臺灣彰化地方法院刑事判決 103年度訴字第748號
106年度訴字第75號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 楊文達
選任辯護人 蕭博仁律師
被 告 丁東銘
選任辯護人 陳青來律師
被 告 楊閔雄
選任辯護人 楊淑琍律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第5282號、第6328號、第6329號、第6478號、第661
8號、第6671號、第6893號、第7172號、第7729號），及言詞追
加起訴，本院合併審理，茲合併判決如下：
主 文
卯○○犯如附表三所示之罪，各處如附表三所示之主刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑拾柒年拾月。
甲○○犯如附表四所示之罪，各處如附表四所示之主刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑拾貳年。
辰○○犯如附表五所示之罪，各處如附表五所示之主刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑捌年貳月。
甲○○其餘被訴部分，無罪。
犯罪事實
一、卯○○、甲○○知悉海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項 第1款所規定之第一級毒品，不得販賣或持有。竟為下列行 為：
㈠卯○○基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以其所有如附表 一編號1至28所示門號之行動電話為聯絡工具，分別於附表 一編號1至28所示時、地，以如附表一編號1至28所示價格或 以收取其他財物為對價之方式，販賣海洛因予辰○○5次、 予辰○○及甲○○2人1次、予癸○○4次、予壬○○2次、予 壬○○及戊○○2人1次、予寅○○、未○○、己○○各1次 、予庚○○2次、予巳○○、子○○各1次、予午○○8次。 ㈡卯○○與甲○○基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，以 其等所持用如附表一編號29至40所示門號之行動電話為聯絡 工具，於附表一編號29至40所示之時、地，以附表一編號29 至40所示價格或以收取其他財物為對價之方式，販賣海洛因 予辰○○、癸○○、林興富各2次、予陳守元、林志勇各1次 、予巳○○4次。
二、卯○○、甲○○知悉海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項 第1款所規定之第一級毒品，不得轉讓、持有；甲○○對於
甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品，不得轉讓、持有已有認識，且知悉甲基安非 他命係經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥管理，禁止製 造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，依法不得轉讓。其等 竟分別為下列行為：
㈠卯○○基於與甲○○之情誼，而萌生轉讓第一級毒品海洛因 之犯意，於民國103年5月25日22時50分39秒、52分47秒，甲 ○○以門號0000000000號行動電話撥打卯○○所使用之門號 0000000000號行動電話聯絡後，卯○○在彰化縣埔心鄉衛生 福利部立醫院旁，提供約足以施用1、2次使用之微量海洛因 1包無償交予甲○○施用1次。
㈡甲○○基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於103年5月19日 中午12時1分4秒、12時10分9秒許，由辰○○以門號0000000 000號行動電話與甲○○所使用之門號0000000000號行動電 話聯絡後，甲○○在彰化縣埔心派出所附近，提供約足以施 用1、2次使用之微量海洛因1包無償交予辰○○施用1次。 ㈢甲○○另基於與陳家祥之情誼，而萌生轉讓禁藥之犯意，於 103年5月18日11時5分8秒、6分54秒、16分11秒許，由陳家 祥以門號00-0000000、00-0000000、00-0000000號市話與甲 ○○所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，甲○○於 彰化縣福興鄉福興工業區外之7-11便利商店旁，將足供約施 用1、2次使用之微量甲基安非他命禁藥1包無償交予陳家祥 施用（確實轉讓之總數量不詳，依卷存資料並無已逾10公克 之證明；另甲○○、辰○○、陳家祥等人所涉施用毒品違反 毒品危害防制條例案件由檢察官另案偵辦）。
三、卯○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，屬於 槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款管制之違禁 物，非經主管機關許可，不得非法持有，竟於103年5月25日 強盜陳莊桃、丑○○財物未遂（即附表二編號2）前1個月購 入如附表六編號1所示改造手槍1支（槍枝管制編號：000000 0000號），以及供上述槍枝所用如附表六編號2所示具殺傷 力之子彈10顆（查獲19顆，均經鑑驗試射，其中10顆具殺傷 力），並將之藏放於車上隨身攜帶，自斯時起，未經許可而 持有之。
