臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第四二一四號
原 告 乙○○
被 告 甲○○
訴訟代理人 邱群傑 律師
複 代理人 謝世瑩 律師
右當事人間確認抵押權不存在事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、原告方面：
㈠聲明：確認被告就原告所有坐落台北市○○段○○段四四０地號土地應有部分
萬分之壹肆零及其上建物即台北市○○路八號九樓之十九、二十、二十一等房
屋所設定之抵押權即台北市中山地政事務所於民國八十七年二月十七日登記，
以被告為抵押權人，原告為債務，債權額新台幣（下同）貳佰萬元之抵押權不
存在，被告並應協同原告向地政機關辦理抵押權塗銷登記。
㈡陳述：
１原告乙○○於民國八十七年二月間，欲向被告甲○○貸款，遂提供原告所有
坐落於台北市○○段○○段四四０地號土地持分及其上建物即台北市○○路
八號九樓之十九、二十、二十一等房屋為擔保，設定貳佰萬元之抵押權與被
告。詎被告於設定抵押權後，拒不交付款項與原告，其明知抵押債權不存在
，竟聲請法院裁定准予拍賣抵押物，為此提起確認之訴，以排除其侵害。又
上開抵押債權之清償期為八十八年二月十一日，其存續期限亦已於當日屆滿
，兩造間既無抵押債權存在，該抵押權之存在已無實益，被告拒不塗銷，復
企圖行使抵押權，原告自訴請其協同辦理塗銷該抵押權。
２被告於聲請拍賣抵押物時，雖提出四紙支票為證，惟系爭抵押權為普通抵押
權，與最高限額抵押權不同，其存續期間自八十七年二月十二日至八十八年
二月十一日，債務清償期間亦為八十八年二月十一日，依登記內容觀之，應
係原告於八十七年二月十二日向被告借用貳佰萬元之擔保，被告不得將支票
背書人之背書責任列為系爭抵押權之債務。拍賣抵押物裁定所載訴外人高鳳
昤簽發之三紙面額共計壹佰萬元，及訴外人李秀美（現已更名為李秀綺，然
兩造均仍以李秀美稱之，因此以下仍稱之為李秀美）所簽發之面額壹佰萬元
之四紙支票，係高鳳昤及李秀美二人持向被告借款之憑證，原告僅負背書責
任，與借款不同，且其中高鳳昤所簽發之三紙支票，原載發票日分別為八十
六年二月十三日、同年月八日、同年十二月五日，原告之背書日期即為該三
日，嗣其中二紙支票發票日經更改為八十七年二月十二日及同年月八日，依
票據法第十六條第一項規定，原告應就變造前之文義負責，依此被告對原告
之票據追索權早罹時效期間，原告自得拒絕付款。
３對被告抗辯之陳述：
⑴原告本身有向台北國際商業銀行、華南銀行中崙分行請領支票使用，不須
向他人借票使用，被告主張原告經常持高鳳昤等人支票於背書後向被告調
現，顯與事實不符。原告僅同意於支票背書以擔保票款之支付，並未擔任
保證人，亦未提供不動產設定抵押權與被告以擔保票款之支付。
⑵高鳳昤簽發共計叁佰伍拾萬元之支票九張及李秀美簽發之合計陸佰柒拾萬
元之支票廿八張，係該二人向原告借款而簽發與原告，因原告係該二人之
親戚，原告不便以自己名義向渠索討借款，故於八十七年二月間被告陪同
原告向渠等索討借款時，乃虛立收據二張，偽作渠二人之債權人為被告，
以便於索討借款，故其內容草率，未載明票號，亦未載明發票日。高鳳昤
之借款行為有詐欺之嫌，業經原告提出告訴，由檢察官起訴在案，起訴書
認定原告於八十五年及八十六年間連續多次匯款與高鳳昤，足證上開支票
實係原告借貸與高鳳昤，況上開支票如係被告借款與高鳳昤而取得，被告
為何不提出告訴。又李秀美為擔保其債務之履行，將其所有坐落台北縣新
店市○○○路廿八號之房屋及基地設定抵押權與原告，足證李秀美並非向
被告借款。再該二人所簽發之上開卅七張支票，與系爭四張支票日期相近
，果係被告借款與渠二人，則被告豈會不併要求原告背書。
⑶被告一直未交付借款，原告曾多次要求其塗銷抵押權，惟被告以女兒遠嫁
南部且身患重病，需照顧其女為由，拖延至今，況兩造已認識二十餘年，
原告顧及情份，未寄發存證信函或起訴，被告竟利用此人性弱點而捏造事
實，偽稱本件抵押權係為擔保原告之支票背書責任。
⑷被告於聲請拍賣抵押物時，主張原告以系爭支票背書後向被告借款，於八
