臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度訴字第三○三○號
原 告 乙○○
訴訟代理人 曹馨方律師
被 告 東盟開發實業股份有限公司 設台北縣汐止鎮○○○路○段九○
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 黃世芳律師
複 代理人 林怡芳律師
右當事人間返還價金事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告東盟開發實業股份有限公司應返還原告新台幣（下同）壹佰肆拾萬肆仟元及 自民國八十八年十二月十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。二、原告願供擔保，請准予宣告假執行。
貳、陳述：
一、按民事訴訟法第二十四條規定：「當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於 由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。」，本案就原告與 被告間合意由鈞院管轄之約定，有「房屋土地買賣契約書」第二十一條約定，可 資為證，合先敘明。
二、緣原告於八十六年間，因看到東帝士集團在各大報紙上大篇幅之「花與綠日式庭 園別墅」預售屋廣告，該廣告標榜有足供停放休旅車及房車之雙車庫停車空間， 宣稱有「第一步先看車庫....，就實用及方便考量，唯有採地面上、雙車庫最適 合，因為時代進步，家中有兩部車的家庭愈來愈多，媽媽需要車載小朋友上下學 ，爸爸需要車上下班，家中甚至還有休旅車，所以既然住別墅，選擇雙車庫．． ．．．」、「雙車庫挑高別墅、棟距寬達十米」等相當吸引人之廣告詞。且預售 屋現場銷售人員一再保證系爭標的絕對可以同時停放休旅車及一般房車，由於原 告苦於現住房屋無「雙車庫」之設計，無法停置現有之休旅車及房車，於是決定 向被告購買坐落於台南市○區○○段第一二二四、一二二八地號上「花與綠別墅 」甲區編號二十八號房屋乙棟、基地及地上一樓之「雙車庫停車位」，總價金為 八百零二萬元，雙方並於八十六年八月二十六日簽訂「房屋土地買賣契約書」。 簽約後，原告除繳納定金二十萬元外，並均依約按期繳納各期之自備款，共計繳 納價金達一百六十萬四千元整，此有付款明細表暨匯款單可稽為證。三、惟原告於八十八年八月間，前去工地現場查看房屋興建情形時，始赫然發現一樓 車庫僅約有六米長，無法同時停兩輛車，亦無法提供廣告上所謂之「三百坪日式 中庭花園」，略述如下：
（一）系爭房屋之車庫無法停放一輛房車及一輛休旅車：被告所興建之「地面上雙車
庫」，其停車空間之寬度未達法定停車空間之標準，被告確有廣告不實、無法 依廣告內容履約之事實。系爭「花與綠日式庭園別墅」甲區編號二十八號房屋 之後門與甲區編號二十一號房屋之後門係正相對面，汽車車道係供二棟房屋共 同使用，該共用車道最寬距離為四點五公尺，車道盡頭又有一台電變電場之變 壓器箱，使車道之迴轉空間變小。原告家中之四門轎車係VOLVO 370 2.0T房車 ，車長472.2公分，車寬為176.1公分（不含左右二側之照後鏡），該車實際車 寬為222.1公分、原告家中之休旅車為NISSAN INFINITI QX4箱型休旅車，車長 為467.1公分，車寬為183.9公分（不含左右二側之照後鏡），二輛車全長共 939.3公分，而甲區編號二十八號房屋之深度為663公分，該一樓車庫無法前後 停放房車及休旅車，亦即被告所謂「並進式停車位」。再者，原告之房車與國 內其他相同排氣量房車之車寬相較，原告之房車尚屬小型車，原告之休旅車實 際寬度與國內其他相同排氣量休旅車之車寬相較，亦屬小型車，前述一輛房車 加上一輛休旅車之寬度至少為462公分，該車庫鐵捲門之寬度僅440公分，根本 無法停入車庫，縱勉強停入，駕駛者亦無法下車。倘被告系爭房屋之車庫連寬 度尚略小於一般車輛之房車及休旅車之停放皆如此不便，又如何能標榜「可同 時停放休旅車及房車」。