四、卯○○與甲○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於附 表二編號1所示之時間地點，以附表二編號1所示方式，竊取 由乙○○使用（登記為邱秋菊所有）之車牌號碼00-0000號 自小客車車牌2面。
五、卯○○、甲○○知悉可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，屬 於槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許
可，不得非法持有，其等基於不法所有及共同持有具殺傷力 槍枝之犯意聯絡，於附表二編號2所示之時間，在「秀桃商 店」前，由卯○○提供上開所示之改造手槍予甲○○，推 由甲○○下車持之以附表二編號2所示方式，著手強盜陳莊 桃、丑○○之財物，卯○○則在現場於車上把風，惟因其等 未取得財物而未遂。
六、卯○○、甲○○、辰○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯 絡，於附表二編號3、4所示之時間地點，以附表二編號3、4 所示方式，強盜附表二編號3、4所示申○○、丙○○之現金 ，分別為新臺幣（下同）5,000元、1,000元。七、甲○○、辰○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於附 表二編號5所示之時間地點，以附表二編號5所示方式，竊取 辛○○所有之車牌號碼00- 0000號自小客車車牌2面。 嗣於103年5月27日下午1時10分許，為警於彰化縣○○鄉○ ○路000000號前土地公廟廣場逮捕卯○○、甲○○、辰○○ ，而當場查扣卯○○所有如附表六所示之物；再經卯○○、 辰○○、甲○○帶同至彰化縣大村鄉平和村十四公墓尋得並 查扣如附表七所示之物。
八、案經彰化縣警察局移送暨彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰 化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序事項
按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之 誣告罪，追加起訴。又一人犯數罪者，為相牽連之案件。刑 事訴訟法第265條第1項；第7條第1款分別定有明文。又按分 別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者， 法院得命合併辯論。命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判。 民事訴訟法第205條第1項、第2項分別定有明文。刑事訴訟 辯論程序就此雖無明文，惟自訴訟經濟之觀點，在不損及被 告之權益下，自得類推適用之。查被告卯○○所犯部分經檢 察官以一人犯數罪之相牽連案件之事由（參本院105年12月2 7日審理筆錄，本院卷㈣第78頁反面），分別提起公訴暨追 加起訴，經本院各別分案審理。依前述規定及說明，自得合 併審判及合併辯論，當亦得合併判決。本院於審判期日，於 當事人均表同意下，諭知合併審理及合併辯論，自亦得合併 判決，合先敘明。
乙、有罪部分
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至
之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人 於審判外之陳述，因檢察官、被告卯○○、甲○○、辰○○ 及其等辯護人均表示不爭執其證據能力（參本院卷㈠第231 頁反面、第269頁反面、本院卷㈡第80頁、第273頁反面、本 院卷㈣第34頁、第37頁），復本院認其作成之情形並無不當 ，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 況檢察官、被告及其等辯護人對此部分之證據能力亦均不爭 執，是堪認均有證據能力。
貳、犯罪事實之認定
一、被告卯○○對於上開販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品、非 法持有槍彈、加重竊盜、加重強盜等犯罪事實於偵查及本院 審理中坦承不諱（參本院卷㈠第74頁反面、第231頁、本院 卷㈡第79頁反面、本院卷㈣第36頁反面、第72頁，卷宗代號 詳附表八所示）；被告甲○○對於確有如附表一編號29至40 所示販賣第一級毒品海洛因犯行，並有轉讓海洛因、轉讓禁 藥甲基安非他命、非法持有改造手槍、加重竊盜、加重強盜 等犯罪事實於本院審理中自白不諱（參本院卷㈠第79頁、第 230頁反面、本院卷㈣第36頁反面、第72頁）；被告辰○○ 對於犯罪事實欄六、七所示加重強盜、加重竊盜等犯罪事實 於偵查及本院審理中坦白承認（參本院卷㈠第268頁反面至 第269頁、本院卷㈣第72頁）；並有證人即共同被告甲○○ 、於警詢、偵查及準備程序之陳述、證人即共同被告卯○○ 於警詢、偵查及本院準備程序之供述、證人即共同被告辰○ ○於警詢、偵查及本院準備程序之陳述、證人即購毒者或受 讓者癸○○、壬○○、戊○○、寅○○、未○○、己○○、
