臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第二○四○號
原 告 巨門工程股份有限公司
法定代理人 甲○○ 住台北縣永和市○○路七五巷二五弄十二號一樓
訴訟代理人 張瑞倫律師 住台北市○○○路○段三五二號五樓之二
被 告 台北市政府工務局衛生下水道工程處 設台北市○○街二三五號
法定代理人 乙○○ 住台北市○○街二三五號
訴訟代理人 吳美惠律師 住台北市○○○路○段三二八號六樓
右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣貳佰零陸萬伍仟零壹拾貳元及自民國八十七年三月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告新台幣玖仟柒佰捌拾元及自民國八十八年五月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。 事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣 (下同)貳佰陸拾參萬肆仟參佰零柒元及自民國八十七 年三月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 二、被告另應給付原告玖仟柒佰捌拾元及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之 五計算之利息。
貳、陳述：
一、原告前於民國八十六年二月十一日向被告承攬八十六年度管線拆遷及配合工程 第二標，工程總價款為一千五百三十八萬八千元，原告依約繳納百分之十之履 約保證金即一百五十三萬八千八百元，嗣於前開工程進行期間，被告另又要求 變更追加瀝青柏油面層銑刨加鋪五公分之工程，按該項工程被告原本係以每平 方公尺三百五十五元之價格委由台北市政府養工處代辦，嗣因養工處無法配合 ，被告又擬將該項工程發包給該年度ＡＣ (瀝青)專業廠商承作，然因施工地 點均為狹小巷道又極為零散，無廠商願意配合施工，被告竟臨時緊急發交該項 工程予原告承作。由於原告公司並非鋪設瀝青柏油之專業廠商，此有營利事業 登記證可稽，如承做此項工程，需另委託其它ＡＣ專業廠商代為施作，惟因被 告追加之工程面積不多且散於狹小巷道，施工多有不便，在此利潤低、工作雜 、難度高之情況下，實難找到願意配合之廠商，原告將此難處轉知被告，經多 次協商，被告一則以合約第六條「工程變更：甲方 (即被告)對本工程有隨時 辦更計劃及增減工程數量之權．．．．，乙方 (即原告)不得異議。對於增減 數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。有新增工程項目時，得由雙方協 議合理單價，但不得以新增項目單價未議妥而停工．．．．」之規定，主張被 告不得異議，一則由處長乙○○先生出面安撫原告承諾會依約給付合理之價格
云云，原告不得已始承受此項追加之工程，並於約定之工期內完工，原合約工 程及追加工程並均於八十七年二月二十七日驗收完畢。被告本應於原告施工完 成並驗收合格後，於七日內發給結算驗收證明書並付清本件工程尾款及退還末 期之履約保證金，其竟藉口追加工程部份議價未成無法結案云云，而拖延付款 迄今，然議價不成造成拖延支付原告工程尾款及退還履約保證金者，實因被告 提出極偏低且不合理之價格所致，係屬可歸責於被告之事由，被告應負給付遲 延之責任，為此提起本訴。
二、對被告抗辯之陳述：
(一)有關原合約工程尾款之部分：
依被告交付「營繕工程決算明細表」尾頁 (第五頁)之記載，本件工程初驗 總價為壹仟陸佰肆拾肆萬玖仟肆佰捌拾柒元，扣除被告片面認定瀝青柏油面 銑刨加鋪五公分及其稅什費之「加帳部份」，所餘壹仟伍佰參拾陸萬肆仟伍 佰參拾伍元即本件原工程初估（尚未經原告合算）之總價（16,449,487-986 ,320 -986,31.6=15,364,535)。至原告先前領得之工程款壹仟伍佰壹拾伍萬 捌仟伍佰壹拾壹元，扣除其中伍拾陸萬貳仟貳佰零貳元係支付追加工程之工 程款 (見第八次付款之估驗計價單)，被告實際支付原合約工程款壹仟肆佰 伍拾玖萬陸仟參佰零玖元 (15,158,511-562,202=14,596,309)，是以被告尚 應付柒拾陸萬捌仟貳佰貳拾陸元予原告 (15,364,535-14,596,309=768,226) ，合先敘明。