（二）被告未能提供廣告上所謂之「三百坪日式中庭花園」：被告廣告上標榜「門前 享受近三百坪日式中庭花園」、「堅持給愛拈花惹草的先生，日式庭園家中有 個三百坪的日式中庭，還有可供先生發揮的自耕園，可當花園、果園或菜園」 ，惟查系爭甲區編號二十八號房屋，與「三百坪日式庭園」間，設有一鐵門， 根本無法進入廣告上所稱之「三百坪日式庭園」，被告顯有不實廣告之嫌。四、原告發現上情後，認被告顯係故意以誇大不實之廣告對於其出售房屋之品質、功 能為虛偽不實、引人錯誤之表示，而騙取承購戶誤信具有其保證之品質而向其購 買房屋，以達其銷售之目的。就被告無法提供廣告上「雙車庫停車位」房屋部份 ，原告除一再向被告承辦人員反應外，另亦曾於八十八年八月三十日以永康鹽行 郵局第四０四號存證信函催告，限期被告公司於一週內改正並向原告洽談改善方 案，惟發函後未見被告任何回應。是原告不得已只好限期七日催告被告解決停車 位等問題，否則，逕以八十八年十月二日永康鹽行郵局第四五四號存證信函，解 除系爭房地買賣契約。
五、詎料，被告除毫無改善建物之品質、功能及誠信履約之誠意外，更於八十八年十 月十九日繕發汐止郵局第八九九號存證信函，以原告未配合辦理銀行對保及貸款 手續為由，解除前揭「房屋土地買賣契約書」，並依合約第十七條第一項約定， 沒收原告已繳納共一百六十萬四千元之價金。就此，原告復再委由律師於八十八 年十一月三十日繕發台北古亭郵局第三四七八號存證信函，催告被告於函到後七 日內返還原告已給付共一百四十九萬四千元（實際上應為一百六十萬四千元）之 價金，惟至期限屆滿（即八十八年十二月九日），被告除未見有任何回應外，亦 未將買賣價金返還原告，原告爰提出本件訴訟。六、按法律上有所謂之解約定金，係以定金為保留解除權之代價，定金賦予當事人得 拋棄定金，以解除契約。本件原告於簽約後均依約按期繳納各期之自備款，事後 係因發現被告顯有不實廣告之違法情事，於催告改善未果，不得已始於八十八年
十月二日寄發永康鹽行郵局第四五四號存證信函解除契約。是被告僅得沒入原告 當初已繳納之二十萬元定金，而原告共計繳納一百六十萬四千元，扣除定金二十 萬元，被告尚應返還原告一百四十萬四千元之價金，方屬適法。七、退萬步言之，縱認被告得依約沒入原告已繳納之價金充作違約金，然被告沒入之 違約金亦顯然過高，謹分析如下：
被告雖援引「房屋土地買賣契約書」第十七條第一項約定，以原告未依約辦理對 保暨繳款手續為由，解除雙方間之房地買賣契約，並將原告前揭按期繳納之全數 價金沒收，作為損害賠償金暨違約金。雖民法第二百五十條規定：「當事人得約 定債務人不履行債務時，應支付違約金」，是被告自係以其沒收之前開價款作為 違約金。惟：
（一）鈞院得依職權酌減違約金：依民法第二百五十二條規定：「約定之違約金過高 者，法院得減至相當之數額」，次按最高法院六十六年台上字第三十一號判決 ：「民法第二百五十二條僅規定『約定違約金過高者，法院得減至相當之數額 』，並未規定法院得依當事人之聲請減至相當之數額，自不以當事人聲請者為 限。」。復按學者亦認為：「基於契約自由原則，違約金故得任由當事人約定 定之，惟違約金約定之金額如屬過高，對債務人無寧為變相盤剝，不能無救濟 之道，故第二百五十二條規定：俾保債人務人，酌減之權在於法院，無庸待當 事人聲請」。
（二）本案縱認原告有違約，惟被告將原告所給付之全部價金沒收，作為損害之違約 金，亦顯然過高：
１．最高法院十九年上字第一五五四號判例：「違約金本應推定為損害賠償之預定 ，與無償贈與契約不同，關於損害賠償之數額，在當事人間雖不妨於事前預為 約定，而其所約定之數額，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實 際上所受損害為標準，酌予核減」，又「當事人約定契約不履行之違約金過高 者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須 依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準」，最 高法院四十九年八０七號判例明揭此旨。