十九年十一月四日答辯狀稱原告以系爭不動產為高鳳昤及李秀美債務保證
之用，繼之又主張，係原告商請被告貸與貳佰萬元，供原告轉貸與高鳳昤
、李秀美二人，嗣因高鳳昤與李秀美二人之支票屆期無法兌現，遂將系爭
房地設抵押權以擔保上開借，暫免被告對原告行使追索權云云，其張前後
矛盾，顯非可採。
⑸依交易慣例，以抵押權為擔保借款時，大都先辦理抵押權設定登記，再借
款，被告辯稱原告獲悉系爭支票屆期恐將無法兌現，而設定抵押權，顯有
背於常情。況且「暫免」之意義及用為何，且抵押權之設定與支票追索權
之行使乃兩事，縱使設定抵押權，亦無法暫免追索權之行使。另被告並非
同時分別借款與高、李二人，高鳳昤係八十六年間向被告借款三次，各為
肆拾萬元、叁拾萬元、叁拾萬元，李秀美則係一次借壹佰萬元，此由系爭
四紙支票之發票日可證，被告辯稱高、李二人於同在之場合，將所借款項
交付原告云云，亦屬編造。
⑹據原告所知高、李二人僅分別向被告借款壹佰萬元，此外無其他借款。原
告於八十六年底遭倒債壹仟叁佰萬元，一時週轉困難於八十七年年初向被
告初次開口借款，此外亦從未向被告借款，被告既主張原告向其借款貳佰
萬元以上，自應由被告負舉證責任。
⑺高鳳昤與李秀美二人雖係原告之親友，但非屬至親，且渠二人均向原告借
款未還，原告豈有可能提供自己之房屋為渠二人借款之擔保，被告主張本
件抵押物為系爭四張支票票款之擔保，顯不合常情。
㈢證據：提出建物登記簿謄本一份、本院八十九年度拍字第一七一七號民事裁定
書一份、支票影本五張、互助會單一份、台新銀行支票簿封面一份、臺灣臺北
地方法院檢察署八十八年度偵字第一八四七五號檢察官起訴書一份、他項權利
證明書一份為證；並聲請調閱本院八十九年度拍字第一七一七號案卷及向台北
市中山地政事務調取系爭抵押權設定登記資料。
二、被告方面：
㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述：
１原告稱自抵押權設定登記完畢日起至八十九年九月底接獲拍賣抵物裁定書日
止，曾向被告請求交付借款而遭被告拒付云云，惟其間已歷二年五月餘，原
告從未以郵局存證信催告，或聲請調解或起訴等方法為之，實與經驗法則相
違。被告曾對原告之借款、調現與參加李秀美之互助會等生疑，而原告一再
承諾承擔風險，願意替高鳳昤、李秀美二人清償債務，提供所住之套房設定
壹佰萬元之抵押權與被告，然於登記前，雙方協商曾加抵押標的即本件之標
的，擔保金額提高至貳佰萬元，而被告將李秀美及高鳳昤所簽發之卅七張支
票交付原告，由原告向渠二人催討，但原告自收取支票迄今，卻未見其為何
催討行為，反否認本件抵押權所擔保之債務。
２高鳳昤及李秀美係原告之親友，與原告多有金錢來往，八十六年間渠等二人
各欲向原告借款壹佰萬元，惟原告當時並無前開款項可貸與該二人，原告乃
向被告貸與款項，以供其轉貸該二人，被告原未應允，然經原告再三央求暨
願背書交付由高鳳昤、李秀美簽發之三張台北區中小企業銀行支票及一張台
灣省合作金庫支票與被告作為擔保後，被告乃勉為應允，嗣並在高鳳昤、李
秀美同在之場合，將原告所借用之貳佰萬元交付原告。詎料高鳳昤及李秀美
並未如期返還借款與原告，原告遂無法清償被告，原告又危恐背書之支票屆
期無法兌現，遂將其所有之系爭房地設定抵押權與被告，以擔保前開貳佰萬
元之債務，暫免被告對其行使追索權暨訴請返還借款，此由四張支票之發票
日期（八十六年十二月五日、八十七年二月八日、八十七年二月十三日、八
十七年三月五日）與設定抵押權之送件日期（八十七年二月十二日）及登記
完成日期（八十七年二月十七日）相互參照即可證明。因此系爭抵押權擔保
之債務，乃前開原告向被告所借貳佰萬元債務，絕非如原告所稱係為擔保該
抵押權設定被告應允貸與貳佰萬元之債務。抑且，被告與高鳳昤、李秀美既
不熟識，被告殊無可能與必要，將前開貳佰萬元逕貸與渠二人，而僅以渠二
人簽發、原告背書之四張支票為擔保，原告稱該四紙支票分別係高鳳昤、李
秀持向被告借款之憑證，原告僅負背書責任云云，自不足採。
