臺灣屏東地方法院刑事判決 105年度訴字第99號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 林侑竺
被 告 林修暐
上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵
字第5108號），本院判決如下：
主 文
林侑竺明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑拾月，扣案如附表編號6之毒品沒收。
林修暐明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑拾月，扣案如附表編號4之毒品沒收。
事 實
一、林侑竺與林修暐均明知愷他命（俗稱K 他命）為毒品危害防 制條例第2條第2項第3 款所規定之第三級毒品，亦係行政院 衛生署（現改制為衛生福利部）所公告之第三級管制藥品， 除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20 條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅 自轉讓。竟仍分別基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國104 年6月17日17時許，於屏東縣○○鎮○○街00號之中和宮後 面小房間內，將其等所有而攜帶前來之愷他命，分別倒於該 處之K 盤上，供孔福源及洪啟川無償施用而轉讓之。嗣經警 持搜索票於上址當場查獲，並扣得林修暐所有未開封之咖啡 包48包、已開封之咖啡包2 包、愷他命毛重1.25公克1 包； 林侑竺所有毛重6.98公克之愷他命1 罐；不詳人所有之玻璃 球吸食器1 個、愷他命1 包及含愷他命殘渣之K 盤1 只等物 ，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告台灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告林侑竺與林 修暐於警詢、偵查中初訊時之歷次自白，均經踐行告知罪名 及訴訟上權利，採一問一答方式，並予被告充分說明與解釋 之機會，並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不當方法取供之情形，有被告林侑竺與林修暐歷 次筆錄在卷可稽，被告林侑竺與林修暐亦無主張有何違法取 供之情形，顯見其等歷次自白均出於自由意志，當具有任意 性，其中復有補強證據足認與事實相符者（詳後述），自得
採為判決之基礎，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、159 條之2 定有明文。次按刑事訴訟法第159 條之2 所謂「較可 信之特別情況」應參考前後陳述時之外部情況（諸如進行訊 問與案發時間之間隔，是否為有意識迴避、受不當外力干擾 、事後串謀、自白或立即反應所知、有無親友在場陪同及筆 錄問答內容是否清楚明確等），亦即法院應就陳述當時之原 因、過程、內容及功能等外在環境加以觀察，藉此判斷受訊 問人之陳述是否出於「真意」，以及其信用性有無獲得確定 保障之特別情況。另「為證明犯罪事實存否所必要者」係指 就具體個案及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除 該項審判外陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審 判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據方法代替亦無從達 到同一目的之情形而言。次按訊問被告，應全程連續錄音； 必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者 ，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不 符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據 。本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時 ，準用之，刑事訴訟法第100 條之1 、第100 條之2 定有明 文，揆諸上開法條係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被 告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立詢 問筆錄之公信力，並擔保詢問之合法正當，及筆錄所載內容 與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附 加錄音、錄影義務負擔之規定。是否錄影，得就其有無必要 性作考量；全程同步錄音，則無裁量餘地。並於同法第100 條之1 第2 項規定，筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不 符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排 除其證據能力。經查，本件證人孔福源於警詢、偵查及共同 被告林侑竺與林修暐對於同案被告所為轉讓之供述，證人孔 福源後於審理中改稱：「當天施用的毒品是我自己的。被告 林侑竺與林修暐是後來進來的。他們進來沒有多久，警察就 進來了。現場的東西」云云（參本院卷127 頁以下）。證人 洪啟旭（原名為洪啟川）於審理中改證稱：「當天我有在房 間施用愷他命。愷他命是我自己的。我是拿煙進去，愷他命 是在外面用的，都沒有剩下。我是進來就吸食自己的愷他命 。」云云（本院卷第129 頁以下）。本院經勘驗證人孔福源