１、查被告於原告歷次請款時，雖曾給付部份「發包工程部份估驗計價單」 ，然該單據僅係記載截至該次付款為止所估驗之工程數量及價格，而依 據本件工程合約第三條之規定，工程結算總價係按「實作數量」計算之 ，是本件工程完工後，就有關尚未付清之工程尾款，自應經結算驗收之 程序始能確定，此從合約第四條第四款就全部工程完成經正式驗收合格 後，明訂「應於七日內發給結算驗收證明書並依規定程序付清尾款」亦 明；且查原告曾於八十五年間承包被告「八十五年度管線拆遷及配合工 程第三標」之工程，於該項工程完成並經正式驗收合格後，被告即函送 工程費決算書、發包工程竣工計價單、營繕工程結算驗收證明書、正式 驗收紀錄、工程保固切結書、營繕工程結算明細表及竣工圖表等資料予 原告會算，經原告核算無誤，並於發包工程竣工計價單上註記有「本單 所計價款已核對無訛」之「承包商欄」內用印，工程總價始能確認，此 有被告八十六年三月十四日北市工衛西字八六六０二五六０００號函附 呈可稽。
２、茲查被告於原告施工完成並經驗收合格後，就原合約工程部份遲遲不提 出結算單據予原告會算，且拒不支付工程尾款及退還履約保證金，凡此 事實從原告於八十七年六月間 (即驗收合格後四個月)仍僅領得部份工 程估驗款 (即第九次估驗款)，而非工程尾款及末期履約保證金已足得 證，此外被告辯稱就原合約工程尾款，原告本可請領竟未辦理請款云云 ，亦非實在，查原告遲至八十八年四月間始收到被告通知可請領工程尾 款之函覆，原告旋即派公司經理劉宗魁前往辦理，詎被告竟堅持原告應
先繳納百分之一之保固保證金始能領款。又被告辯稱早於八十七年二月 二十日以北市工衛中字第八七六０二七二一００號函檢附「營繕工程決 算明細表」等資料予原告云云，然查原告並未收到前開函件，該函是否 為被告訴後所製作已不無疑問，退步而言，即使被告曾製作該函，然被 告顯未將該函及附件送達予原告，被告應舉證證明彼已將前揭函件送達 予原告之事實。
３、況查原告所要求被告提供俾便據以核算原合約工程尾款者，為「驗收完 成後」之「結算驗收證明單據」即包括工程費決算書、發包工程竣工計 價單，營繕工程結算驗收證明書、正式驗收紀錄、營繕工程結算明細表 及竣工圖表等資料，而被告所提出之資料是否為真已有疑問，且姑不論 其真偽及原告並無收到等事實，茲查該資料僅係「辦理驗收前」之數據 資料，而非驗收完成後之定稿，要不容被告以此資料充數。被告堅不提 出「驗收完成後」之數據資料供原告核算原合約工程尾款，如非刻意刁 難即係根本未依法製作致無法提出，此觀諸被告所提供之「營繕驗收證 明書」仍為一紙未填具日期、未蓋驗收章、監驗章及未蓋關防之文書， 益可證明被告於本件工程完成驗收後，並未依合約第四條第四款就全部 工程完成，經正式驗收合格後，「應於七日內發給結算驗收證明書，並 依規定付清尾款」之規定製作結算證明書據。如前所述，被告不製作發 包工程竣工計價單等結算驗收證明單據予原告會算，原告如何確認於合 約工程總價？又如何計算並提供結算總價百分之一計算之保固保證金？ 於工程總價無法確認之情況下，又如何結算原工程尾款？原告又如何開 立發票請領工程尾款？被告顯係刻意刁難。
４、原告實因無法得知工程結算總價，致不能提供按結算總價百分之一之保 固金，然依本件工程合約第二十二條第一項前段之規定「保固保證金由 工程款或保證金扣留或另由乙方提供按結算總價百分之一至百分之三計 算．．．．」及投標須知補充說明第三條第三項﹁保固保證金由乙方 ( 及原告) 之工程款扣留或另行提供．．．．」之規定，被告既尚未付清 原告工程款，倘被告果真有意辦理支付原合約工程尾款等手續，彼自得 於原告之工程尾款中扣留相當之保固保證金再將餘款及第四次之履約保 證金退還給原告，其以原告不繳納保固保證金為藉口，拒不支付欠款及 退還履約保證金實無理由。
(二)有關本件追加工程金額之主張：
