臺灣新北地方法院刑事判決 105年度侵訴字第31號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 王凱民
選任辯護人 林啟瑩律師
鍾鳳芝律師
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字
第21777號），本院判決如下：
主 文
庚○○犯乘機性交未遂罪，處有期徒刑參年陸月。 事 實
一、庚○○與代號0000-000000 號成年女子（姓名、年籍詳卷附 代號與真實姓名對照表，下稱甲○）均係新北市○○大學同 學系之學生，庚○○為甲○直屬學弟。2 人於民國104 年 6 月27日晚間10時許，參加○○大學校區內（詳細地址詳卷） 某大樓851 教室舉行之畢業聚會，直至翌日（28日）凌晨 3 時許，甲○見時間已晚且有醉意，準備返回學校附近之租屋 處，與庚○○及該聚會主辦人即代號0000-000000B號（姓名 、年籍詳卷附代號與真實姓名對照表，下稱乙○）在8 樓走 廊上抽菸、聊天片刻後，旋由庚○○攙扶搭乘電梯下樓。詎 庚○○攙扶甲○搭乘電梯下樓，見甲○處於酒醉狀態，竟萌 生對甲○為乘機性交之犯意，於104 年6 月28日凌晨3 時37 分許至同日凌晨3 時50分許間某時，利用甲○酒醉意識不清 、全身癱軟而漸昏睡，處於類似精神障礙不能及不知抗拒之 狀態，將甲○攙扶至1 樓出電梯右方走廊不易遭人發現之處 ，使甲○躺在地上，著手褪去甲○之牛仔短褲、內褲，並脫 下自己之外褲、內褲，將身體壓在甲○身上，復碰觸甲○外 陰部，正欲以其陰莖插入甲○陰道之方式對甲○為性交行為 之際，適甲○之男友即代號0000-000000A 號 男子（姓名、 年籍詳卷附代號與真實姓名對照表，下稱己 ）在租屋處久 候甲○返家，且撥打甲○電話無人接聽，心感不安，遂自租 屋處出發沿途尋找甲○，並不斷撥打電話至甲○手機，於同 日凌晨3 時46分許，己○搭乘電梯上樓至85 1教室詢問在場 同學，得知甲○已由庚○○陪同返家，驚覺方才等候電梯時 走廊處傳來男子疑似性交行為之喘息聲甚為可疑，旋於同日 凌晨3 時50分許搭乘電梯至1 樓，往走廊傳來男子喘息聲處 奔跑過去，庚○○聽見有人靠近即起身穿起褲子，始未能對 甲○性交得逞而不遂。己○見甲○下半身赤裸趴臥地上，遂 先將甲○褲子穿上，使甲○仰躺，再與陸續下樓之甲○同學 即代號0000-000000C號男子（姓名、年籍詳卷附代號與真實 姓名對照表，下稱丙○）、代號0000-000000D號女子（姓名
、年籍詳卷附代號與真實姓名對照表，下稱丁○）、代號00 00-000000E號男子（姓名、年籍詳卷附代號與真實姓名對照 表，下稱戊○）等人呼叫救護車前來將昏睡之甲○送醫急救 並報警處理，始查知上情。
二、案經甲○訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項及證據能力部分：
一、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不 得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別 被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明 文。所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片 或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級 或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第 6 條亦定有明文。查本案被告庚○○所犯係屬性侵害犯罪防 治法所稱之性侵害犯罪，而告訴人甲○於本案中應屬性侵害 犯罪之被害人無疑，是本院製作之本案判決係屬必須公示之 文書，為避免告訴人甲○身分遭揭露，依上開規定，對於告 訴人甲○及乙○、己○、丙○、丁○、戊○、蔡○庚等人之 姓名均以代號稱之，其他足資識別告訴人甲○身分之資訊， 則均為適當之隱匿，合先敘明。
二、證據能力：