庚○○、巳○○、子○○、午○○、陳守元、林興富、林志 勇、陳家祥分別於警詢、偵查中之證述、證人即被害人乙○ ○、丑○○、申○○、丙○○、辛○○於警詢或本院審理中 之證述在卷可稽；復有現場蒐證畫面、本院通訊監察書（ 103年聲監字第251號，監聽電話：0000000000號；103年聲 監字第267號，監聽電話：0000000000號；103年聲監字第28 5號，監聽電話：0000000000號、手機序號000000000000000 ；103年聲監字第301號；監聽電話：0000000000、手機序號 000000000000000、000000000000000）、如附表一各編號所 示通話時間之通訊監察譯文、被指認人照片一覽表、監視器 錄影畫面擷圖（103.05.26，13時40分，地點：埔心鄉舊館 村瑤鳳路3段189號）、相片詳細資料（申○○指認甲○○、 辰○○）、被指認人照片一覽表、彰化縣警察局溪湖分局搜 索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、彰化縣警察局溪湖分局扣 押筆錄、扣押物品目錄表、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告 表、彰化縣警察局溪湖分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（卯○○ 指認辰○○、甲○○）、彰化縣警察局溪湖分局指認犯罪嫌 疑人紀錄表（辰○○指認卯○○、甲○○）、彰化縣警察局 溪湖分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（甲○○指認辰○○、卯○ ○）、現場指認照片（彰化縣○○鄉○○村○○巷00號）、 強盜案現場照片（大村鄉山腳路土地公廟前旁）、取獲犯罪 工具、犯案衣服現場照片（大村鄉平和村第14公墓）、強盜 案所使用之犯罪交通工具自小客車照片、查扣證物照片、內 政部警政署刑事警察局103.07.04刑鑑字第1030048853號鑑 定書、103.7.17刑生字第1030049841號鑑定書（申○○遭強 盜案證物採驗）、J2-4198車牌號碼失竊車輛照片、彰化縣 警察局溪湖分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（甲○○指認卯○○ ）、彰化縣警察局溪湖分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（辰○○ 指認卯○○）、J2-4198號自小客車車牌2面遭竊案現場照片 （彰化縣○○鎮○○里○○路000號旁空地）、彰化縣警察 局溪湖分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（午○○指認卯○○）、 通聯調閱查詢單（午○○0000000000）、車輛詳細報表、失 車-案件基本資料詳細畫面報表、內政部警政署刑事警察局 103.10.31刑鑑字第1030096030號函等件在卷可稽（證據出 處詳附件1、2所示）。
二、又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定，審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深
，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品 之禁絕，應為民眾所熟悉，被告既為智識健全之成年人，對 此自無不知之理。又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然 為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之 利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情， 販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販 賣行為則無二致。凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒 被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人 施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同 一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利 之意圖及事實，應屬合理之認定（最高法院103年度臺上字 第3862號、103年度臺上字第2764號判決參照）。