１、按本件合約第六條規定「工程變更．．．．對於增減數量，雙方參照本 合約所訂單價增減之。有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價．． ．．」依前開條文之精神可知，如合約有規定者，應以合約所訂單價為 計價之基準。茲查本件合約附有標單詳細表共計五頁，被告要求原告追 加之工程即列於詳細表第五頁，其上載明之計價方式以每平方公尺三百 五十五元計算，並註明委託養工處代辦費由甲方 (即被告)負責繳費。 又按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟 工作完成時，給付報酬之契約」，「未定報酬額者，按照價目表所定給
付之，無價目表者，按照習慣給付。」民法第四百九十條及四百九十一 條第二項分別訂有明文，查有關本件追加工程部份之報酬，依原合約規 定「雙方得議定合理價格」，惟因被告故意壓低工程價款致雙方議價無 法談成，該承攬報酬額自應回歸適用前揭民法第四百九十一條第二項之 規定，原告請求被告按標單價目詳細表上之價格計算追加工程之報酬於 法自無不合。
２、有關追加工程每平方公尺以三百五十五元計價，除有標單價目詳細表及 八十四府工養字第八四０九三０九六號函可資佐證外，此復有八十四府 工養字第八四０六八四九一號函及附件可憑。
⑴按台北市政府工務局養工處自八十五年元月一日始起實施統一代辦道 路挖掘路面瀝青混凝土面層鋪、補修作業，並以台北市政府八十四年 十二月二十八日八十四府工養字第八四０九三０九六號函通知國防部 通信電子局等單位其收費標準，即「台北市○○○○道路挖掘路面瀝 青混凝土面層鋪、補修收費標準表」，依該收費標準可知「銑刨後加 鋪平均五公分」之工程，每平方公尺收費單價為二百五十元，二者合 計即為每平方公尺三百五十五元，從而自八十五年起，凡需施作道路 挖掘路面瀝青混凝土面層鋪、補修工程者，原則上均由養工處代辦， 而養工處就「銑刨 (平均厚五公分)」及「銑刨後加鋪平均五公分」 之工程收費不論對政府單位或民間單位，均同為每平方公尺三百五十 五元，此從該函說明五其副本除抄送相關之政府單位外並抄送民間各 有關單位如：台北市建築師公會、台北市營造同業公會、建築投資商 業公會、台灣區電氣工程同業工會及台灣區水管工程同業公會等，並 請市府秘書處將該函及附件刊登於市府公報，新聞處並對外發佈新聞 即足為證。而前揭工程收費標準直至民國八十七年九月一日始依新訂 之﹁台北市○○○路挖掘路面瀝青混凝土面層修復收費標準及單價分 析表﹂改為每平方公尺二百八十八元計算，此有八十七年八月二十九 日府工養字第八七０四八０九六００號函及附件在卷可憑。 ⑵復按台北市政府八十四年九月二十三日八十四府工養字第八四０六八 四九一號函及其附件，從說明﹁四﹂可知養工處代辦道路挖掘路面修 復費，乃係依市議會審查通過之單價標準，再按實際需要之運費、工 率和預期管溝下陷做二次維修等據以核算後所訂定，且自台北市政府 工務局為回覆本院八十九年七月三日北院文民明八十八訴二０四０字 第三九一五五號函之北市工養字第八九三００一四三００號函，亦確 實說明八十四府工養字第八四０六八四九一號函所附單價分析表所列 單價標準，係該局養工務依八十五年度台北市議會審查工程預算單價 為基準據以編列云云。是以該函函附件即「單價分析表」明列各個工 料項目，其中第二頁號數「四」係就工程項目：「加鋪五公分厚瀝青 混凝土面層 (銑刨後加鋪)」作詳細分析，其每平方公尺單價為二百 五十元；附件第三頁號數「五」，係就工程項目：「銑刨平均厚五公 分」作詳細分析，其每平方公尺單價為一百零五元，二者合計即為三
百五十五元，且查從該單價分析表之記載亦可證明「銑刨平均厚五公 分」及「銑刨後加鋪五公分厚瀝青混凝土面層」，二者工料項目內容 不同，係屬「分開計價」。