之警詢筆錄筆錄（本院卷第76頁）、林侑竺與林修暐警詢及 偵查筆錄光碟均本於自由意思回答，此有勘驗筆錄附卷可參 （參本院卷第69-81 頁）。衡諸證人孔福源於警詢中無被告 等人在場之壓力，而出於不想生事之指證，或故為迴護他人 而事後串謀之可能等外力干擾，又憑此堪認渠警詢證述客觀 上應具較可信之特別情況，亦為證明本案犯罪事實存否所必 要，其陳述自有證據能力。又證人洪啟旭於警詢中僅有錄影 而無錄音，揆諸上開說明，證人洪啟旭之警詢證詞無證據能 力。
三、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造 之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。況刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民 之訴訟權利之一，且屬憲法第8 條第1項規定之正當法律程 序所保障之權利。依上說明，證人洪啟旭及孔福源於偵查中 之證言自具有證據能力。（被告林侑竺與林修暐不爭執證人 洪啟旭於偵查筆錄之證據能力，參本院卷第153 頁）四、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定， 乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據 所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械 之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非 供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出 於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力 。本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程 序取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力 明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查 、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述 證據，均得採為證據。
五、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審
判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決以 下所引用其餘傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備 程序時均明示同意有證據能力，且於本院言詞辯論終結前， 既均知有上開傳聞證據情事，惟均未聲明異議。本院審酌各 該證據並非違法取得，與待證事實具關聯性，證明力亦非明 顯過低等情，認以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法 第159 條之5 規定，均適當作為本案之證據。貳、實體部分
一、訊據被告林侑竺與林修暐雖於警詢及偵查中初訊時坦認有轉 讓第三級毒品愷他命予證人孔福源與洪啟旭之事實，然於其 後之偵查或審理中均翻異前詞，被告林侑竺辯稱：「我沒有 給孔福源與洪啟旭施用K 他命，我不知道他們兩個吃的是誰 給的。那天我和林修暐後來才到，我們到時，孔福源與洪啟 旭已經到了，也已經再抽K 菸了。我那天到時，就有看到孔 福源把K 菸做好放在桌上，大約是2 、3 支，那時候他也已 經在抽了，我們兩個後來到達時，也有抽K 菸，但是是抽我 們自己的」云云；被告林修暐辯稱：「我沒有請他們倆個吃 。我不知道他們兩個吃的是誰給他們的，我跟林侑竺到達時 ，他們倆個已經在吃。後來我跟林侑竺也有吃K 他命，我們 吃的是我們自己的。當天就只有我們四個在。」云云。（參 本院卷第37頁）。
二、惟上開事實業據被告林侑竺、林修暐於警詢、偵查初訊時自 白不諱（警卷第1-3 反面、偵第11-13 頁；警卷第28-31 頁 、偵第15-17 頁），亦核與證人孔福源於警詢、洪啟川於偵 查中之證述情節相符，被告林侑竺、林修暐雖以前詞置辯， 然查：
（一）證人孔福源於警詢證稱: 「我們今天一起抽K 菸的K 他命 來源是被告林侑竺、林修暐提供」等語（警第55-58 頁） 、證人洪啟川於偵查中證稱: 「被告二人提供K 他命給我 們沒有收錢。我也有吃到他們帶來的K 他命。被告陳稱有 無償提供K 他命給我和孔福源沒有意見。」等語（偵卷第 25-26 頁），再經本院於105 年11月24日勘驗警方搜索屏 東縣○○鎮○○街00號「中和宮」現場光碟後認: 「警方 持搜索票進入被告林侑竺、林修暐、孔福源、洪啟旭之房 間，被告林侑竺、林修暐於搜索現場，均已坦認免費提供 毒品予孔福源、洪啟川」等節，此有本院勘驗筆錄一份在
卷可佐（參本院卷第150 頁）。另經傳訊本件警員黃啟修 於審理中證稱: 「四人應訊時精神狀況正常。無強暴脅迫 、一問一答」等語（參本院卷第131 頁至132 頁），前情 核與本院勘驗警詢筆錄內容大致相符，此亦有勘驗筆錄二 份在卷可參（參本院卷第68-82 頁、149-153 頁）。從而 ，證人孔福源警詢及洪啟旭偵查中之證述與被告林侑竺、 林修暐於搜索、警詢及檢察官偵查初訊之供述顯然一致。 再徵諸被告林侑竺、林修暐、孔福源、洪啟旭均為朋友同 事關係，均素無怨隙，且施用k 他命並無刑責，亦無供出 來源以求獲得寬典之必要，證人孔福源、洪啟旭絕無誣攀 之理，事後於偵查及審理中翻異前詞，無非係為迴護之詞 ，毫無可採。