３退步言之，倘認前開借貸關係存在於高鳳昤、李秀美與被告之間，原告僅為
系爭四張支票之背書人非借款人時，亦應認原告將其所有之系爭建物及其坐
落基地之所有權設定押權貳佰萬元與被告，係擔保票據背書債務暨高鳳昤、
李秀美向被告所借貸之債務。蓋被告與高鳳昤、李秀美二人並不熟識，被告
之所以將貳佰萬元貸與該二人，無非係因熟識原告之故，因此原告雖僅在系
爭四張支票背書，亦應認原告兼有擔保該貳佰萬元借貸債務之真意。嗣原告
獲悉系爭四張支票屆期恐將無法兌現時，即另行設定系爭抵押權以擔保該票
背書債務暨高鳳昤、李秀美向被告所貸貳佰萬元之債務，暫免被告對其行使
追索權，否則告於系爭四張支票不獲付款後，勢必逕行對高鳳昤、李秀美及
原告行使票據追索權，屆時原告必將立即蒙受損失。
４系爭抵押權既係擔保前開借款債務，其返還請求權之消滅時效，應為十五年
且原告已於八十九年七月卅一日聲請拍賣抵押物，本件自無時效消滅之問題
。
㈢證據：提出兩造曾簽訂而未完成登記之抵押權設定契約書一份為證，並聲請調
閱本院八十九年度拍字第一七一七號案卷。
理 由
一、原告起訴主張：其於八十七年二月間，欲向被告借款，遂提供原告所有坐落於台
北市○○段○○段四四０地號土地持分及其上建物即台北市○○路八號九樓之十
九、二十、二十一等房屋為擔保，設定貳佰萬元之抵押權與被告，存續期間自八
十七年二月十二日至八十八年二月十一日，詎被告於設定抵押權後，拒不交付款
項與原告，且明知抵押債權不存在，竟聲請法院裁定准予拍賣抵押物，為此提起
確認之訴，並訴請原告應協同向地政機關辦理抵押債權塗銷登記以排除其侵害等
語。
二、被告則以：原告之親友高鳳昤及李秀美二人，於八十六年間欲向被告借款壹佰萬
元，惟原告當時並無前開款項可貸與該二人，原告乃向被告借款轉貸該二人，並
交付高鳳昤、李秀美二人所簽發，由其背書之支票四張與原告，資為擔保。詎料
高鳳昤及李秀美並未如期返還借款與原告，原告遂無法清償上開借款與被告，原
告危恐所背書之支票屆期無法兌現，遂將本件之系爭房地設定抵押權與被告，以
擔保前開貳佰萬元之債務，暫免被告對其行使追索權暨訴請返還借款，因此系爭
抵押權擔保之債務，乃前開原告向被告所借貳佰萬元債務，絕非如原告所稱係為
擔保該抵押權設定後被告應允貸與之債務。退步言之，倘認前開借貸關係存在於
高鳳昤、李秀美與被告之間，原告僅為系爭四張支票之背書人，亦應認原告將其
所有之系爭房地設定押權與被告，係擔保票據背書債務暨高鳳昤、李秀美向被告
所借貸之債務，蓋被告與高鳳昤、李秀美二人並不熟識，被告之所以將貳佰萬元
貸與該二人，無非係因熟識原告之故，因此原告雖僅在系爭四張支票背書，亦應
認原告兼有擔保該貳佰萬元借貸債務之真意，而原告獲悉系爭四張支票屆期恐將
無法兌現時，即另行設定抵押權以擔保該票背書債務暨高鳳昤、李秀美向被告所
貸貳佰萬元之債務，暫免被告對其行使追索權。又系爭抵押權既係擔保前開借款
債務，其返還請求權之消滅時效，應為十五年，且原告已於八十九年七月卅一日
聲請拍賣抵押物，本件自無時效消滅之問題等語資為抗辯。
三、經查，原告主張於八十七年二月間將其所有坐落於台北市○○段○○段四四０地
號土地持分及其上建物台北市○○路八號九樓之十九、二十、二十一等房屋為擔
保，設定貳佰萬元之抵押權與被告，存續期間自八十七年二月十二日至八十八年
二月十一日，被告嗣於八十九年八月間向本院聲請裁定拍賣上開抵押物之事實，
業據其提出建物登記簿謄本、本院八十九年度拍字第一七一七號民事裁定書各一
份為證，並聲請本院調閱上開拍賣抵押物案卷核對屬實，復為被告所不爭執，應
堪信為真實。次查，原告主張上開抵押權係為擔保於設定登記後被告允諾貸與之
貳佰萬元債務，然被告並未依約貸與貳佰萬元，該抵押權所擔保之債權並不存在
云云，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，因此本件兩造爭執之處，應在於系
爭抵押權擔保之債務，係原告所稱抵押權設定登記後被告原應允而未貸與之借款
，抑或被告所稱原告前向其借款，再轉貸與高鳳昤、李秀美二人之貳佰萬元借款