２．經查，原告因信賴被告之不實廣告而於八十六年八月二十二日與其簽訂房地買 賣契約，自簽約以來，原告皆按期繳納各期工程款，詎八十八年八月間，原告 即發現被告所施作之建物，並無當初廣告之功能及品質，是發函要求被告改善 ，然被告除未誠意履約且拒絕改善外，更於八十八年十月十九日發函解除雙方 之房地買賣契約，顯然，尚未受偶若何之損害，是被告自不得主張沒收全部已 付價款以為違約金。
３．綜上所陳，本件原告以被告有不實廣告等違約情事，解除系爭房地買賣契約， 被告僅得沒入原告所給付共二十萬元之定金，且縱認被告另得解除契約沒入原 告已繳納共一百六十萬四千元之價金，依法原告得請求鈞院酌減違約金。又系 爭房地買賣契約既經解除，爰謹依民法第二百五十九條規定，請求被告返還價 金一百四十萬四千元及自八十八年十二月十日起至清償日止按週年利率百分之 五計算之利息。
４．按依民法第三百五十四條規定：「物之出賣人，應擔保其物依第三百七十三條
之規定，危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少 其通常效用或契約預定效用之瑕疵」，亦即出賣人就買賣物應有：一、價值瑕 疵之擔保、二、效用瑕疵之擔保、三、品質瑕疵之擔保。本件系爭房屋興建完 成後，原告始發現系爭房屋之停車庫無法同時停放原告家中之二輛車，而縱勉 強將二輛車擠進車庫，維停放車、上下車均相當不便，根本不符日常生活停車 之需求，是被告所出售之系爭房屋顯有未達契約預定效用之瑕疵。而系爭房屋 之寬度及深度亦不可能變更，是系爭房屋停車庫之瑕疵顯然已無法除去。本件 系爭房屋存有無法除去之瑕疵，依實務及學者之見解，原告自得主張解除契約 ，並依民法第三百五十九條之規定發函解除買賣契約，自願捨棄定金而訴請返 還扣除定金後之價金，並請求鈞院酌減違約金。參、證據：提出房屋土地買賣契約書影本、付款明細表一件、匯款單影本四件、存證 信函影本四件、「花與綠日式庭院別墅」之預售屋廣告影本一件、系爭車庫平面 圖影本一份、照片三張、配置圖一份、系爭車道圖示說明一份、箱型休旅車規格 及配備表影本一份、VOLVO房車規格及配備表影本一份、行車執照影本一件、國 內外四門轎車排氣量2000 C.C.房車尺寸規格表影本一份、國內外休旅車排氣量 3000 C.C.休旅車尺寸規格表影本一份、系爭車庫停車、開車過程之錄影帶一捲 、東盟開發實業股份有限公司之公司登記資料一份。乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准予免假執行。貳、陳述：
一、依系爭房屋土地買賣契約第二條約定，買賣標的物包括地上一樓法定停車空間， 其面積四十三點零八平方公尺（第二條、（一）、２及（二）、２、Ｂ），被告 業已依約興建完成系爭房屋，並將一樓設定為供停車之用，姑不論廣告之內容是 否得視為合約內容，該一樓停車空間足供停放二輛汽車，有現場照片可證，是原 告主張無法同時停放兩輛車，顯非事實。
二、被告於售屋廣告上載明「雙車庫挑高別墅」、「並進式雙車庫」、「就實用及方 便考量，唯有採『地面上、雙車庫』最適合。因為時代進步，家中有兩部車的家 庭愈來愈多，媽媽需要車載小朋友上下學，爸爸需要車上下班，家中甚至還有休 旅車，所以既然住別墅，選擇雙車庫…，」，該等廣告內容僅在強調系爭房屋之 停車位可停兩輛車，且買賣契約已訂明該法定停車位之位置及面積，原告主張被 告有提出二個法定停車空間之義務，與契約約定不合，並無理由。三、原告主張系爭停車位無法停放其家中現有之VOLVO 370 2.0T房車及NISSAN INFINITI QX4箱型休旅車，則系爭停車位顯有欠缺通常效用及契約預定效用之瑕 疵。惟是否可停放二輛車？有無欠缺通常效用？應依客觀之標準而定。原告所有 上開二輛車較之一般小轎車，應屬較大型之車輛；且VOLVO 370 2.0T房車係於原 告解除契約後之八十九年六月三日購買才取得行照，自不能作為認定有無欠缺通 常效用之依據。況依原告所提停放上開二輛車之錄影帶顯示，系爭車庫並非不能 停放該二輛車，且停放後預留之空間，一般人出入並無困難。是系爭停車位並無