（二）此外，復有對於卷附之高雄市政府警察警卷局苓雅分局偵 查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷P4、P42 ）、相片影像 資料查警卷詢結果（警卷P5、P53 ）、本院104 年度聲搜 字第391 號搜索票（警卷P6、32）、高雄市政府警察局苓 雅分局搜索、扣押筆錄（警卷P7-8、34- 35）、高雄市政 府警察局苓雅分局扣押物品目錄表（警卷P8反、35反）、 自願受搜索同意書（警卷P1 0、33）、查獲毒品照片10張 （警卷P11-15、37-41 ）、勘察採證同意書警卷（P16 、 P43 ）、高雄市政府警察局苓雅分局偵辦麻藥煙毒案件嫌 疑人尿液採證代警卷碼對照表（警卷P1 7、P44 ）、濫用 藥物尿液體監管紀錄表（警卷P18-19、P45 ）、高雄市政 府警察局苓雅分局偵查隊毒品案件嫌犯通聯紀錄表（警卷 P22 ）、高雄市政府警察局苓雅分局刑事案件報告書、解 送人犯報告書（偵5108卷P1-5）扣押物品清單（保管字號 ：104 保管字第1255號）（偵5108卷P41 ）、高雄市政府 警察局苓雅分局扣押物品清單（偵5108卷P42 ）、查獲毒 品照片2 張（偵5108卷P46-47）、（高雄市立凱旋醫院 104 年7 月22P 日高市凱醫驗字第34713 號濫用藥物成品 檢驗鑑定書（偵5108卷49-50 ）、屏檢辦案公務電話紀錄 表2 紙（偵5108卷P52-53）、屏檢勘驗筆錄（偵5108卷 P54-56）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用物實驗室濫用 檢驗報告4 紙（偵5108卷P74-77）在卷可稽，並有扣案物 毒品吸食器1 個、盤子含卡片1 張、咖啡50包、愷他命2 包、愷他命1 瓶可佐。本件事證明確，被告林侑竺、林修 暐犯行明確，均可認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第
2 條第1 項定有明文。被告林侑竺、林修暐行為後，藥事 法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布施行，並於 同年月4 日生效，該條項原規定「明知為偽藥或禁藥，而 販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣 而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元 以下罰金。」修正後規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、 供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列 者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰 金。」提高其罰金刑。比較新舊法，自仍以行為時法即修 正前之藥事法第83條第1 項規定有利於被告，應依刑法第 2 條第1 項前段規定，適用行為時法。
（二）愷他命則為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之 第三級毒品，經衛福部公告為管制藥品管理條例第3 條第 2 項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之輸出入、製 造需經衛福部核准，該部迄今僅核准藥品公司輸入愷他命 原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷 他命均為注射液形態，本案被告林侑竺、林修暐轉讓給孔 福源、洪啟旭施用之愷他命，並非注射液形態，顯非合法 製藥所得，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，是被告 持有轉讓之愷他命，亦屬藥事法第20條第1 款所列未經衛 福部核准在國內擅自製造之偽藥。以上為本院審理違反毒 品危害防制條例、藥事法案件職務上所已知者，依刑事訴 訟法第158 條規定，毋庸舉證，合先敘明。行為人明知愷 他命屬偽藥而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第 3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成修正前藥事法第83條 第1 項之轉讓偽藥罪。是轉讓偽藥罪、轉讓第三級毒品罪 間，均屬法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於 前法」等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓偽 藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以 下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級 毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以 下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或 成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分之1 特別規定，而 應依各該規定加重處罰，仍以藥事法第83條第1 項之法定 本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83 條第1 項轉讓偽藥罪處斷，均合先敘明。
（三）核被告林侑竺、林修暐所為，係犯修正前藥事法第83條第 1 項之轉讓偽藥罪。又被告林侑竺、林修暐各自於短時間 內在相同地點轉讓愷他命予孔福源、洪啟旭顯係基於單一
犯意為之，且具時、空密接性，數行為間依社會通念難以 強行分離，應論以接續犯。再被告林侑竺、林修暐轉讓前 持有第三級毒品即偽藥愷他命部分，因無證據足認轉讓前 所持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，基於罪疑惟利 被告之原則，應認持有之愷他命純質淨重未達20公克，是 其轉讓愷他命前之持有行為，即屬不罰之行為，非應予論 罪之低度持有行為，亦無「持有之低度行為為轉讓之高度 行為所吸收，不另論罪」之問題。末無證據足認被告林侑 竺、林修暐轉讓k 他命時，有犯意聯絡，自難認兩人係基 於共同犯意所為，附此敘明。