查如附表 一所示各次交易海洛因部分雖乏關於被告卯○○、甲○○所 出售予附表一所示證人之海洛因原購入價格之事證，而無從 詳細自售出價格與購入價格之價差而查考，惟被告卯○○、 甲○○與如附表一所示證人癸○○等人並非至親好友，平日 交誼亦屬有限，且被告卯○○向上游購入毒品亦需付出相當 金額，不無成本壓力，而上開證人確係以價購之方式取得海 洛因，均非無償取得，並據各該證人證述在卷，且係一手交 錢一手交貨，亦據被告卯○○、甲○○是認明確；況且被告 卯○○並於本院審理中自承：販賣海洛因的利潤不一定，賣 價大概是成本的一倍等語（參本院卷㈣第87頁反面）；被告 甲○○供承：我會在交易後的隔天早上把錢給卯○○，並把 剩餘沒有賣出的海洛因給卯○○，卯○○就會拿海洛因給我 施用，每次給的數量大約是1000元的量等語（參本院卷㈣第 86頁反面、第87頁），而如上所述，海洛因係政府嚴予查禁 之毒品，無論販賣、轉讓、施用或單純持有均係應予處罰之 犯罪行為，故其交易具極高之風險，價格亦甚高昂，其等既 無親誼等密切關係，被告實無甘冒刑罰風險而任為無償或原 價轉讓之行為，且被告卯○○、甲○○對於其等販賣海洛因 予各該證人係本於營利意圖而為並不爭執，故堪認被告卯○ ○如附表一各次販賣海洛因犯行、被告甲○○如附表一編號 29至40所示各次販賣海洛因之行為，其等主觀上已有營利意 圖，均應堪認定。
三、復以被告卯○○、甲○○對於附表一編號29至40所示各次販 賣海洛因，雖均係由被告甲○○出面交易海洛因，惟各該次 交易之海洛因均係由被告卯○○所提供一情，業經被告卯○
○、甲○○均是認在卷，且有通訊監察譯文可佐（參偵㈤-1 第76頁至第78頁），其等間就附表一編號29至40所示各次販 賣海洛因犯行，有犯意聯絡亦堪認定（其餘各次為被告卯○ ○單獨所為，詳後述）。又附表一編號20、26所示部分，起 訴書所載時間與譯文不一致，互參證人供述及譯文內容，應 以譯文所載時間為正確，且經被告卯○○於本院審理中是認 在卷（參本院卷㈣第76頁反面），是上開部分之交易時間， 應以本判決附表一編號20、26所載。而附表一編號16所示交 易地點，依被告卯○○指示己○○交易地點之通話內容顯示 ，應為彰化醫院乙節，業據被告卯○○是認明確（參本院卷 ㈣第76頁反面），堪認該次交易地點應為彰化醫院某巷內之 事實無訛。
四、扣案如附表六編號1、2所示槍彈經送內政部警政署刑事警察 局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：(1)送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）認係改造手槍，由仿半自動 手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常， 可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；(2)送鑑子彈19顆： 認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈 頭而成，採樣6顆試射：5顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆 ，無法擊發，認不具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警 察局103年7月4日刑鑑字第1030048853號鑑定書在卷可稽（ 參偵㈠卷第245頁）；復經本院將其餘子彈送請該局鑑定結 果：送鑑未試射子彈13顆，均經試射：5顆，均可擊發，認 具殺傷力；7顆，雖均可擊發，惟發射動能均不足，認不具 殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力等情，亦有該局103 年10月31日刑鑑字第1030096030號函在卷可佐（參本院卷㈡ 第57頁）。是以，堪認被告卯○○、甲○○所持有如附表六 編號1、2所示之槍彈具有殺傷力之事實（被告甲○○如附表 二編號2所示，僅持有改造手槍）。
五、另按強盜罪之構成，固以其所實施之強暴、脅迫是否已達於 使人不能抗拒之程度為必要，惟是否不能抗拒，應就社會一 般通念，在客觀上是否足以抑制被害人之意思自由為斷；又 按所謂使被害人達於不能抗拒之程度者，須行為人所使用之 方法，在客觀上使被害人處於不能抗拒或難於抗拒，致不能 保持其對財物或財物上利益之現實支配力而言，亦即依行為 人當時行為之性質及當時存在之具體事實情狀可抑制被害人 之抗拒即足當之，至被害人實際上有無反抗，與本罪之成立 要無影響，此有最高法院71年度臺上字第1040號、83年度臺 非字第223號、80年度臺上字第4075號及99年度臺上字第 2329號判決意旨可資參照。
㈠經查：
⒈附表二編號2所示證人即被害人丑○○於警詢中稱：105年 5月25日11時45分左右，在彰化縣○○鄉○○村○○路00 ○0號秀桃雜貨店內，當時我和婆婆陳莊桃、女兒陳巧琳 在商店內吃飯，有1名男性歹徒進入商店拉住我右手並掏 槍出來，拉槍機表明要搶劫，我與歹徒拉扯當中，陳莊桃 跑到屋外喊救命求救，歹徒逃到屋外乘坐接應之作案車輛 逃走。歹徒應該至少有2人，進入的歹徒戴黑色鴨舌帽、 黑色手套、穿紅色上衣等語（參偵㈠卷第34頁反面）。被 告甲○○於本院準備程序中稱：現場有2、3個人在那裡吃 飯，我下去假裝拉槍機，嚇唬他們，他們愣住沒有講話， 有1個人尖叫從門邊逃跑等語（參本院卷㈠第231頁）。被 告卯○○、甲○○均不否認有攜帶前揭具殺傷力之手槍前 往現場，而依當時情形，被告甲○○已拉槍機，所顯示之 強暴脅迫行為，在客觀上已足以抑壓在場之被害人丑○○ 等人之意思自由，而達於不能抗拒之程度。