(一)證人丙○轉述及證人己○聽聞丙○轉述關於被告在審判外坦 承性侵害甲○之自白部分，均無證據能力：
按被告在審判外之自白，原不以有其陳述之筆錄或書面為唯 一之證明方法，被告犯罪後對人透露犯罪行為之語，亦不失 為審判外之自白，從而被告以外之人在檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中，轉述其聽聞自被告向其自白犯罪經 過所為之陳述，或於偵、審中為此轉述者，本質上即與被告 在審判外之自白無殊，至其證據能力有無之判準，除原始陳 述者即被告之陳述應先受刑事訴訟法第156 條第1 項自白法 則之規範外，鑒於該被告以外之人所轉述者為屬不利於被告 之傳聞供述，故在類型上，此之供述必以經被告之言詞或書 面予以肯認者，始得為證據，若被告未有肯認該陳述，則須 有可信之特別情況，或已經給予被告充分詰問之適當機會， 以確保該陳述之真實性，方具證據之適格（最高法院102 年 度臺上字第5052號判決要旨參照）。經查： 1.證人己○於104年10月7日偵查中固證稱：「（檢察官問：有 沒有其他陳述？）104年6月28日下午5、6時許，丙○打電話 給我說與蔡○庚去找被告，他說一開始被告支支吾吾不肯說
，後來終於向丙○承認在電梯裡就舌吻甲○，並把甲○拉到 1樓走廊脫甲○褲子，壓在她身上，但蔡○庚有教被告要說 是甲○主動的，或是要說不記得，丙○聽到很生氣，所以才 打電話跟我說。」等語（見偵卷第44頁），其聽聞證人丙○ 轉述被告在審判外自白一節，並非其親身知覺、體驗之事實 ，已屬傳聞供述，且此情業經被告否認在卷，尚難遽認被告 確有為上開自白之事實。
2.至證人丙○於104 年11月2 日偵查中證稱：「（檢察官問： 104 年6 月28日下午6 時許，有無去找被告？）104 年6 月 28日下午2 、3 時許，我與蔡○庚叫被告到蔡○庚住處瞭解 這件事情，被告說他什麼事都忘記，但不知道他是真忘記或 假忘記，蔡○庚勸被告說什麼都忘記，甲○可能作假，想起 來會對被告比較有利，被告就說他有印象在脫甲○褲子，他 說好像有在電梯裡舌吻甲○，但說是你情我願的。」、「（ 檢察官問：被告是否有庭外坦承性侵甲○之行為？）他是說 他忘記了，沒有很確定，但應該有。」等語（見偵卷第53頁 背面），可見證人丙○並不確定被告究竟有無坦承對甲○為 性侵害之事實，復參諸證人丙○於105 年10月14日本院審理 中證稱：「（辯護人問：被告104 年6 月28日前來找你與蔡 ○庚，你有無主動詢問被告任何事情？）有，我一開始問被 告是否記得昨天發生何事，後來蔡○庚跟被告說如果有些事 情能想起來，不開口的話不太好，講出來比較有機會與對方 核對，之後問被告過程中甲○是否有回應被告的動作，或是 兩情相悅的意思，被告當時說在電梯裡好像有舌吻，我問被 告是否確定，因為要確定才能講出來，接下來我應該沒有再 問其他問題。」、「（辯護人問：當你聽到被告回答蔡○庚 的問題時，被告有無使用很多不確定的言詞？）有，蠻多不 確定詞的。」等語（見本院侵訴卷第178 頁至第179 頁）， 又證人蔡○庚於105 年8 月25日本院審理時證稱：「（辯護 人問：你們三人當時討論的內容？）問被告發生何事，我們 問被告那天到底發生什麼事情，有印象的部分是哪些，我記 得被告有說在某一個階段他與甲○好像有舌吻，這時丙○有 中斷這個部分，說這個東西要確認，因為如果不確定的話， 對你和甲○都不利，最後我們湊出一個版本，其他細節我已 經沒有印象了，後來這個版本沒有對外公開，只有給系上的 老師何○洪知道，因為當事人自己都不確定，所以沒有對外 公開。」、「（辯護人問：你剛才提到被告有說在某一個階 段裡面他與甲○好像有舌吻，討論當時被告有無承認對甲○ 性侵？）沒有。」等語（見本院侵訴卷第120 頁），可知被 告係經證人丙○、蔡○庚勸告盡量回憶案發過程始被動為上
開陳述，所述內容多屬拼湊、不確定之用語，要難認被告陳 述時之情境有何可信之特別情況或依其他卷內事證可逕認與 事實相符，是公訴人所舉證人丙○於偵查中轉述被告於審判 外自白部分性侵之情節，應認無證據能力。