原告主張之瑕疵存在，原告據以解除契約，並無理由。四、原告主張縱認被告得依約沒入原告已繳之價金充作違約金，然被告沒入之違約金 亦顯然過高，因此，依法請求鈞院酌減違約金，被告僅得沒入原告所給付共二十 萬元之定金，應退還其餘之一百四十萬四千元云云。惟查：（一）按約定之違約金是否過高，乃為事實問題，應由債務人就此有利之事實主張及 證明（參最高法院七十年度台上字第四六五五號判決）。本件原告雖起訴主張 兩造約定之違約金過高應予酌減，並認以定金二十萬元始為合理之違約金，惟 其對於約定之違約金究有何過高之情形，並未舉證證明，即主張違約金過高， 難予採信。
（二）次按，約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行時，債權人可得享受 之一切利益為衡量之標準，而非僅以約定一日之違約金額若干為衡量標準；另 當事人約定契約不履行之違約金是否過高者，法院固得依民法第二百五十二條 以職權酌減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及 當事人所受損害情形，以為酌定標準，最高法院五十一年台上字第一九號及同 院四十九年台上字第八○七號判例著有明文。本件被告因原告故意違約所受損 害及所失利益如下：
１．銷售佣金之損失：
系爭房屋被告委由鑫麟廣告有限公司（以下稱鑫麟公司）代銷公司代為銷售， 被告應支付鑫麟公司之銷售佣金，房屋銷售率達百分之六十以上時，以底價百 分之六點五計算，銷售總價若溢於底價，由鑫麟公司分配百分之四十，系爭房 屋銷售底價為七百七十八萬元，實際銷售價額為八百零二萬元，溢價二十四萬 元，則銷售佣金為六十萬一千七百元，鑫麟公司於八十六年九月五日請領，被 告已依約給付，本件因原告違約退戶，此已支付佣金自為損失。 ２．房屋買賣利潤損失：
原告因系爭房地買賣成立可獲得一定之利潤，因原告違約而致買賣契約解除， 此利潤為被告因契約解除所失之利益。依財政部賦稅署核定之八十六年房地產 買賣同業利潤標準，其純利潤為百分之十七，而財政部每年均就營利事業各種 同業核定利潤標準作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準係依據各業 抽樣調查，並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（參所得稅法第八十條規定 ），可謂依統計及經驗所定之標準，自已涵蓋同業客觀事實經濟狀況在內，而 得為本件核減違約金之標準。本件系爭不動產總價為八百零二萬元，而依前開 同業利潤標準即百分之十七計算，被告因出售系爭不動產可得利潤為一百三十 六萬三千四百元。
３．系爭房地於被告解除契約後，已另行出售予第三人羅雲華，銷售價額為五百萬 元，較原出售予原告之價額跌價三百零二萬元。 綜上所述，被告因原告之違約所受之損害及所失之利益已超過原告已繳之價金 ，原告主張違約金過高，自屬無據。
五、依兩造所簽之房屋土地買賣契約第十七條第一項約定，原告未繳付價款逾期達十 五日以上經被告催告逾期仍未給付者，原告除得解除契約外，並得沒收依房地車 位總價款百分之二十計算之違約金，但該金額超過已繳價款者，則以已繳價款為
限。又依內政部所編印預售屋買賣契約書範本，其中關於違約之處罰於第二十二 條第二項約定：「買方違反第七條第二款（按即付款約定），賣方得沒收依房地 總價款百分之二十計算之金額，但該沒收之金額已超過已繳價款者，則以已繳價 款為限，買賣雙方並得解除本契約」，足證對於違約金亦認以百分之二十為適當 ，並參諸上開被告因原告所受之損害及所失之利益，兩造於買賣契約約定被告違 約時，原告得沒收依總價百分之二十計算之違約金，並無不當。據此，本件買賣 總價為八百零二萬元，依百分之二十計算之違約金為一百六十萬四千元，超過原 告已繳之價款一百四十九萬四千元，則被告沒收原告已繳價款，依約並無不合。參、證據：提出照片影本一件、廣告業務企劃合約書影本一件、八十六年度營利事業 各業所得額、同業利潤標準影本一件、預售屋買賣契約書範本影本一件、鑫麟公 司請款單影本一件、統一發票影本一件、建物及土地所有權狀影本各一件、羅雲 華不動產買賣契約影本一件、買賣契約書附件二「代辦貸款委託書」影本一件、 存證信函影本一件、大宗掛號函件存根聯影本一件、掛號郵件收件回執影本一件 。