⒉附表二編號3所示證人即被害人申○○於警詢中稱：103年 5月26日下午1時40分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路0 段000號，有1部車至少3人，駕駛留在車上把風，後座2名 男子下車持西瓜刀進入店內，其中1名男子手持西瓜刀控 制我行動，叫我不要動，並搜刮我長褲口袋內之財物，另 1名男子則將櫃檯收銀機現金拿走，得手後就往溪州方向 逃逸，損失約12000元等語（參偵㈠卷第36頁至第37頁） ；被告甲○○於本院準備程序稱：編號3部分，我拿刀叫 被害人不要動等語（參本院卷㈠第231頁）；被告辰○○ 於本院準備程序及審理中稱：編號3部分，我們進去時， 申○○坐在櫃台那邊，我問他錢在哪裡，他沒有說話，我 就走到櫃台找錢，甲○○控制被害人行動。我們各拿1把 刀，甲○○拿刀靠近被害人，叫他不要動。我們有將西瓜 刀抽出來等語（參本院卷㈠第268頁反面至第269頁、本院 卷㈣第93頁）。而被告等人持往現場強盜財物所用之扣案 西瓜刀，經本院勘驗結果：西瓜刀全長40公分，刀刃27.6 公分，刀刃部分為金屬，呈長方形狀，一側呈鋒利狀等情 ，有本院勘驗筆錄在卷可佐（參本院卷㈣第93頁）。互參 上情，依當時客觀情境顯示，被告等人所為已足以壓制被 害人申○○之抗拒使其喪失意思自由。
⒊附表二編號4所示證人即被害人丙○○雖於警詢中稱：103 年5月26日下午3時許，我在大村鄉新興村新興巷27號店內 顧店，後來我見門外停放1台車，車上共坐著3個人，其中 1名男子從車內走下來，戴鴨舌帽、穿紅色上衣、手持刀
械、戴黑色墨鏡，一語不發走進來，我見到對方馬上跑到 後面去找我先生，沒跟歹徒說到話，歹徒未與我交談，回 到店內發現店裡的抽屜被竊走，損失1000多元等語（參偵 ㈠卷第45頁至第46頁）。雖證人丙○○於警詢中稱未遭強 暴脅迫等語，惟證人丙○○於本院審理中證稱：103年5月 26日下午3時，我一個人在顧店，有看到1台車上面3個人 ，1個開車，2個下車。2個進去，1個拿西瓜刀，另1個好 像沒有，1個有戴口罩，拿刀的那個好像戴帽子，他們開 車到我店門口停車，從車裡面下車出來的時候，我就看到 拿刀。他們與我的距離，如同辯護人和我位置之間的距離 ，當時我嚇到從後門跑走，我跑去後面叫我先生來。他們 拿走整個抽屜，1個裡面有零錢，1個沒有。他們走進來的 時候，手握刀柄拿著西瓜刀，我會害怕，當然要跑。平常 客人不會拿西瓜刀去店裡買東西。我害怕要跑的時候，嚇 到撞到後面的酒檯然後向後摔倒，爬起來繼續跑走，尾椎 摔到，頭也撞到。他們是開車經過我店裡，看我1個人在 那裡，就倒車停在我店門口。看到不認識的人拿刀當然會 怕，我想說他們一定是要進來搶，趕快跑比較重要，不然 被他們砍到怎麼辦，我不敢待在那邊反抗保護財產，怕他 們拿刀砍我。我跑去找我先生來回大約1、2分鐘，店距離 家裡有一小段距離，回到店裡他們就不見，就把東西端走 。我現在想到那天的情形還是會緊張，那天他們開車經過 又後退，下車的穿著和手拿刀，我看到這樣的情形就想跑 ，我如果留在現場保護財產，一定會有生命危險等語（參 本院卷㈡第211頁至第215頁反面）。被告甲○○、辰○○ 於本院審理中均不否認有攜帶扣案西瓜刀前往現場，且被 告辰○○於本院準備程序稱：編號4部分，甲○○載手套 及鴨舌帽，我戴口罩及頭巾，持西瓜刀，卯○○在車上把 風，我們直接進去店裡，我去把櫃台抽屜打開，找錢的時 候，就聽到被害人在驚叫喊「有人」。被害人要從裡面住 家走出來，看到我們在翻抽屜，就在那邊呼喊，我和甲○ ○聽到聲音很緊張，就把整個抽屜拿走等語（參本院卷㈠ 第268頁反面至第269頁），而被告等人持往現場如扣案所 示之西瓜刀，鋒利情形業經本院勘驗在卷，如前所述，又 酌之被害人丙○○目睹進入商店之陌生人所穿著及持械之 形貌與舉動已令丙○○絲毫不顧奪門逃出之過程跌倒受傷 之疼痛，而倉皇奔逃之反應，已足認在當時客觀情境上， 被告等人之舉措足以壓制被害人丙○○之抗拒，其等暴力 縱未與被害人身體接觸，仍無礙於強盜罪責之成立。 ㈡據上，被告被告卯○○、甲○○為附表二編號2所示強盜犯
行；被告卯○○、甲○○、辰○○3人為附表二編號3、4所 示強盜犯行時，係分別攜帶前揭扣案之具有殺傷力之手槍（ 附表二編號2部分）、扣案西瓜刀（附表二編號3、4）前往 各該現場，其等有意憑此使在場被害人不敢反抗，就各該次 整體犯罪行為及當時存在之具體事實觀察，並徵諸社會一般 通念，堪認被告等人如附表二編號2、3、4所示犯行，其等 在現場分別實施之強暴、脅迫行為，已達使被害人不能抗拒 之程度，合於強盜罪之犯罪構成要件（被告辰○○之辯護人 為被告辰○○利益辯護稱：參酌被害人丙○○於警詢所證及 共同被告卯○○、甲○○警詢、偵查及準備程序所述內容， 足認被害人丙○○於被告辰○○等人持兇器行竊之時，並無 遭受強暴脅迫而至使不能抗拒之情事。其等行為僅該當刑法 第321條第1項第3款、第4款之加重竊盜罪等語〔參本院卷㈡ 第219頁至第223頁辯護意旨狀〕，於詰問證人丙○○後，另 具狀表示已對檢察官起訴書所適用法條不再異議等語〔參本 院卷㈣第133頁〕）。