(二)證人即告訴人甲○、證人乙○、己○、丙○於警詢時之陳述 ，均無證據能力：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。查證人甲○、乙○、己○、丙○等人於警詢時所為之陳 述（至證人丁○、戊○均未曾製作警詢筆錄，起訴書證據清 單欄之證據名稱應屬贅載），及財團法人旭立文教基金會10 5 年1 月4 日函檢送之諮商輔導人員趙慈慧諮商輔導紀錄摘 要表，均係被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人 於本院準備程序中已爭執其證據能力（見本院侵訴卷第44頁 ），復查無刑事訴訟法第159 條之1 至之4 或性侵害犯罪防 治法第17條規定得例外作為證據之情形存在，依上開規定， 均不得作為認定本案被告犯罪事實之證據。
(三)證人己○於偵查中轉述證人乙○所述目睹被告在8 樓走廊撫 摸甲○胸部之內容，無證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2項 固有明文。惟按證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法 ，倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉 述而為證言者，因非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而 與以實際經驗為基礎之證述有別。然而除前揭「傳聞供述」 外，其餘以實際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據（ 最高法院102 年度臺上字第3366號判決意旨參照）。經查， 證人己○於偵查中轉述證人乙○所述目睹被告在8 樓走廊撫 摸告訴人甲○胸部一情，顯非其親身之經歷，屬傳聞供述， 依上開說明，自不得作為用以證明被告有為此部分猥褻行為 之證據。
(四)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之 5 定有明文。本判決除被告之自白、前揭各項供述證據經本院 審酌如上外，其餘後引各項被告以外之人於審判外之供述證 據，業據檢察官、被告及其辯護人表示不爭執其證據能力（
見本院侵訴字卷第44頁），本院審酌上開證據資料作成時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之 作為證據應屬適當，依前揭規定，認均有證據能力。至其餘 認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之 情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦均認有證 據能力。
貳、實體部分：
一、被告之辯解：
(一)訊據被告庚○○固坦承告訴人甲○為○○大學同系之直屬學 姊，於104 年6 月27日晚間10時許，包括渠等及甲○之同學 乙○、丙○、丁○、戊○等人均有參加○○校某大樓851 教 室之畢業聚會，其與告訴人甲○均曾飲用酒類，嗣後則均經 救護車送醫急救等事實，惟矢口否認有何乘機性交未遂之犯 行，辯稱：我對於案發過程都沒有印象，只記得27日晚間10 時許，參加851 教室畢業聚會，過程中甲○有要我送她回宿 舍，當時我有答應，後來開始玩喝酒的遊戲，輸的人要喝酒 ，我喝很多，之後何時及如何離開現場我已經沒有印象，最 後清醒時已經在新泰醫院，我根本不知道後來發生什麼事情 云云。
(二)辯護人為被告辯護稱：
1.告訴人甲○與被告立場相對，其就本案案發過程描述僅有身 體被壓住一辭，關於遭性侵害部分之陳述係源自清醒後經己 ○告知，但己○根本未於案發時在場，己○如何能斷言確有 性侵害事實發生，自難僅憑告訴人甲○此部分證詞推論被告 確有起訴書所載乘機性交之行為；而證人丙○、丁○、戊○ 均係己○發現甲○後始抵達現場，渠等對於案發情形之理解 亦源自於己○告知，而己○為甲○之男友，立場偏頗，對於 現場情境之陳述容易使丙○、丁○、戊○對於被告有性侵害 行為產生先入為主的觀念，進而為不利被告之證述，自不能 憑藉渠等之證詞推論被告有為乘機性交之犯行。又證人己○ 證稱其發現被告時，被告未穿內褲，此可能係被告上衣遮蔽 臀部且現場燈光昏暗而誤認，不能證明被告有對告訴人甲○ 為乘機性交之行為云云。
