30日為警查獲 並扣案之白色結晶1 袋，經送鑑驗，確為第三級毒品愷他命 ，且毛重4.7870公克、淨重4.4950公克、驗餘淨重4.4945公 克等節，有交通部民用航空局航空醫務中心104 年7 月8 日 航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份附卷可參（見偵查卷 第39頁），可資為被告警詢時自白及證人前開指述之補強， 是本件被告應確曾於上揭時、地，販賣第三級毒品愷他命予 少年甲○○共2 次等事，應堪認定。
㈢又按我國法令對販賣毒品者雖臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕 ，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者 ，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品 者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認
其係出於營利之意而為，即販賣毒品之所謂販賣行為，係行 為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者 ，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足 構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與 他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高 於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人 時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低 於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪 論處（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第31 64號判決意旨參照）。衡情第三級毒品愷他命價格非低，亦 非易於取得之物，證人甲○○於偵查時均明確證稱其係向被 告「購買」毒品且均有支付價金，被告於警詢時復自承係以 每2 公克600 元之價格購入愷他命後，再以1,000 元、2,00 0 元之價格，分別轉售2 公克、5 公克之第三級毒品愷他命 予甲○○，此間顯有價差。被告於本院審理時雖供稱：查獲 時與證人甲○○認識多久我忘記了，那時候蠻好的，是朋友 介紹認識，會一起出去玩，我是基於朋友關係請甲○○吃愷 他命云云（見本院訴字卷第52頁正反面），然被告與證人甲 ○○既非至親關係，且認識不久，被告若無從中獲利，豈有 甘冒被查緝科以重刑之風險，無償提供2 公克、5 公克愷他 命予甲○○施用之理。從而，依前開合理之推論，被告2 次 交付愷他命予甲○○之際，主觀上自均有意圖營利之販賣第 三級毒品犯意，誠值認定。
㈣綜上所述，被告前開辯詞尚屬臨訟卸責之詞，不足採信，本 件事證業臻明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定之 第三級毒品，不得販賣、持有。是核被告如事實欄一、㈠、 ㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三 級毒品罪。
㈡被告為如事實欄所示2 次販賣第三級毒品犯行前，分別意圖 販賣而持有第三級毒品之行為，均屬低度行為，分別為其後 販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈢被告所犯2 次販賣第三級毒品罪間，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。
㈣次按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非 故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不 構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對 其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1 項前段加重其刑規定之適用（最高法院101 年度第8 次
刑事庭會議決議、102 年度台上字第1162號判決意旨可資參 照）。是被告雖於上開時、地2 次販賣第三級毒品愷他命予 證人甲○○，且該時證人甲○○為12歲以上、未滿18歲之少 年，惟販毒者與購毒者既為對向犯罪，自無從依兒童及少年 福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑，附此敘明 。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當 途徑獲取財物，竟以販賣第三級毒品愷他命之方式營利，無 視於政府禁制毒品之決心，其所為除助長毒品流通，致易滋 生相關犯罪，更有害於國民整體身體、健康及社會秩序，且 被告販賣毒品之次數並非單一，所販賣之對象為未成年人， 所為自應予非難，兼衡被告本案販賣第三級毒品予少年甲○ ○之毒品數量、所得價金均不多，復參酌其高職肄業之智識 程度、無業而經濟狀況為勉持（參調查筆錄受詢問人欄之基 本資料），暨其犯罪動機、目的、手段、情節且犯後一再砌 詞否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑， 並定其應執行之刑。
㈥沒收：
1.法律修正部分：
按毒品危害防制條例第19條業於105 年6 月22日修正公布， 並自105 年7 月1 日起施行（參修正後毒品危害防制條例第 36條規定），而修正前毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、 第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收 之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償 之」。修正後毒品危害防制條例第19條第1 項則規定：「犯 第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之」。是就沒收販賣毒品所得財物部分，修正後毒品危 害防制條例第19條第1 項，已刪除犯罪所得沒收之規定；而 本條立法理由亦指明：「第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒 收章相同，而無重複規範之必要，爰刪除之」。是關於販賣 毒品所得財物之沒收，自應回歸適用刑法沒收之規定。又被 告為本案行為後，刑法業於104 年12月30日修正公布，並自 105 年7 月1 日起施行，其中修正後刑法第2 條第2 項規定 ：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。 」；且就刑法修正後與其他法律間之適用關係，另於105 年 6 月22日增訂刑法施行法第10條之3 第2 項：「105 年7 月 1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定 ，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後
法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定，且依修正 後刑法第2 條第2 項之規定亦毋庸為新舊法比較。是違禁物 ，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預 備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但 有特別規定者，依其規定（按：上揭毒品危害防制條例第19 條即為此處所明定之特別規定）；前二項之沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得， 屬於犯罪行為人者，沒收之；前項沒收，如全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條第 1 項、第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項定 有明文。
2.又按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、 四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒 入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四 級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為 ，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於 查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使 人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四 級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該 毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑 法第38條第1 項第1 款（即修正後之刑法第38條第1 項）之 規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、 99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，少年甲○○ 為警扣案之白色結晶1 包（淨重4.4950公克、取樣0.0005公 克鑑驗用罄、驗餘淨重4.4945公克），經送鑑驗，確為第三 級毒品愷他命一節，有上揭毒品鑑定書1 份在卷可憑（見偵 查卷第39頁），而該包愷他命為被告販賣予少年甲○○之毒 品，揆諸前揭說明，上揭扣案之第三級毒品愷他命1 包即為 不受法律保護之違禁物，又盛裝上開第三級毒品愷他命之包 裝袋1 只，內含微量愷他命難以析離，亦無析離之實益與必 要，同屬經查獲之第三級毒品，自均應依刑法第38條第1 項 之規定宣告沒收。至因鑑驗用罄之0.0005公克第三級毒品愷 他命部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收銷燬，附此敘明 。
3.另查未扣案之行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡 1 張），係被告所有之物，業據被告於警詢時自承在卷（見 偵查卷第8 頁至第8 之1 頁），且係供其如事實欄一、㈡所 示販賣第三級毒品聯繫所用之工具，有卷附行動電話通話紀 錄翻拍照片、通聯調閱查詢單各1 份可參（見偵查卷第21頁 至第22頁、第75頁至第79頁），自應依毒品危害防制條例第
19條第1 項之規定宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4 項 之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
4.再按犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之 情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所 直接取得之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之 財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其 中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收 ，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法 院98年台上字第3081號判決要旨可資參照）。本件被告上開 2 次販賣第三級毒品等犯行，所得價金分別為1,000 元、2, 000 元（合計3,000 元）一節，業經證人甲○○於偵訊時證 述綦詳（見偵查卷第84頁），而上開犯罪所得價金均未據扣 案，揆諸前揭說明，自均應依修正後刑法第38條之1 第1 項 前段宣告沒收，並依同條第3 項之規定，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5.104 年12月30日修正後之刑法將原規定於刑法第51條第9 款 關於宣告多數沒收之規定，移置同法第40條之2 第1 項（即 「宣告多數沒收者，併執行之。」），乃因修正後刑法認沒 收並非從刑，故宣告多數沒收之情形，並非數罪併罰，是本 案主文所宣告之多數沒收，自應由執行檢察官依修正後刑法 第40條之2 第1 項規定併執行之，爰不再於主文定應執行刑 後為合併沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○偵查起訴，由檢察官黃佳彥到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
刑事第十七庭審判長法 官 藍海凝
法 官 胡佩芬
法 官 黃乃瑩
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李翰昇
中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。