㈢至如附表二編號3所示被告等人強盜被害人申○○所得財物 ，依被告卯○○於警詢中稱：該次強盜約5千多元等語（參 偵㈠卷第8頁反面）；被告甲○○稱：強盜獲得5千多元等語 （參偵㈠卷第18頁）；如附表二編號4所示被告等人強盜被 害人丙○○部分所得財物，依被告甲○○警詢所稱：該次強 盜得逞約3千元等語（參偵㈠卷第18頁反面），被告卯○○ 稱：搶得現金100元紙鈔，零錢大約2千多元等語（參偵㈠卷 第8頁反面至第9頁），而證人丙○○於警詢中稱：該次損失 約千餘元等語（參偵㈠卷第45頁至第46頁）。互參上情，關 於金額未能明確部分，依罪證有疑，利於被告原則，以有利 於被告之金額為其等犯罪所得（如附表二編號3、4所示）。參、論罪科刑之法律適用
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告甲○○行為後，藥事法第83條第1 項業於104年12月2日修正公布，並自同年月4日起生效施行 ，修正前藥事法第83條第1項規定「明知為偽藥或禁藥，而 販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而 陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰 金」，而修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥 或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或 意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千 萬元以下罰金」，經比較新、舊法之結果，修正後藥事法第 83條第1項將得併科之罰金刑上限提高為5千萬元，是修正後
之新法並無較有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段之規 定，適用被告甲○○行為時之舊法即修正前藥事法第83條第 1項處斷。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，均不得非法販 賣、持有。又按藥事法所稱偽藥，係指未經核准，擅自製造 者；所稱禁藥，係指：1.經中央衛生主管機關明令公告禁止 製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。2.未經 核准擅自輸入之藥品，藥事法第20條第1款、第22條第1項分 別定有明文。而甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法第22條 第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列之禁藥。又明知為禁藥而轉讓者 ，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥 即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒 品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第 83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法 、後法優於前法等法理，擇一處斷。而104年12月2日修正公 布之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危 害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月 以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是 轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年 11月20日行政院以院臺法字第0980073647號令修正發布之「 轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，為 淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒 品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項各有加重其刑至2 分之1之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥 事法第83條第1項之規定處罰（最高法院102年度臺上字第24 05號判決意旨同此見解）。查被告甲○○如犯罪事實欄二㈢ 所示無償轉讓甲基安非他命予陳家祥之犯行，其份量僅足供 施用1、2次，並無證據足以證明轉讓之毒品重量，已達「轉 讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，第二 級毒品淨重10公克以上之規定；且被告甲○○轉讓甲基安非 他命之對象均非未成年人，亦有該證人警詢或偵查筆錄所載 年籍資料可佐，揆諸前開說明，自應優先適用藥事法第83條 第1項之規定處斷。