理 由
甲、程序方面：
一、兩造業於房屋土地買賣契約書第二十一條約定，合意以本院為第一審管轄法院， 是本院自有管轄權，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之 聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，修正後民事訴訟法第二 百五十五條第一項第三款、第七款定有明文。經查，本件原告起訴時，請求被告 給付之金額為壹佰貳拾玖萬肆仟元，嗣於九十年三月二十三日審理更正原告所繳 價金為壹佰陸拾萬肆仟元，則其請求之金額亦擴張為壹佰肆拾萬肆仟元，其請求 金額之擴張，不妨礙被告之防禦及訴訟之終結，應准許之，亦先予敘明。乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張其於八十六年間，因看到東帝士集團在各大報紙上大篇幅之「花與 綠日式庭園別墅」預售屋廣告，標榜「雙車庫挑高別墅」、「三百坪日式中庭花 園」之廣告，為之吸引，而於八十六年八月二十六二日與被告簽訂「房屋土地買 賣契約書」，向被告購買系爭「花與綠別墅」甲區編號二十八號房屋乙棟、基地 及地上一樓之「雙車庫停車位」，總價金為八百零二萬元，簽約後，原告除繳納 定金二十萬元外，並按期繳納各期之自備款，共計繳納價金一百六十萬四千元。 惟原告於八十八年八月間發現一樓車庫無法同時停兩輛車，更遑論是停放其廣告 上所宣稱之「休旅車」，且被告未能提供原告廣告上所謂之「三百坪日式中庭花 園」，被告顯係故意以誇大不實之廣告引人為錯誤之表示，原告乃於八十八年八 月三十日以存證信函催告，限期被告於一週內改正，惟發函後未見被告任何回應 ，原告不得已只好限期七日催告被告解決停車位等問題，否則，逕以八十八年十 月二日之存證信函，解除系爭房地買賣契約。被告仍未改善，竟於八十八年十月 十九日繕發存證信函，以原告未配合辦理銀行對保及貸款之手續為由，解除契約 ，並沒收原告已繳納之價金。原告復發存證信函催告被告於函到七日內返還價金 ，被告亦未返還價金，原告始訴請被告返還已繳價金扣除定金之金額，若不能請
求返還，亦請酌減被告沒收之違約金金額。
被告則以：被告業已依約興建完成系爭房屋，並將一樓設定為供停車之用，足供 停放二輛汽車，原告之主張顯非事實。被告售屋廣告上載明「雙車庫挑高別墅」 ，僅在強調停車位可停兩輛車，且買賣契約已訂明該法定停車位之位置及面積， 並無與契約不合之處。又能否停放二輛車，應依客觀之標準定之，原告所有二輛 車係屬較大型之車輛，不能作為認定系爭房屋有欠缺通常效用之依據，是系爭停 車位並無原告主張之瑕疵存在，原告據以解除契約，並無理由。其次，本件被告 因原告違約受有銷售佣金之損失為六十萬一千七百元、房屋買賣利潤損失一百三 十六萬三千四百元、另行出售系爭房屋跌價損失三百零二萬元，已超過原告已繳 之價金，原告主張違約金過高，自屬無據等語，資為抗辯。二、原告主張其於八十六年八月二十六二日與被告簽訂「房屋土地買賣契約書」，向 被告購買坐落於台南市○區○○段第一二二四、一二二八地號上「花與綠別墅」 甲區編號二十八號房屋乙棟、基地及地上一樓之「雙車庫停車位」，總價金為八 百零二萬元，簽約後，原告除繳納定金二十萬元外，並按期繳納各期之自備款， 共計繳納價金一百六十萬四千元之事實，業據其提出房屋土地買賣契約書影本、 付款明細表一件、匯款單影本四件為證。被告對於兩造間買賣契約簽訂及原告已 繳納之金額等事實並不爭執，自堪信為真實。