，或係被告擔保高鳳昤、李秀美借款之支票背書及保證債務，茲論斷如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，
或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。次
按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，
負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院
四十八年度台上字第八八七號判例意旨參照）。本件原告否認兩造間所設定之
抵押權有擔保之債權存在，被告則主張有擔保之債權存在，自應先由被告負舉
證之責，而於被告舉證後，原告即應就其主張之事實舉證明之。
㈡原告主張系爭抵押權其擔保之債權存在，業據其提出高鳳昤、李秀美二人所簽
發，由原告背書，金額共計貳佰萬元之支票四張為證，原告對於四張支票及其
背書之真正，雖均不爭執，惟稱該四紙支票，係高鳳昤及李秀美二人向被告借
款時所簽發，借款人為高鳳昤及李秀美二人等語。而就持有四張支票之原因關
係，被告則先辯稱係因高鳳昤及李秀美二人欲向原告各借款壹佰萬元，原告無
力貸與，遂向被告借款轉貸之消費借款關係，次則辯以若認消費借貸關係存在
於高鳳昤、李秀美二人與被告間，則原告應係以背書保證高鳳昤、李秀美二人
之債務。首就被告辯稱該四紙支票係被告向其借款貳佰萬元，轉貸與高鳳昤、
李秀美二人部分，此部分按諸首揭舉證責任之原則，自應由主張張有借款關係
存在被告負舉證責任。然於此被告除提出四紙支票外，對消費借貸關係成立之
合意及款項之交付等情，並未能提出其他證據以資證明，而按諸現今交易慣例
，於票據上背書之原因多端，或係借貸，或係買賣，或係保證等不一而足，借
款關係僅為其一，尚難以持有他人背書之支票，即遽認其間有借貸關係之存在
，是被告辯稱兩造間有消費借款關係存在云云，已難採信，況就被告持有李秀
美簽發之壹佰萬元支票部分，業據發票人李秀美到庭證稱：系爭支票係向被告
借款時所簽發，其原不認識被告，係透過原告介紹認識，所以簽發支票時，被
告要求原告背書，錢是被告當場交付，交付時原告亦在場等語（詳見本院九十
年一月九日言詞辯論筆錄）。益足證明被告辯稱系爭支票係原告向其借款所交
付云云，非可採信。反之，應以被告辯稱消費借貸關係係存在於被告與高鳳昤
、李秀美二人之間，較為可信。次就被告辯稱原告於該四張支票背書，係為保
證高鳳昤、李秀美二人之借款債務部分，原告於此則主張於該四張支票上背書
，係見證之性質云云。然參諸證人李秀美之前開證詞，原告背書之原因係被告
與高鳳昤、李秀美二人並不相識之故。既然被告與高鳳昤、李秀美二人不相識
，而被告所貸與之款項又高達貳佰萬元，除四張支票外，若無其他之保障，顯
非可能，因此被告辯稱原告之背書，係為擔保高鳳昤、李秀美二人借款之清償
，應屬可信，況被告亦不諱言，其僅應負背書人之責任，而支票背書人之責任
，按之票據法第一百四十四條準用同法第九十六條第一項之規定，係與發票人
對於執票人連帶負責，實非單純之見證可與比擬，以原告自承其平常有使用支
票之習慣，已有使用十餘年之經驗（見本院九十年一月九日言詞辯論筆錄），
其應明知背書與見證之不同，從而原告主張其於該四張支票上背書，僅係見證
被告與高鳳昤、李秀美間之借款云云，並非可採。
㈢再查，本件抵押權設定登送件日為八十七年二月十二日、登記完成日為八十七
年二月十七日，而該四張支票之發票日分別為八十六年十二月五日、八十七年
二月八日、八十七年二月十二日、八十七年三月五日，退票日分別為八十七年
一月廿六日、八十七年廿六日（二張）、八十七年三月廿一日，此觀諸卷附之
抵押權登記資料、建物登記簿謄本、支票退票理由單甚明，由上可知於抵押權
設定登記之前，原告背書交付由高鳳昤簽發之支票已有一張退票，可以預見高
鳳昤所發之另二紙支票亦將退票而不獲兌現，而嗣後其餘三張支票，果均不獲
兌現，而從上開支票發票日、退票日、設定系爭抵押權日期之密接，再參諸兩
造於設定系爭抵押權前，曾就系爭抵押權標的中之部分房地，約定設定壹佰萬