三、按刑法第321條第1項第3款之「攜帶兇器」，係以行為人攜 帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客 觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之 兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法
院79年臺上字第5253號判例意旨可供參照。查被告卯○○、 甲○○共同持以竊取附表二編號1所示車牌之螺絲起子；被 告甲○○、辰○○共同持以竊取附表二編號5所示之T型扳手 ，足以拆卸固定車牌之螺絲，堪認係質地堅硬，客觀上具有 危險性，足以對人之身體、生命、安全構成威脅，顯為刑法 第321條第1項第3款所指之兇器無疑。又被告卯○○、甲○ ○共同持以強盜附表二編號2所示財物未遂之扣案手槍，經 送鑑定結果認具殺傷力；另被告卯○○、甲○○及辰○○3 人共同持以強盜附表二編號3、4所用之扣案西瓜刀，為金屬 材質，一側鋒利乙節，並經本院勘驗在卷，均如前述，客觀 上均具有危險性，足以對人之身體、生命、安全構成威脅， 顯然均為刑法第321條第1項第3款所指之兇器。四、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，相互利用他 人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇 須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負 責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為 當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙 於共同正犯之成立。另按以自己犯罪之意思而參與犯罪，無 論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。是以事 前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯 係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯，並應 計入結夥人數之內，此有最高法院93年度臺上字第3332號判 決意旨、95年臺上字第3886號判決意旨可資參照。查如附表 二編號3、4所示部分，被告卯○○、甲○○及辰○○共同基 於意圖為自己不法所有之犯意，由被告甲○○、辰○○分持 由被告卯○○所出資購買之扣案西瓜刀至申○○商店、丙○ ○商店內，以附表二編號3、4所示強暴、脅迫之方式，至使 被害人申○○、丙○○無法抗拒，強取被害人財物，另由被 告卯○○駕駛自小客車在旁接應、把風，被告3人對彼此行 為顯已相互有所認識，並互相利用，自應就上開加重強盜犯 行共同負責，並應同計入結夥人數之內。又附表二編號1、2 、5所示部分，雖由被告甲○○進入秀桃商店內（編號2）或 由被告甲○○下手拆卸車牌，被告卯○○則於現場在外把風 、接應（編號1、2），被告辰○○亦共同至現場把風（編號 5），仍因其等於事前即圖謀所竊財物、強盜財物之不法利 得，有犯意聯絡，其等以自己犯罪之意思而參與，所在場參 與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責。 次按所謂持有，非必親自持有，如以共同犯罪之意思，事先 具有犯意合致，而由其中一人實施，即有共同犯罪之存在。 查被告卯○○原本即持有前開具殺傷力之手槍，雖於附表二
編號2所示強盜過程，係推由被告甲○○手持前開具殺傷力 之手槍為兇器，惟被告2人既均係在場共同實行強盜犯行， 共同正犯間以行為分擔相互利用，自應共負持有具殺傷力之 改造手槍罪責。
五、被告所犯法條及罪數關係之說明
㈠核被告卯○○所為，分別係犯附表三所犯法條欄所示各罪； 被告甲○○所為，分別係犯附表四所犯法條欄所示各罪；被 告辰○○所為，均係犯附表五所犯法條欄所示各罪。至起訴 書第15頁所記載被告卯○○、甲○○如附表一部分涉犯法條 部分均引毒品危害防制條例第4條第2項規定，惟參酌起訴書 犯罪事實欄一㈣及起訴書附表三所示其等所販賣之客體均記 載為海洛因，堪認起訴書上開法條之記載為贅引，附此敘明 。
㈡被告卯○○、甲○○基於販賣之目的而持有第一級毒品海洛 因，與意圖販賣而持有第一級毒品罪之要件該當，且與販賣 第一級毒品罪有法條競合之適用，而擇法定刑較重之販賣罪 處罰，該意圖販賣而持有之輕罪僅係被重罪吸收而不另論罪 （參照最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議乙說之見 解），即被告卯○○、甲○○基於販賣之目的而各次持有第 一級毒品之低度行為；因轉讓而持有第一級毒品之低度行為