⑶再查被告雖辯稱前揭養工處之單價為舊的價格，被告現今乃採市府另 行頒定之單價比較表計價云云，而提出八十五年台北市議會審查之工 程預算單價，惟查該工程預算單價不僅為節本，且竟與八十七年度台 北市議會審查之工程預算單價完全相同，殊不知被告係誤印，或係故 意混淆，企圖誤導裁判，原告曾函請被告提出完整資料，以供比對， 然未獲置理。又查本件追加工程被告早於八十六年九月間即要由原告 施作，原告並已於八十六年十一月六日施作完畢，該追加工程價款， 自應依當時養工處之價目表定之，且查被告於八十六年九月九日擬具 簽呈擬辦理變更追加預算及展延完工工期，從該簽呈說明三可查知該 簽呈行文當時估算之追加工程銑刨面機為四千五百平方公尺，所需經 費壹佰伍拾玖萬柒仟伍佰元，即係以原合約附件之單價詳細表所列每 平方公尺三百五十五元核算，倘被告不認為系爭追加工程款應依合約 附件之單價詳細表核算或應依新的單價核算，又怎會以前揭每平方公 尺三百五十五元之單價核算追加工程款並擬據簽呈辦理變更追加預算 ？
⑷又所謂養工處「代辦」並非完全由養工處施工，養工處可視狀況或自 行施工或再發包予專業廠商施作，舉例而言，有關瀝青混凝土部份之 工程，依市府規定需由ＡＣ (瀝青)專業廠商施作，養工處就申請施 工之路段依市府頒定之收費標準統一向申請人即政府機關或民間單位 收費後，如養工處不自行施工，則需再將工程發包予ＡＣ專業廠商施 作。而公家機關發包工程，均以招標之方式為之，養工處依法得自得 以最低標之價格將工程發包出去，而最低標之廠商或因業務需要或有 其它因素，亦不排除有低價競標之情事，是養工處得以低價發包節省 工費。從而被告提出之養工處工程單價分析表即便是真正，亦僅為養 工處再行發包出去之價格而已。惟不論養工處是否以低價將工程發包 出去，均不影響市府已訂定之收費標準，蓋市府既頒定此一收費標準 ，則表示市場上就此等工程有一定之行情價碼，至養工處依市府之標 準表收費後要如何運用這筆經費則為其內部之決策，二者不可混為一 談。
⑸如前所述，原告並非ＡＣ專業廠商，就此追加工程尚須另尋專作ＡＣ (瀝青)之廠商代為施作此亦為被告所明知，而原告猶如養工處一般， 須將工程另發包予專業廠施作，是原告之立場與養工處之立場相當， 且查由於本件追加工程面積不多，又零星分散於各狹小巷道施工不易 ，所需成本較鋪設大馬路之大宗工成高出許多，願意承作此項工程之 專業廠商更是少之又少，更遑論有「低價競標」之情事，且查本件施 工之巷道兩旁平日均停滿車輛，原告尚需配合廠商於施工期間（銑刨 及加鋪需分二次施工）自被堆高機將巷內之停放車輛暫時移開，如稍
不慎，尚會引起車主不滿，此等糾紛亦需原告出面協商解決，原告就 此利潤低、難度高、工作雜之工程僅依養工處之收費標準請求被告給 付報酬，實無被告所謂暴利可言。
３、就有關議價不成之歸責事由，被告另辯稱依原工程合約第六條「工程變 更設計時，依本府有關規定辦理」之契約文字，認其辦理議價依行政程 序應經主管機關核可為雙方當事人所同意云云，然查所謂「依本府有關 規定辦理」究係指何規定？其內容又係何指？市府規定多如牛毛，被告 於合約中並未為明確之陳述，實難認雙方就「議價程序」應依市府相關 程序辦理已達成合意，況查原合約第六條就「有新增工程項目時，得由 雙方協議合理單價」已有明文，所謂「雙方」自是指契約當事人即原告 、被告雙方。被告欲以未獲其上級單位核可為由，以享免責之利，已有 未洽，且姑不論被告未獲其上級單位核可，係屬被告行政系統內部之問 題，要不能以此為藉口，逃避誠實履行契約之責任；縱認本件議價程序 應經被告上級單位核可，惟倘被告之上級單位，未依誠實信用及公平原 則行使職權而有可歸責之事由，依行政一體之原則，此不利益仍應由被 告承受，按被告之一方早於原告投標原工程時即已核定該追加工程之單 價，並將之列於標單詳細表中，其俟後竟悖於誠信，以極偏低且不合理 之價格欲利用原告急於領取工程尾款之情況下強令原告承受，原告就此 不合理之報酬自無接受之理，本件追加工程議價不成，實係被告之一方 悖於誠信所造成，因議價不成造成付款延宕之遲延責任自應由被告負擔 。
４、綜前，本件追加工程部份每平方公尺應以三百五十五元計價始為合理， 至施工數量共計五一九一點一六平方公尺，該追加工程款應為壹佰捌拾 肆萬貳仟捌佰陸拾壹點捌元，再者所謂稅什費係指包含營業稅額及包商 利潤之費用，依原告得標之原合約價目詳細表第四頁第七項之記載，其 稅什費為合約總價之百分之十點八九一八，從而追加工程之稅什費亦應 按前開比例計算始合理，是追加工程之稅什費應為貳拾萬零柒佰貳拾壹 元 (18,842,861.8x10.8918% =200,721)，上開款項之加總，即為本件 追加工程之金額貳佰零肆萬參仟伍佰捌拾貳點捌元，扣除原告先前領得 伍拾陸萬貳仟貳佰零貳元，被告應給付追加工程款計壹佰肆拾捌萬壹仟 參佰捌拾點捌元予原告。