元之抵押權，於送件後，再抽回擴張設定本件系爭之抵押權，有該抵押權設定
契約書在卷可查等情以觀，被告辯稱系爭抵押權係為擔保被告之支票背書債務
，暫免被告對原告行使票據追索權等語，應非虛妄，堪予採信。原告雖否認上
情，而主張系爭抵押權係為擔保被告允諾貸與而實際上未貸與之貳佰萬元云云
，按諸前開最高法院四十八年台上字第八八七號判例意旨，原告應就其所主張
之事實，負舉證責任，然原告之上開主張，不惟被告所否認，其亦未舉證以實
其說，其雖稱一般社會習慣，皆係以先設定抵押權後，再貸與款項云云，惟縱
使如此，原告仍應先就被告有允諾貸與款項之事實，負舉證之責，因此原告主
張系爭抵押權係擔保被告曾允諾，而實際上未貸與之貳佰萬元借款云云，並非
可採。況且如前所述，原告背書交與被告之高鳳昤簽發八十六年十二月五日之
支票，已於設定登記前之八十七年一月廿六日退票，被告應不可能再允諾貸與
貳佰萬元，由此益證原告之主張，非可採信。
㈣復按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第一百四十四條第一項定有明文，
是消滅時效完成，僅發生債務人得拒絕給付之效力，並非使其債權之請求權消
。又以押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵
押物、質物或留置物取償；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，
如抵押權人，於時效完成後，五年間不實行抵押權者，其抵押權消滅，民法第
第一百四十五條第一項、第八百八十條亦分別著有明文。被告原告對其支票背
書之追索權，已罹消滅時效云云，查持票人對其前手之追索權，於提示日起四
個月內不行使而消滅，票據法第二十二條第二項固定有明文，然本件系爭抵押
權擔保之債權，既係被告對原告之票據追索權，已如前述，即應認原告有承認
票據背書債務之意思，而依系爭抵押權所定債務清償日為八十八年二月十一日
，被告票據追索權之消滅時效，應由該日起算至八十八年六月十日止不行使而
消滅，惟按諸上揭說明，時效完成之效力，僅係發生債務人得拒絕給付之效力
，並非在消滅債權之請求權，是以縱使被告對原告之票據追索權已罹消滅時效
，僅以原告得拒絕給付之效力而已，被告對原告之票據債權並未消滅，原告以
被告之票據追索權已罹時效消滅，而主張系爭抵押權擔保之債權不存在云云，
尚不足採。況且按之上揭民法第一百四十五條第一項、第八百八十條之規定，
被告仍得於票據追索權之時效消滅後五年行使抵押權，就抵物取償，其抵押權
並不消滅，原告訴請塗銷系爭抵押權，亦屬無據。至於原告主張高鳳昤所簽發
八十六年二月十三日及同年月八日之二紙支票，遭人變造為八十七年二月十三
日及同年月八日部分，其並未同意，其僅就變造前文義負責云云，惟如上所述
，時效消滅並不影響債權之存在，縱其所稱屬實，亦未能使被告票據債務消滅
，併予敘明。
四、綜上所述，本件被告既已提出被原告背書之支票四張，證明兩造間有債權債務關
係存在，而系爭抵押權所擔保之債權，亦係被告對原告之上開票據債權，雖該票
據追索權已罹消滅時效，然並不影響被告票據債權之存在，又該票據追索權於消
滅時效屆滿日之八十八年六月十日起迄今尚未滿五年，其抵押權亦未消滅，從而
原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並訴請被告應協同原告向地政機
關辦理抵押權塗銷登記手續，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法與所舉未經援用之證據，經本院斟
酌後，認均與判決結果不生影響，爰不予一一論駁，附予敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 四 月 四 日 民事第六庭法 官 劉坤典
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 四 月 四 日 法院書記官 王朝枝