2.依據證人乙○之證述可知，告訴人甲○於凌晨3 時許離開 8 樓教室後，曾在走廊聊天、抽菸始與被告搭乘電梯下樓，可 見當時甲○並非無意識之狀態；另外告訴人甲○離開後至送 醫期間，其手機門號0000000000號（詳細號碼詳卷）曾經於 104 年6 月28日凌晨3 時51分01秒，與己○手機門號000000 0000號（詳細號碼詳卷）有通話173 秒之紀錄，再於同日凌 晨4 時35分01秒送醫後有撥打電話給己○手機之紀錄，足見
甲○當時仍可撥打手機並非處於無意識之狀態，則相關證據 不足以證明告訴人甲○確因酒醉陷入不能或不知抗拒之狀態 ，即應為有利被告之認定。
3.本案並無證據證明被告有以性器官或身體其他部位插入告訴 人甲○性器官之事實，且雖在甲○外陰部採得與被告DNA-ST R 型別相符之檢體，但不能排除被告任何存有DNA 之身體組 織、細胞或體液等物質沾黏到甲○外陰部部位之可能性，亦 有可能是被告當時嘔吐物所致，此外已無其他證據證明被告 性器或其他身體部位有與甲○外陰部接觸，是被告與告訴人 甲○是否有身體上之接觸，顯有疑義。從而，本案依相關證 據既無法排除其他合理懷疑之可能存在，應為被告無罪之諭 知。
二、經查：
(一)下列客觀事實已有各該證據在卷可佐，均堪認定，分述如下 ：
1.被告與告訴人甲○均係新北市○○大學同系之學生，被告係 告訴人甲○之直屬學弟，2人於104年6月27日晚間10時許， 均有參加該校區內（詳細地址詳卷）某大樓851教室之畢業 聚會，在場人另有告訴人甲之同學乙○、丙○、丁○、戊○ 之事實，業據被告供承不諱（見本院侵訴卷第42頁），並經 證人甲○、乙○、丙○、丁○、戊○於偵查中及本院審理時 證述明確（見偵卷第35頁至第36頁、第53頁至第53頁背面、 第57頁至第58頁），已堪認定。
2.本院向○○大學調取該大樓1 樓監視器錄影畫面光碟10片， 經勘驗結果如附件所載（勘驗筆錄及擷取畫面詳見本院侵訴 卷第228 頁至第286 頁），並無電梯內之監視器畫面，且其 中光碟編號11號雖直接拍攝案發地點1 樓電梯出口，然錄影 檔案無畫面，光碟編號10號之影像係由案發1 樓大樓內往出 口大門拍攝，未直接攝錄電梯出口處或案發走廊，僅能由大 門玻璃反射畫面判斷相關人等進出電梯動向，無法清楚辨別 其等面貌、身形、細部舉止及案發現場情形。依附件所示本 院勘驗結果相互勾稽，可以認定本案重要事實發生之時序如 下：
⑴104 年6 月28日凌晨3 時25分21秒，有2 人出電梯，並非往 大樓玻璃門處離開大樓，而是往走廊方向移動（如擷取畫面 26-1、26-2）。
⑵104 年6 月28日凌晨3 時37分34秒、3 時37分56秒，被告第 一次進出走廊後方之廁所（如擷取畫面49、50）。 ⑶104 年6 月28日凌晨3 時45分35秒至46分02秒許，長髮男子 （即己○）自大樓外進入，且依大門玻璃反射影像可見其進
入電梯（如擷取畫面26-3、26-4）。
⑷104 年6 月28日凌晨3 時50分13秒許，由大門玻璃反射隱約 可見有人從電梯中走出，先往大門方向走，又折返往走廊處 走去，並未走出大樓（如擷取畫面26-5）。 ⑸104 年6 月28日凌晨3 時56分01秒許，由大門玻璃反射隱約 可見有3 人從電梯中走出，往大門反方向走去（如擷取畫面 27）。
⑹104 年6 月28日凌晨3 時56分56秒、3 時57分02秒，丙○進 出走廊後方之廁所（如擷取畫面51、52）。 ⑺104 年6 月28日凌晨4 時0 分12秒、4 時0 分29秒，被告第 二次進出走廊後方之廁所（如擷取畫面53、54）。 ⑻104 年6 月28日凌晨4 時8 分00秒，第一輛救護車到達大樓 外（如擷取畫面30）。
⑼104 年6 月28日凌晨4 時14分45秒，甲○在擔架上經救護人 員推出大樓（如擷取畫面35）；4 時15分39秒，第一輛救護 車起駛離開現場（如擷取畫面35）；4 時15分18秒至4 時19 分23秒許，丙○、丁○、戊○等人進出廁所拿取打掃工具（ 如擷取畫面55至63）。