（四）審酌被告林侑竺、林修暐本身即有施用愷他命之情，理當 知曉使用該毒品後容易成癮，竟仍轉讓愷他命予他人施用 ，除對施用者之身心健康造成傷害外，亦助長毒品氾濫， 孳生社會犯罪問題，所為誠屬不該，又其等犯後矢口否認 犯行之犯後態度，態度不佳，惟其等所轉讓之偽藥數量非 鉅；又其等前尚無違反毒品危害防制條例之前科，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可按，素行尚佳，暨考 量其等犯罪之動機、情節、被告林侑竺自陳教育程度為 國 中畢業、家庭經濟狀況還好、目前為小琉球碳烤店店 長、林修暐自陳教育程度為高中肄業、家庭經濟狀況還好 、目前在東港區漁會收雜魚（見本院卷第167 頁）等一切 情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收
（一）依刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒 收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒 收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立 性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法 律適用，爰明定適用裁判時法……( 一) 此次修法已明定 沒收為獨立之法律效果，在第五章之一以專章規範，確認 沒收已不具刑罰本質，專章中既未規定犯罪構成要件，亦 無涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原則之適用與適 用行為時法之必然性。況與沒收本質較為相近之保安處分 ，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時之法律， 故沒收適用裁判時法並非特例。……」等旨，刑法關於沒 收之規定已非刑罰法律，不涉刑罰法律變更，自不因沒收 相關規定之修正而生新舊法比較之適用問題，應依前揭法 文規定，適用裁判時法。再依刑法第11條規定「本法總則 於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之 。但其他法律有特別規定者，不在此限。」是以其他法律
有沒收之規定者，除該其他法律有特別規定外，仍有刑法 第2 條第2 項規定之適用，同應適用裁判時法。準此，被 告行為後，毒品危害防制條例第19條，固已於105 年6 月 22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，另刑法關於 沒收之規定，亦業於104 年12月30日、105 年6 月22日修 正公布，且同自105 年7 月1 日起施行，依前揭說明，自 應依刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之毒品危害防制 條例第19條及刑法關於沒收之規定，宣告沒收，先予說明 。
（二）刑法第38條第2 項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規 定者，依其規定。」。就「供犯罪所用之物」係規定「屬 於犯罪行為人者，得沒收之」，採職權沒收原則。經查， 扣案如附表編號4 為被告林修暐所有、編號6 為被告林侑 竺所有，業據被告林侑竺、林修暐供認不諱，核與證人孔 福源於警詢證述在卷（參警卷第55頁），應堪認定。另該 兩扣案物分別為被告林修暐、林侑竺轉讓證人孔福源、洪 啟源施用賸餘，為被告等人於警詢及審理中供認不諱（參 警卷第28-31 頁林修暐警詢筆錄、警卷第1-3 反面林侑竺 警詢筆錄、審理卷第164 頁反面），從而，扣案之愷他命 毛重1.25公克一包、毛重6.98公克一罐，為被告等人所有 犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪所用之物，則 依法律整體適用不得割裂原則，自不得依毒品危害防制條 例第19條第1 項之規定宣告沒收，而應回歸適用刑法之規 定，爰依刑法第38條第2 項前段規定，於被告二人主文項 ，均宣告沒收之。
（三）另其他扣案物品，尚無證據足認與本件轉讓偽藥有關，爰 不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條前段、第38條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 翁世容
法 官 麥元馨
法 官 林鈴淑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
書記官 張語恬
本案論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表（扣案物）
┌──┬──────┬────┬────┬────────┐
│NO │品名 │數量 │所有人 │重量 │
├──┼──────┼────┼────┼────────┤
│1 │咖啡包 │48包 │林修暐 │毛重838.08公克 │
├──┼──────┼────┼────┼────────┤
│2 │同上 │2包 │同上 │開拆34.9公克 │
├──┼──────┼────┼────┼────────┤
│3 │毒品吸食器 │1個 │不明 │ │
│ │( 玻璃球) │ │ │ │
├──┼──────┼────┼────┼────────┤
│4 │K他命 │1包 │林修暐 │毛重:1.25公克 │
├──┼──────┼────┼────┼────────┤
│5 │K他命 │1包 │不明 │毛重:0.29公克 │
├──┼──────┼────┼────┼────────┤
│6 │K他命 │1罐 │林侑竺 │毛重:6.98公克 │
├──┼──────┼────┼────┼────────┤
│7 │K盤 │1只 │不明 │ │
└──┴──────┴────┴────┴────────┘