(三)有關追加工程瑕疵部份：
被告辯稱系爭追加工程瀝青施工品質不佳，依合約附件「碎石級配料底層品 控制處理要點」第一條第四款之規定，再予扣減百分之二十價款云云，惟查 ：
１、依本件合約第二十六條後段之規定「本合約附件，計保證書乙份、領款 印鑑乙份、投標須知乙份、投標比價紀錄表乙份、標單詳細表乙份、單 價分析表乙份、供給材料乙份、施工說明書乙份、圖樣乙份」可知「碎 石級配料底層品質控制處理要點」或「瀝青混凝土品質控制處理要點」 並非本合約之附件。是追加工程部份並無適用「瀝青混凝土品質控制處
理要點」之規定，查被告辯稱原合約第七條為「瀝青混凝土品質控制處 理要點」屬原合約附件之依據，然觀諸該第七條之內容可知該條文僅係 就「本工程之圖樣施工說明書及本合約有關附件等」之「優先順序」做 一規範說明，所謂「本工程」應係指原告與被告簽訂屬原告施工範圍之 合約工程，而「本合約之附件」自當依合約第二十六條所規範之內容定 之。
２、退步而言，縱認該「瀝青混凝土品質控制處理要點」係屬原合約之附件 ，惟查本件追加工程其施工項目與報酬均與原合約有別，應屬另一承攬 契約，此觀諸最高法院六十八年度台上字第一六一七號判決意旨「兩造 所訂合作建屋契約以外之追加工程，係屬另一承攬契約行為，被上訴人 請求上訴人給付追加工程款，須就該另一承攬契約之存在，負舉證責任 。」即明，茲查本件追加工程為被告所提議，原告又已依被告之指示施 作完畢，是該追加工程承攬合約存在並無疑義，然雙方就前揭扣款辦法 並無特別約定，此從該追加工程之承攬報酬均尚待議定，雙方又怎會談 及違約扣款等事宜亦足可稽，被告焉能以其單方面之規定，剋扣追加工 程款？
３、原告追加工程瀝青施工品質，實乃符合台北市政府工務局所訂之路面專 案抽驗標準。依台北市政府工務局八十六年十月二日「路平專案抽查作 業細節」會議記錄結論第⑴項第三款抽驗項目第①點-瀝青混凝土：含 油量 (認可值為該工程瀝青混凝土配合設計最佳含油量之±百分之一點 零) 。按該認可值係指瀝青混凝土於敷設完成後再行抽查驗試，其含油 量容許值可較「瀝青混凝土品質控制處理要點」辦法寬鬆百分之零點五 ，查本案追加工程之瀝青抽查方式與路平專案執行抽查作業細節之方式 相同，縱抽查結果瀝青含量試驗值為百分之四點九六，未達規定標準百 分之五點六，然此誤差值為百分之零點六四，尚符合路平專案執行抽查 作業細節上±百分之一點零之規定，況查被告為配合其上級單位工務局 之路平專案抽查作業標準，以於八十七年二月間修改「瀝青混凝土品質 控制處理要點」之檢驗標準，其檢驗值與設計之差在±百分之一之間者 ，均視為合格，被告員工並已將此情轉告各承包商，被告指稱原告施工 品質不佳云云，容有違誤，其扣減應付原告之款項自無理由。 (四)有關領回履約保證金之部分：
依本件合約第四條第四款之規定，被告原應於本件所有工程正式驗收合格後 ，於七日內發給結算驗收證明書，並依規定程序付清工程尾款，然查被告卻 以追加工程議價未成為由遲不支付工程尾款；另依本件工程合約附件投標須 知第九條第四款之規定，履約保證金應按工程進度比例分四次無息發還，原 告已繳之一百五十三萬八千八百元履約保證金，被告已返還三期，惟第四期 即依約應於全部完工，經驗收合格後無息發還之三十八萬四千七百元，被告 迄今亦遲未支付。原告為保權益，曾多次口頭催討，惟被告皆置之不理。得 已始分別於八十七年五月五日、六月十六日及八十八年四月十四日函催被告 支付工程款並退還第四次之履約保證金。被告雖於八十七年五月二十六日、