⑽104 年6 月28日凌晨4 時22分55秒，第二輛救護車到達大樓 外（如擷取畫面37）。
⑾104 年6 月28日凌晨4 時23分56秒，救護人員進入大樓內（ 如擷取畫面38）；4 時35分01秒，救護人員樓以擔架將被告 推出大樓（如擷取畫面38至40）；4 時36分57秒，第二輛救 護車起駛離開現場（如擷取畫面41）。
3.告訴人甲○於104 年6 月28日凌晨4 時15分許，經新北市政 府消防局救護人員自案發現場啟程送往亞東醫院急診，到院 時間約同日凌晨4 時25分許，同日凌晨5 時30分許經醫師治 療時仍意識昏迷，同日上午8 時許採證時已清醒等情，有新 北市政府消防局救護紀錄表、亞東醫院105 年6 月17日亞社 工字第1050617008號函各1 份在卷可查（見本院侵訴卷第85 頁、第90頁）；而被告經新北市政府消防局救護人員送往新 泰綜合醫院急診，到院時間約同日凌晨4 時41分許，被告於 同日上午7 時許離院等情，亦有新北市政府消防局救護紀錄 表、新泰綜合醫院105 年6 月14日新泰管字0000000 號函各 1 份附卷可查（見本院侵訴卷第84頁、第86頁），此部分事 實，均可認定。
(二)告訴人甲○於104 年6月28日凌晨3時許，離開851 教室聚會 時，已因酒醉意識不清、全身癱軟無力，終至昏睡處於類似 精神障礙不能及不知抗拒之狀態：
1.證人即告訴人甲○於104 年10月5 日偵查中證稱：我本來12
時要離開聚會，酒差不多退了，有請被告送我下去，當時我 是清醒的狀態，但同學又要我留下來，我就留下來再跟同學 繼續玩遊戲，被告也一起玩，輸了要喝酒，玩到凌晨3 時許 ，我男友己○打電話給我，我覺得太晚，就想說要走了，但 因為喝酒，怎麼離開我不知道；我不知道人在哪裡，感覺是 躺著被壓，但因為酒醉我沒有力氣睜開眼睛或掙扎，也沒有 聽到什麼聲音，一直到最後有聽到聲音時是有人在喊「小姐 、小姐」，並打我臉，當時我作嘔有吐一些東西，吐完又昏 過去，最後在醫院醒來，身邊有父母、己○等語（見偵卷第 35頁至第35頁背面）。證人甲○於105 年10月14日本院審理 時亦證稱：我於12時許有想要離開，當時意識清楚，所以有 請被告送我到學校側門，因為我想說要畢業了，之後沒有機 會與學弟妹見面，可以趁這個機會聊聊，但後來留下來喝了 烈酒，下一次決定要離開的時間約凌晨3 時許，因為朋友打 電話給我，我看時間已經凌晨3 許，就決定要離開教室，之 後如何離開我不知道，對於被告陪同離開的部分我完全沒有 印象，之後清醒時是在醫院；在這段不清醒過程中我有感覺 到被很重的東西壓著，全身被壓著喘不過氣，想要掙扎但沒 有力氣，後來有被拍打臉頰確認我是否有意識，聽到別人喊 「小姐、小姐」，但我沒有辦法反應等語（見本院侵訴卷第 164 頁至第165 頁），告訴人甲○對於離開8 樓時已因酒醉 逐漸意識不清、全身無力，且一直處於昏睡之狀態，以及感 覺身體遭重壓等情節，並無任何指述不一或不合常理之明顯 瑕疵存在。
2.佐以證人即參與聚會之戊○於105年8月25日本院審理時證稱 ：我沒有看到被告與甲○離開851教室的狀況，但我知道甲 ○離開教室前已經意識非常不清楚，類似發酒瘋等語（見本 院侵訴卷第129頁）；證人即在8樓走廊親送告訴人甲○離開 之乙○於104年11月26日偵查中證稱：我於28日凌晨3時許， 有送甲○與被告一起離開，當時甲○喝很醉，沒辦法自行走 路，需要人攙扶，被告攙扶著甲○要離開，我有跟他們2人 在扶手聊天，主要是我與被告在聊天，因為甲的意識不清楚 ，我有看到被告觸碰到甲○胸部1次，但沒有親她，被告有 問我2、3次要不要回教室看看裡面的人，我覺得被告有點要 支開我的感覺，目送他們2人離開後我就回到教室等語（見 偵卷第57頁至第57頁背面）。證人乙○於105年12月29日本 院審理時證稱：一開始甲○有說要離開時請被告送她出去， 後來開始玩遊戲喝烈酒、啤酒，遊戲結束半小時之後我去上 廁所回來，別人跟我說被告送甲○回去，才剛走，所以我趕 快出教室送他們，之後一起在8樓走廊聊天、抽菸，當時甲
