臺灣彰化地方法院刑事裁定 105年度易字第1035號
上 訴 人即
被 告 黃東暘
上列上訴人因竊盜案件，不服本院民國105年11月11日所為之認
罪協商判決（105年度易字第1035號），提起上訴，本院裁定如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、上訴理由略以：上訴人乙○○（下稱上訴人）坦然承認此次 犯行，但原審以攜帶兇器來判決和普通竊盜兩者之刑度大有 差異，且上訴人並非把所有竊取來的金額新臺幣（下同） 2,100元納為己用，其中亦有捐獻給7-11超商260元、萊爾富 175元、中油加油站所設置愛心捐贈箱180元，並無起訴書所 寫之「為自己不法所有意圖」。而上訴人妻子體弱多病無法 工作，又育有二名子女年紀尚小，父親為身心障礙人士，弟 弟領有精神疾病之重大傷病卡，目前家中生計都由上訴人負 擔，學歷為國中肄業，之前所犯前科為未成年時所犯，況前 科亦無竊盜之前科，與被害人已達成和解，懇請給予上訴人 自新之機會等語，而提起上訴請求給予輕判。
二、按協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款「於法院 訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請 者」、第2款「被告協商之意思非出於自由意志者」、第4款 「被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決 者」、第6款「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者 」、第7款「法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一 」，或違反同條第2項「法院應不經言詞辯論，於協商合意 範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、二 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」等規定者外，不得上訴 ；又原審法院認為上訴為法律上不應准許，應以裁定駁回之 ，刑事訴訟法第455條之10第1項、第362條前段分別定有明 文。
三、經查：
㈠本件上訴人所犯者，係刑法第320條第3項、第1項之竊盜未 遂罪，第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，法定刑度分 別為5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金；6月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金，均非屬死 刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，亦非屬高 等法院管轄第一審案件之罪，依刑事訴訟法第455條之2第1 項規定，自得聲請協商判決。
㈡上訴人於本院民國105年11月10日行準備程序時，就檢察官 起訴之事實為認罪之答辯，經檢察官之請求及上訴人之同意 而向本院聲請進行協商，本院同意由檢察官與上訴人於審判 外進行協商後，再依檢察官聲請於當日進行協商訊問程序， 告知上訴人所認罪名、法定刑度及因適用協商程序審理所喪 失之權利，而由檢察官聲請本院改依協商程序而為判決，並 於105年11月11日判決在案等情，此有本院105年11月10日準 備程序筆錄、協商紀錄、檢察官認罪協商聲請書、協商訊問 筆錄及本院105年度易字第1035號判決各1份附卷可稽（本院 卷第21至23頁、第24至28頁、第37至40頁）。上訴人上訴理 由雖稱本院判決以攜帶兇器竊盜罪論處過重，其無不法所有 意圖且應考量其家庭狀況及其與被害人已達成和解等情，請 求適用普通竊盜罪予以輕判云云。然查本案上訴人於105年6 月19日凌晨0時35分許，前往由甲○○所管理之彰化縣○○ 鄉○○路0段00巷000號之「天心法壇」，持鐵撬1支插入該 處功德箱箱口上方縫隙，強行將該功德箱撬開，竊取其內 2,100元之香油錢等情，業據上訴人於警詢、偵查及本院準 備程序、訊問時均坦白承認，並有被害人甲○○於警詢之證 述、監視器翻拍照片、牌照277-EFE號車輛詳細資料報表在 卷可稽（偵卷第7至8頁、第16至18頁、第25頁）。而按刑法 第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇 器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客 觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇 器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足 ，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上 字第5253號判例意旨參照）。上訴人本案行竊所使用之鐵撬 1支，為金屬製品，質地堅硬，且可撬開功德箱，若用以攻 擊人體，客觀上顯足以傷害人之生命、身體至明，屬具有危 險性之兇器無疑，是本院就上開犯行論以上訴人刑法第321 條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，並無違誤。復按竊盜罪之 成立，以行為人主觀上有不法所有之意圖為必要；所謂不法 所有，係指非法取得他人之物，據為自己或第三人所有而言 （最高法院87年度台上字第1205號判決意旨參照），本件上 訴人既未經天心法壇管理人甲○○之同意，持鐵撬強行撬開 功德箱而竊取其內現金2,100元，而非法取得由甲○○管理 之「天心法壇」之財物，縱其後有將部分金錢捐獻，仍無礙 其主觀上有不法所有意圖，上訴人前揭所指均有所誤會。至 上訴人提出其家庭經濟狀況及與被害人已達成和解為由提起 上訴，然查該協商內容係經上訴人出於自由意志下與檢察官 達成之合意（見本院卷第27頁反面筆錄記載），則上訴人既
與檢察官達成認罪協商程序，本件協商判決亦係在當事人協 商之範圍內為判決，且上訴人所提前揭上訴事由，經核均非 屬刑事訴訟法第455條之4第1款、第2款、第4款、第6款、第 7款所定之情形之一，本院所科之刑亦與刑事訴訟法第455條 之4第2項之規定無違，依上開規定，上訴人不得上訴。上訴 人遽向本院提起上訴，為法律上不應准許，揆諸前揭規定， 依法應以裁定駁回之。
四、依刑事訴訟法第455條之11、第362條前段，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
刑事第七庭 法 官 黃麗玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內，向本院提出抗告狀。中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
書記官 卓千鈴