八十八年三月十九日函覆 (查原告第二封律師函之發函之期為八十八年四月 十四日，被告函覆日竟早在八十八年三月十九日，實令原告感到不可思議) 被告函覆原告就原合約工程尾款 (不含追加部份工程款)及本工程末期履約 保證金三十八萬四千七百元，仍可依規定程序請領，惟應先繳納百分之一之 工程保固金云云，被告並辯稱因原告未依約繳納工程總價百分之二之保固保 證金，且因議價無法決定致工程無法結案而無法返還保證金云云，惟查，繳 納保證金之用意在約束承包商擔保契約之履行，原告既已依約完成全部工程 並經驗收合格，依本件工程合約附件投標須知第九條第四款之規定，被告自 應發還原告末期之履約保證金，至保固保證金依前段內容所述，被告得自未 付之工程款中予以扣留，況依合約第二十二條第二項約定：「前項保固金如 保固期間為一年者，期滿後全部退還。如保固期間為二年以上或合約部分工 程為二年以上者，第一年退還二之之一，第二年退還其餘二分之一。」查本 件原合約及追加工程於八十七年二月二十七日驗收完畢迄今已逾兩年，原告 實已無繳納保固保證金之義務，被告竟以追加工程部份議價無法決定等不相 關之事由而剋扣不發還末期履約保證金，所辯仍屬無理。 (五)有關延遲利息部分：
查本件工程驗收完畢之時即八十七年二月二十七日，依被告付款方式均於每 月十五日或三十日付款，是依前揭驗收日期為八十七年二月二十七日為準， 被告本應於八十七年三月十五日付款，惟被告卻遲至今日尚未給付，故而依 法請求自八十七年三月十五日起至清償日止之遲延法定利息。又查被告在遲 延期間即八十七年六月十五日雖曾清償部份工程款七十八萬二千四百零二元 ，然已逾應清償日即八十七年三月十五日數月，故而原告另訴請該部份之遲 延利息九千七百八十元。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、被告於八十六年一月間辦理「八十六年度管線拆遷及配合工程第二標工程」（ 合約編號00-000-000）發包，由原告公司以總價一千五百三十八萬八千元得標 ，有該工程合約及其附件之工程標單、第五次招標比價議價記錄表可查。核該 合約書第三條規定，上開工程總價之施工項目如該合約後附之詳細表可查，依 其詳細表施工項目共計八十六項，另加工程保險費、稅什費合計達上開兩造合 意之工程總價。按被告辦理「八十六年度管線拆遷及配合工程第二標」工程工 作內容有二，一係應台北市政府相關工程施工之要求辦理污水系統管線拆遷， 二係配合市民及公告地區未接管零星戶急於申辦污水下水道用戶接管之需求。 由於開標辦理時之施工位置無法預先得知，故本工程均以開口合約標辦，原合 約開工日期為八十六年二月廿四日，完工日期至八十六年九月三十日止，又因 本工程開工後於施工時，應當地里長要求乃將施工完成之路面辦理銑刨加鋪， 因上開合約之施工詳細表內並無此項目僅言明該部份是委託養工處代辦而由被 告編列預算交由養工處並發包，故由被告辦理工程追加「瀝青柏油面層銑刨加 鋪五公分」工程項目並展延完工期，工期至八十六年十一月六日。
二、第查，被告編列預算之單價是養工處之預算價，養工處在該預算範圍內自行承 作或以開標方式發包出去，係以此價格收取，但其他各處則應依據各該法定程 序標辦：
上開追加新增之工程項目，依據合約書第六條規定「工程變更：甲方 (即被告 )對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權 (工程變更設計時，依本府有 關規定辦理)，乙方 (即原告)不得異議。對於增減數量，雙方參照本合約所訂 單價計算增減之。有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價，但不得以新增 項目單價未議妥而停工。．．．．」，上開新增施工項目，依合約內容該預算 經費原擬委託養工處代辦 (由其在該預算經費內再為發包，故該單價未必是得 標承商之單價) ，該項作業之費用預算係包括管理費及行政費用及養工處於嗣 後路面維護之保固等經費，均應由被告依此預算編列，惟因八十六年度養工處 發包進度影響，遂改由被告自行統籌辦理發包，而依據上開合約書第六條辦理 工程變更規定時，被告遂與原告就新增工程項目之單價開始重新議價，但原告 須先行施工，不得藉故停工。