○已經有點醉的不省人事，需要人攙扶，甲○連點菸都沒有 辦法自己點，被告有數度提醒我要不要回教室，因為被告問 了多次，所以覺得被告稍微有點刻意要支開我，聊天期間我 有看到被告的手有1次放在甲○胸部，我不知道被告當時是 有意或無意，抽完菸之後我就目送被告與甲○從851教室外 的長廊走到電梯處，因為電梯在轉角，我沒有辦法看到他們 是否進入電梯，之後我就回851教室；甲○在聊天時就是醉 得不省人事、搖搖晃晃的，無法自己站立，但還可以對話， 不過對話內容並不是用很清楚、通順的語氣說，而是用幾個 詞句來表達；我們三人是面對護牆在聊天，被告用右手摟著 甲○，讓甲○不要倒下去，因為甲○一直都呈現快要倒下去 的狀態等語（見本院侵訴卷第294頁至第299頁），足見告訴 人甲○離開851教室時已有酒醉情形，在8樓走廊與被告及證 人乙○聊天時雖未到達昏睡程度而稍具意識能力，但已瀕臨 意識模糊、全身癱軟而需人攙扶之程度。又告訴人甲○被發 現時下半身赤裸趴臥在1樓走廊地上，處於酒醉昏睡叫不醒 之狀態，迭據證人己○於104年10月4日偵查中及105年12月 29日本院審理時證述在卷（見偵卷第43頁至第43頁背面、本 院侵訴卷第307頁至第313頁），其後陸續抵達現場之證人丙 ○、丁○、戊○亦均目睹告訴人甲○毫無意識、昏睡在地上 之情形（見偵卷第57頁至第58頁、本院侵訴卷第128頁、第 179頁、第193頁），再佐以新北市政府消防局救護人員抵達 現場時，亦觀察到告訴人甲○陷於酒醉、意識不清之狀態， 經送抵亞東醫院急診時甲○仍意識昏迷各節，有上揭有新北 市政府消防局救護紀錄表、亞東醫院函文在卷可佐。綜上諸 情，告訴人甲○於104年6月28日凌晨3時許離開聚會場所時 ，確已酒醉意識不清、全身癱軟無力，終至昏睡而處於類似 精神障礙之狀態之事實，堪以認定。
(三)被告係基於乘機性交之犯意，利用告訴人甲○上開不能及不 知抗拒之狀態，而著手為性交行為：
1.證人己○於104年10月7日偵查中證稱：我等甲○到凌晨3時 許，她都沒回來，凌晨3時33分至40分期間我打14通電話給 甲○，甲○沒有接，其中有1、2通是被掛斷，我就走去教室 ，到1樓電梯口時，我有聽到像是男生在進行性行為很重的 喘氣聲，我以前有遇到過，覺得尷尬不敢看，就直接上電梯 到851教室，乙○說甲○已經由被告送回宿舍，我說我就是 從宿舍過來，一路都沒看到人，乙○就把被告手機號碼給我 ，我突然想到1樓的聲音，就邊走邊打電話，走進電梯時正 打給甲○，時間約凌晨3時49、50分左右，電梯正好到1樓， 我聽到甲○手機聲音從剛才有男生喘息聲之處傳來，我就往
那個方向衝，我看見被告內、外褲穿到一半，當時甲○趴在 地上，下半身赤裸，牛仔短褲、內褲、布鞋被脫掉，我衝過 去時，被告已經將褲子穿好了，並說「我什麼都沒做，我很 清醒，你快點把她送回去，她很需要你，她的褲子是她自己 脫的」，被告一直重複說這些話，我反問他為何沒穿褲子， 他嚇到就沒講話，靠在牆邊坐下來，被告突然靠向甲○，我 就打了他左臉一下，被告就說「我不知道，我可能喝醉了」 ，但我看到被告行動非常敏捷，不像喝醉的樣子。後來我幫 甲○穿好褲子後，將甲○仰躺，甲○眼睛半開，我用力拍她 問說為何褲子被脫，她就回「我沒有辦法」，被告又說「我 喝醉了、我喝醉了」，往走廊裡面走去，這時丁○等人到現 場幫我扶甲○，被告在走廊裡面突然躺下來大喊「我喝醉了 」，並喊同學們的名字又說「我喝醉了，我剛剛沒穿褲子、 甲○也沒穿褲子」等語（見偵卷第43頁至第43頁背面）。證 人己○於105年12月29日本院審理時證稱：我回到宿舍時約 12時許，發現甲○還沒回家，12時40分許打電話問甲○何時 回來，甲○說差不多要回來了，凌晨1時許甲○還沒回家， 我準備要打給甲○，但凌晨1時50分甲○先打給我說要回家 了，我就去洗澡，洗完澡後大約凌晨2時許，甲○還是沒有 回來，等到凌晨3時許我覺得不太對勁，而且甲○酒量不好 ，於是3時30分左右開始打電話給甲○，但一直沒有人接， 我想說聚會很多人，不可能聽不到手機響，所以打了14通電 話，其中有2通響了幾聲就結束了，我覺得很奇怪、很不安 ，所以往○○大學851教室方向找甲○，路過1樓電梯時，聽 到遠方的走廊傳來男子性交的喘息聲，很大聲，因為我之前 