三、原告主張其因被告在預售屋廣告標榜「雙車庫停車位」、「三百坪日式中庭花園 」，而向被告購買系爭房屋，嗣於八十八年八月間發現其一樓車庫無法同時停兩 輛車，且被告未能提供原告廣告上所謂之「三百坪日式中庭花園」，而認被告廣 告不實，引人為錯誤之表示，原告乃於八十八年八月三十日以存證信函催告，限 期被告於一週內改正，未見回應，又發函限期七日催告被告解決停車位問題，否 則逕以八十八年十月二日之存證信函，解除系爭房地買賣契約。嗣被告繕發存證 信函解除契約，並沒收原告已繳價金。原告復發存證信函催告被告於函到七日內 返還價金，固提出「花與綠日式庭院別墅」之預售屋廣告影本一件、系爭車庫平 面圖影本一份、照片三張、配置圖一份、系爭車道圖示說明一份、箱型休旅車規 格及配備表影本一份、VOLVO房車規格及配備表影本一份、行車執照影本一件、 國內外四門轎車排氣量2000 C.C.房車尺寸規格表影本一份、國內外休旅車排氣 量3000 C.C.休旅車尺寸規格表影本一份、系爭車庫停車、開車車過程之錄影帶 一捲、存證信函影本四件等為證，然為被告以前開情詞置辯。是本件所應審究者 厥為：原告得否以被告不實廣告解除契約？原告主張被告未能提供「雙車庫停車 位」、「三百坪日式中庭花園」，是否屬顯有未達契約預定效用之瑕疵，而得解 除契約，請求被告返還已繳價金扣除定金後之金額？及被告沒收之違約金是否過 高而應予酌減？茲臚列說明於后。
四、按契約之要約人，因要約而受拘束。但要約當時預先聲明不受拘束，或依其情形 或事件之性質，可認當事人無受其拘束之意思者，不在此限。貨物標定賣價陳列 者，視為要約。但價目表之寄送，不視為要約，民法第一百五十四條定有明文。 要約之引誘乃表示意思，使他人向自己為要約，是為契約之準備行為，並不發生 法律上效果，亦即無締約意思，其性質為意思通知。廣告是否得構成契約之內容 ，應視廣告之內容是否詳盡而具體，該廣告是否不重視相對人其人之特性，該廣
告是否僅針對特定人為之，當事人間之談判磋商過程，交易慣例及其他相關具體 情事，足以推知企業經營者有立即訂立契約受其拘束之意思時，方可將廣告解為 要約，而認其得拘束為廣告之人。經查，本件原告雖提出「花與綠日式庭院別墅 」之預售屋廣告影本一件為證，被告對此亦不爭執，然原告就其在與被告磋商買 賣契約之過程中，是否曾將該等廣告內容引為其等契約約定事項等，並未舉證以 實其說，故難認前述廣告成為契約之一部分，從而，被告自無提供符合原告停放 其房車及休旅車規格之「雙車庫停車位」之義務、及負有不得在原告所購房屋與 「三百坪日式中庭花園」間設置鐵門之義務。
五、次按民法第三百五十四條固規定：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三 百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或 減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為 瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」，然所謂瑕 疵須有致減少物之價值、效用減損或滅失者，始堪認之。本件原告所有之房車及 休旅車停放系爭車庫，其進出確有不便之處，該房屋與中庭花園間設有鐵門，其 進出亦有不便，惟按一般人購買房屋係以供居住為主要目的，停車位之大小、進 出花園是否方便係屬附設或休閒設施之範疇，就原告所買系爭房地及車位整體而 言，其價值或通常效用或有減少，但其減少之程度，並不影響主建物本身之效用 ，當可認定。又系爭房屋已興建完成，就系爭房地之給付言之，被告已可為絕大 部分之給付，即難認定具有何顯有未達契約預定效用之瑕疵可言。依民法第三百 五十五條第一項規定：「買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵 者，出賣人不負擔保之責」，本件依兩造所簽訂之房屋土地買賣契約書第二條約 定：系爭房屋坐落「花與綠別墅」甲區編號二十八號（包括地上一樓法定停車空 間），本房屋平面配置圖如附圖一所示，主建物面積壹佰肆拾柒點叁陸平方公尺 、附屬建物面積壹拾叁點陸貳平方公尺、法定停車空間面積肆拾叁點零捌平方公 尺，有該房屋買賣契約書在卷可按，則原告主張被告有提出二個法定停車空間之 義務即乏依據。