三、再查，被告既然不委由養工處代辦，仍須依相關規定辦理發包程序： 被告依據台北市政府辦理公共工程之發包法定程序應辦理第一次變更設計議價 前修正合約總價表，經台北市政府工務局八十六年十月廿二日北市工一字第八 六二二四三四五○○號函同意以單價每平方公尺一百九十元備查，被告旋即於 八十六年十一月十七日辦理第一次議價未成，八十七年元月六日第二次議價不 成，八十七年元月廿三日第三次議價不成，被告依據台北市政府統一發包中心 設置及作業要點第十三點 (四)連續三次議價不成發還原機關檢討後，再依程 序辦理，經被告重新檢討提高單價為每平方公尺二百元，嗣經送台北市政府工 務局同意以八十七年四月四日北市工一字第八七二○七五三四○○號函備查。 再度議價分別於八十七年五月五日、八十七年六月三日，八十七年七月三日進 行第四次、第五次、第六次議價，惟原告均未派員參加。經三次又議價不成， 被告第二次重新檢討提高單價為每平方公尺二百八十八元，報請台北市政府工 務局核備，未獲同意，仍應以每平方公尺二百元核價辦理議價。再議價分別於 八十七年九月卅日、八十七年十月廿日、八十七年十一月六日均未議成，被告 第三次檢討修正單價為每平方公尺二百四十三元，並送台北市政府工務局核備 ，亦均未獲同意。被告確實係依據法定程序辦理。 四、主合約工程之總價及已領金額：
(一)按原告與被告訂定工程合約總價為一千五百三十八萬八千元，施工項目共計 八十六項，依據兩造合約第三條規定，原告所實得之工程款總價應以實作數 量結算，總價為一千五百三十六萬四千五百三十五元 (未包括新增「瀝青柏 油面層銑刨加鋪五公分」工程項目) ，至第九次原告估驗計價請款時，主合 約工程 (共八十六項目)估驗計價付款原告已領取主合約工程款已達一千五 百三十六萬四千五百三十五元 (應可知原告就主合約工程款於第九次請領款 項時已經領取完畢)。
(二)於第一次累計至第九次估驗計價款，應可推知，新增「瀝青柏油面層銑刨加 鋪五公分」工程，數量五千一百九十一點一六平方公尺，由於單價無法議價
確定，暫以第一次核定單價一百九十元按百分之六十計價給付原告，該新增 工程項目之款項，於第八次、第九次估驗金額為五十九萬一千七百九十二元 ，原告於第九次領款時亦已領取，故原告於第九次已請領主合約工程部分及 新增工程共計之款項為共計一千五百九十五萬六千三百二十七元，有歷次估 驗計價單及詳細表可資為証，即以工務局核定之單價一百九十元計算該追加 工程部分共估驗計價5191.16×190=986320.4再按百分之六十計價為五十九 萬一千七百九十二元，共計第九次止累計估驗總金額即為原告第九次請領金 額為一千五百九十五萬六千三百二十七元。
(三)又因每次給付時應扣百分之五保留款，故原告實領金額為原告所不爭執金額 為一千五百一十五萬八千五百一十一元，分別有估驗計價單及其明細表可憑 。就上開請款金額的百分之五保留款共計七十九萬七千八百一十六元。 五、追加項目瑕疵扣款百分之二十及履約保証金返還： (一)被告就主合約工程僅就保留款，該部分原告仍可依規定程序辦理請領，被告 從未拒絕。至於新增即追加項目之工程款因暫以單價每平方公尺一百九十元 按百分之八十計價可供原告請領，原告本得依據兩造合約第四條第六項「其 新增項目在議定單價前按甲方擬定單價之八成計價。」及依據「台北市政府 所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序」第七條第二項：「估驗計價，應附 詳細表及完成工程之照片，按每期實做工程數量及合約單價計算其金額，如 有追加減工程以致總價有所變更時，應依規定報上級機關及審計機關核准， 並自核准之日起，按實做工程數量估驗計價。如有新增工程項目，其變更原 則核准有案者，未經議價前，各主辦機關完成施工預算後，得先按擬定單價 八成估驗，俟奉核定，並與承商協議後，再行調整計價。」，準此，被告經 上級機關先予同意擬定之單價為一百九十元，故被告即先以該單價計價以百 分之八十計價予原告領取 (但本件原告有遭瑕疵扣款百分之二十)，被告所 踐行均為行政合法程序。於未議價確定單價前領取百分之八十款項。 (二)經查，該瀝青施工品質不佳即含油量未達驗收標準，兩造工程合約附件規範 「瀝青混凝土品質控制處理要點」第一條第二項規定，原告施作工程經取樣 送檢後發現瀝清含量試值為4.96%未達規定5.6%再予扣減百分之二十價款， 依單價每平方公尺一百九十元按百分之六十暫由原告領取，原告共領取五十 九萬一千七百九十二元。如果依據單價二百元計價者，仍應該扣減百分之二 十。