在學校操場跑步時也遇過這種事情，所以我不好意思過去打 擾，我就坐電梯到851教室，沒有看到甲○，其他人說甲○ 已經被被告送回家了，我問他們甲○離開的時間，並說我一 路都沒有看到甲○，在場的人說大約10分鐘或半小時前離開 的，我想說跟甲○同住怎麼會一路都沒有看到，乙○就把被 告的手機號碼給我，叫我打打看，我突然想起被告曾經炫耀 他父親帶他去嫖妓，也有找人約炮的事情，又想起1樓的聲 音，就覺得事情不對，於是一邊打電話一邊往電梯衝，第一 通沒有打通，我進入電梯後打第二通電話，打第二通的過程 中，剛好電梯到1樓開門，我往右邊轉角的走廊看過去，就 在距離電梯口約10幾公尺處傳來喘息聲的地方，看到被告背 對著我在拉起他的內褲、外褲，我往那個地方衝過去，甲○ 手機在被告腳邊還在響、還在亮，甲○是趴著的，臉側向一 邊在吐，整個胸部以上都是嘔吐物，下半身赤裸，沒有穿鞋 子，上半身有穿衣服，皮包被丟在一旁，褲子、鞋子散在她
身旁，眼鏡也在下巴、脖子之間被壓爛；被告看到我，我還 沒有開口，被告就一直說「我什麼都沒有幹、我什麼都沒有 幹、我很清醒」、「甲○的褲子是甲○自己脫的」，「趕快 把甲○送回宿舍，她很需要你」，被告一直重覆這3句話， 講了10幾遍，就是一直很慌張的重覆講這幾句，我怕甲○被 嘔吐物嗆到，急著將甲○翻身、清理嘔吐物，清理完後，我 反問被告說那你剛才為何沒有穿褲子，被告愣住了，自言自 語說「剛剛為什麼沒有穿褲子」，靠著牆自己就坐在那邊， 我就叫被告講，被告又一直不講話，我回過頭要幫甲○穿衣 服、褲子，被告也把手伸過來一下，我當時很生氣，就打了 他左臉一拳，被告突然非常激動，說我們趕快把甲○送回去 ，就站起來要過來一起幫甲○穿衣服，我不讓被告幫忙，穿 好甲○褲子我才發現把甲○褲子裡外穿反，此時電梯口有結 束聚會的同學走過來，被告突然說他好醉、頭好暈，但我剛 下來時，被告還非常清醒，動作敏捷，之後被告突然往走廊 方向走，倒下來說「我醉了、我頭好暈」、「甲○也沒有穿 褲子，我也沒有穿褲子、怎麼辦」，之後一直重覆這些話， 我很生氣的罵被告不要再裝死了，你幾秒鐘之前還很清醒， 被告就不講話了，後來我與同學一起整理甲○的嘔吐物，同 學中有人問說要不要報警或是叫教官，我說好，拿出手機準 備找教官，被告聽到之後又突然坐起來對我大吼大叫說「不 要叫救護車、不要叫救護車，又沒有怎麼樣，為什麼要叫救 護車」，我們都沒有理會被告，被告又繼續倒下去，我打給 教官並且叫救護車，救護車到場時，教官也到場，教官也搞 不清楚狀況，以為是被告發生什麼事情了，還去問被告要不 要叫救護車，被告就說要。因為當場我也不好意思向同學說 發生什麼事情，我上了救護車時，覺得事情很嚴重，就報警 ，然後跟著甲○去署立臺北醫院，我表示要走性侵流程，醫 生說他們醫院沒有婦產科，就把我們推到走廊不怎麼理我們 ，之後說要幫我們轉到亞東醫院，等待轉院過程中警察有來 等語（見本院侵訴卷第306頁至第308頁）。 2.且證人戊○於104年11月26日偵查中證稱：己○到教室找甲 ○，並拜託我、丙○幫忙找人，我與丙○聊一下之後準備騎 機車去找，但到1樓大廳時看到己○、被告及甲○，己○叫 我、丙○去幫忙，甲○全身無力正面朝上躺在地上，下半身 有穿但很凌亂，地上都是嘔吐物，被告自己一個人站著，一 手扶牆、一手扶膝蓋，丙○覺得甲○不對勁就叫救護車，我 較靠近被告，被告說「誰幫忙看一下甲○褲子有無穿好」、 「可不可以來一個男生幫我看看我的褲子有無穿好」，我沒 有理他，繼續看甲○狀況等語（見偵卷第58頁）；證人戊○
於105年8月25日本院審理時亦證稱：我在1樓看到被告也是 外褲沒有穿好，內褲有穿好，但外褲還沒有拉上來，我記得 被告當時請我幫他穿好褲子等語（見本院侵訴卷第130頁） ，均證述被告在現場外褲並未穿上之情形。