況被告業已依約興建完成系爭房屋，並將一樓設定為供停車之用 ，且該買賣契約書已訂明該法定停車位之位置及面積，顯見兩造在締約時已明定 房屋及車庫之面積，並已將配置圖交付予原告，該配置圖上明白標示系爭房屋與 車庫之位置、二棟房屋共用一個車道，該車道盡頭設有一台電變電場，此有原告 提出之配置圖影本一件在卷可稽，是原告就系爭房屋、車庫之前開情形應屬知悉 ，出賣人即被告即不負物之瑕疵擔保責任。綜上所述，原告主張系爭房屋未提供 其「雙車庫停車位」「三百坪日式中庭花園」，具有顯有未達契約預定效用之瑕 疵，並非可採。則原告主張依民法第三百五十四條、第三百五十九條解除契約， 及本於民法第二百五十九條規定請求被告返還已繳價金扣除定金後之金額及自八 十八年十二月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予 駁回。
六、原告主張被告解除兩造間買賣契約，並依約沒收原告所繳前述價金充作違約金， 該違約金金額實屬過高，而依民法第二百五十二條、第一百七十九條規定，請求 酌減違約金部分：
（一）依二造間房屋土地買賣契約書附件二「代辦貸款委託書」第五條約定：「．．
．．．．申辦貸款及抵押權設定手續，甲方（按：即原告）應依乙方（按：即 被告）通知之期限、地點備齊所需文件交付或會同乙方辦理，若因貸款手續需 要甲方辦理開戶、對保、交付有關證件及開具取款憑條各該事項，甲方均願配 合辦理」，原告若未依約辦理對保手續者，依買賣契約第十七條第一項第三款 之約定，被告得解除契約，並得沒收依房地總價款百分之二十計算之違約金， 但該金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，此有卷附房屋土地買賣契約書 可稽，且為兩造所不爭。被告於八十八年六月二十三日依前開代辦貸款委託書 之約定，通知原告辦理銀行貸款對保手續，有被告提出之存證信函影本、大宗 掛號函件存根聯影本、掛號郵件收件回執影本各一件為證，原告未依通知前往 辦理，雖原告陳稱其以存證信函通知被告改善其所述之瑕疵，被告未予改善， 乃以存證信函通知解約，惟如前所述，系爭房屋並無瑕疵，原告以此拒絕配合 辦理對保手續即屬無據，換言之，原告仍負有配合辦理對保手續之義務，原告 既未配合辦理對保手續，而兩造所簽立之「代辦貸款委託書」為契約附件，即 為契約內容之一部份，兩造應受其拘束，原告所為既已違約，被告自得解除兩 造間買賣契約。兩造間買賣契約關係業經被告行使解除權而消滅，被告即得依 約「沒收依房地總價款百分之二十計算之違約金，但該金額超過已繳價款者， 則以已繳價款為限」，作為懲罰及損害賠償額預定之違約金。（二）按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明 文。次按約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認 為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，依民法第二百五十二條之規定， 法院均得減至相當之數額（參照最高法院七十四年度臺上字第四二四號民事判 決意旨）。至於是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所損害 情形，以為斟酌之標準。再者，關於損害賠償之訴，法院應斟酌當事人實際所 受之損害，為判決之標準，而違約金之違約金是否過高，應就債務人若能如期 履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之 違約金若干為衡量之標準。兩造不爭執前揭約定所沒收之違約金包含懲罰性及 損害賠償預定性之性質，則本件審酌時，除一般客觀事實、社會經濟狀況及當 事人所受損害情形，以為酌定標準，並應依當事人實際上所受損失為標準，酌 予核減。
１．委託銷售佣金損失部分：