3.參諸上開事證，證人己○搭乘電梯上樓前曾聽聞男子在走廊 處為性行為之喘息聲，其發現告訴人甲○時，甲○下半身赤 裸，甲○所穿牛仔短褲、內褲均係褪下之狀態，而此時告訴 人甲○既已酒醉意識不清、全身癱軟無力並陷入昏睡之狀態 ，應無意識及餘力自行脫掉牛仔短褲、內褲，堪認應係被告 所為，再佐以告訴人甲○意識模糊過程中察覺有重物壓在其 身上，及證人己○目擊被告正拉起內褲、外褲等事實，足認 被告褪下甲○褲子後，曾脫下自己褲子，趴在告訴人甲○身 上，發出類似性交行為之喘息聲，則其顯欲以將其陰莖插入 告訴人陰道之方式對告訴人甲○為性交行為至明。且查，告 訴人甲○送醫後，經採其外陰部棉棒送驗結果：「檢出一男 性Y 染色體DNA-STR 型別與被告Y 染色體DNA-STR 型別相符 ，不排除來自被告或與其同具父系血緣關係之人。」等情， 有內政部警政署刑事警察局104 年10月14日刑生字第104007 3273號鑑定書1 份在卷可憑（見偵卷第46-8頁至第46-9頁） ，足認被告確有以身體某部位直接碰觸告訴人甲○外陰部之 事實，益徵被告主觀上係基於乘機性交之犯意而著手為上開 行為無疑。
(四)惟被告乘機性交犯行尚未達既遂階段：
1.起訴書犯罪事實欄記載被告有以其陰莖插入告訴人甲○陰道 ，認應屬乘機性交既遂之情，無非係以內政部警政署刑事警 察局104 年10月14日刑生字第1040073273號鑑定書、亞東醫 院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1 份，為其依據。 2.而刑法第10條第5 項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的 所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門 或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部 位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」據 此，關於乘機性交罪既遂與未遂之區分，係以性器已否進入 他人之性器、肛門、口腔，或使之接合；或性器以外之其他 身體部位、器物已否進入他人之性器、肛門，或使之接合為 準。經查：
⑴上揭內政部警政署刑事警察局鑑定書之鑑定結果係認：「 1 .甲內褲採樣褲底內層斑跡、甲○陰道深部棉棒，以酸性磷 酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以顯微鏡檢均未發現精 子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果，均呈陰性反應，經 萃取DNA 檢測，均未檢出或未檢出足資比對之男性Y 染色體
DNA-STR 型別。2. 甲外陰部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測 結果，呈弱陽性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列 腺抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應，經萃取DNA 檢測，檢 測出一男性Y 染色體DNA- STR型別，與被告Y 染色體DNA-ST R 型別相符，不排除來自被告或與其同具父系血緣關係之人 。3.甲○陰道抹片，以顯微鏡檢未發現精子細胞。」等情， 有該鑑定書在卷可稽（見偵卷第46-8頁至第46-9頁），足認 告訴人甲○陰道深部棉棒、陰道抹片並未檢出有精液或精子 細胞反應，亦均未檢出任何男性Y 染色體DNA-STR 型別。 ⑵而公訴意旨係認：告訴人甲○外陰部檢測出被告Y 染色體DN A -STR型別，且告訴人甲○外陰部及陰道深部棉棒，以酸性 磷酸酵素法檢測結果，均呈弱陽性反應，可證明被告有以其 陰莖插入告訴人甲○陰道云云。惟經本院函詢內政部警政署 刑事警察局關於告訴人甲○外陰部棉棒所檢出被告男性Y 染 色體DNA-STR 型別可否判定為精子細胞，該局答覆稱：「本 案甲○外陰部棉棒以酸性磷酸酵素法檢測結果呈弱陽性反應 ，以顯微鏡檢未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結 果呈陰性反應，由上開鑑定結果綜合研判，該棉棒不含精液 或精液量微無法檢出。如該棉棒檢出之男性DNA 非來自精子 細胞，不排除該男性DNA 係接觸移轉所致，惟實際情形仍需