被告委由鑫麟公司代銷公司代為銷售系爭房屋，依被告與鑫麟公司之約定，被 告應支付鑫麟公司之銷售佣金，房屋銷售率達百分之六十以上時，以底價百分 之六點五計算，銷售總價若溢於底價，由鑫麟公司分配百分之四十，此有廣告 業務企劃合約書影本、八十六年度營利事業各業所得額影本各一件在卷可證， 而系爭房屋銷售底價為七百七十八萬元，實際銷售價額為八百零二萬元，溢價 二十四萬元，則銷售佣金為六十萬一千七百元（0000000x6.5% +240000x40% =601700），被告已於八十六年九月五日給付予鑫麟公司，亦有請款單影本、 統一發票影本各一件可證，此為被告支出之銷售費用，應係被告所受之損害。 ２．房屋買賣利潤損失：
被告因出售系爭房地予原告，若原告買受系爭房地，被告依兩造間買賣契約，
原可預期獲得一定之利潤，茲因原告違約而致買賣契約遭解除，此利潤為被告 因契約解除所失之利益。按「財政部每年均就營利事業各種同業，檢定利潤標 準，作為課徵所得稅之依據，其核定同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵 詢各該業同業公會之意見而為核定（見所得稅第八十條規定），可謂統計及經 驗所定之標準，原審依通常情形，被上訴人承攬系爭工程可得預期之利益之計 算標準，據以核算其損害額，尚屬允當」（最高法院七十六年度台上字第一七 五八號民事判決意旨參照）。查被告公司營業登記之項目為：「委託營造廠商 興建國民住宅、商業大樓出租出售業務」，係屬房屋興建投資業，依同業利潤 標準即百分之十四計算，被告主張受有相當於總價款八百零二萬元之百分之十 四即一百一十二萬二千八百元之損害，洵屬有據。至被告主張依不動產買賣業 之同業利潤標準即百分之十七計算，尚非可採。 ３．房地跌價部分：
按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發 生前之原狀；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人 所受損害及所失利益為限，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情 事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十三條、第二百十六條分別 定有明文。又前述解除權之行使，不妨害損害賠償之請求，是債權人解除契約 時，所得併行請求損害賠償，乃係因債務不履行所生之賠償請求權，至於解除 契約後，因其他情事所生之損害，自非因債務不履行所生之損害賠償。經查， 系爭房屋並未因原告不履行而減少其經濟價值，至市場之買賣價值縱有貶損， 亦係因市場交易之浮動所致，與原告之履行無關。另基於「損益同歸」之原則 ，於解除契約之時，如房屋有升值之情形，向由建商獲得升值之利益，若謂有 眨值則應有消費者負擔，顯有不公。是被告抗辯系爭房地於解除契約後，已另 行出售予第三人羅雲華，銷售價額為五百萬元，較原出售予原告之價額跌價三 百零二萬元，跌價損失三百零二萬元，應由原告負損害賠償責任者，即屬無據 。
（三）被告所受損害及所失利益，合計為一百七十二萬四千五百元，其沒收之違約金 一百六十萬四千元，既未高於一百七十二萬四千五百元，亦未超過「房地總價 款百分之二十計算之違約金」數額，既無違約金過高之情事，原告請求酌減違 約金並無理由。
七、綜上所述，原告之訴均無理由，則其假執行之聲請，亦失所依據，不予准許。八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，決如主文。中 華 民 國 九十 年 四 月 六 日 民事第二庭法 官 丁蓓蓓如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀右為正本係照原本作成。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十三 日 法院書記官 陳素卿
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