(三)惟關於履約保証金原告於工程開工時依約繳納工程總價一千五百三十八萬八 千元整之百分之十即一百五十三萬八千八百元，被告原應依據上開工程合約 附件投標須知第九條第 (四)項按工程進度分四次比例返還，被告已返還三 期，僅餘末期三十八萬四千七百元，惟原告依據上開工程合約第二十二條第 一項前段對於主合約工程有保固金繳交規定「保固期限：本工程自全部峻工 正式驗收合格之次日，由乙方保固，保固保証金工程款或保証金扣留或另由 乙方提供按結算總價百分之一至百分之三 (依工程標的性質定之)計算，． ．．」同條第二項「前項保固保証金如期間為一年者，期滿後全部退還。如 保固期期間為二年以上者，第一年退還二分之一，第二年退還其餘二分之一
。」，原告應繳納之保固保証金依據本工程結算總價一千五百三十六萬四千 五百三十五元按百分之二計算為三十萬七千二百九十點七元，原告自主合約 工程竣工正式驗收日八十七年二月廿七日即未依約繳納保固保証金，故上開 履約保証金應轉為保固保証金，嗣保固期滿始有返還義務，或由原告繳納保 固保証金後，被告始有返還義務。且因追加工程之單價經議價仍無法決定， 致本工程無法結案，亦無法返還履約保証金，保固保証金仍應繳納。 六、對原告所主張追加工程項目單價之辯駁：
(一)關於被告依據市府相關規定踐行議價程序，以決定合理單價，此乃原告所知 之契約文義之當然解釋且屬法令規定：
１、按兩造工程合約第六條文義解釋：該條文規定：「工程變更：甲方對本 工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權 (工程變更設計時，依本府有 關規定辦理) ，乙方不的異議。對於增減數量，雙方參照本合約所定單 價計算增減之。有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價，但不得以 新增項目單價未議妥而停工。」則原告當然同意就單價議定程序當然亦 應依被所屬機關在行政法令上所應遵守之規定即應由上級機關 (台北市 政府工務局)核定始屬被告之同意單價。
２、依據兩造合約第二十六條規定，投標須知亦屬契約內容之一部分而有拘 束雙方之效力：依投標須知第一條後段規定「凡本處招標公告及本須知 未規定者，悉依機關營繕工程及購置定製財物稽查條例、行政院所屬各 機關營繕工程招標注意事項與其他相關法令辦理。」投標須知第十五條 附件：「27．『投標須知補充說明』第十一條：『因本契約所生之任何 爭端，雙方同意適用中華民國法律，：：』」，因此，被告與原告就增 加工程項目之合理單價之協議即市依據我國法律審計法第五十九條：「 各機關營繕工程及各種財物購置、定置或變賣之開標、比價、『議價』 、決標、驗收在一定金額以上者，應依照法定程序辦理，並於一定期間 內通知審計機關派員稽查；：：」之所謂「議價程序」而依據審計法第 六十條規定「各機關營繕工程及定製財物，其價格之議定，係根據特定 條件，按所需實際成本加利潤計算者，應於合約內訂明；審計機關得派 員就承攬廠商實際成本之有關帳目，加以查核，並將結果通知主辦機關 。」及審計法施行細則第五十五條第一項：「各機關辦理招標、比價、 議價案件，其預估底價之項目及數量，應依照圖說或規範，逐項編列。 各項目單價，應依據最近市場行情核計，彙總後加計稅捐與政府規定應 列之費用及合理利潤覈實估列。依限送達審計機關查核，並應檢附各項 單價分析表或成本分析表，及核算價格所依據之資料與說明。」第二項 ：「前項預先送核之預估底價，於開標、比價、議價前，如因市場價格 狀況變化，主管機關得題出確實資料，會商監視人員加以修正，並將修 正理由、計算依據及有關資料，一併列入記錄。」另按「機關營繕工程 及購置定製變賣財物稽查條例」第三條「各機關營繕工程及購置、定製 、變賣財物，應依預算程序辦理。」第五條：「各機關營繕工程及購置 、定製、變賣財物，在一定金額以上者，辦理招標、比價、議價及訂約
、驗收、驗交時，應報其上級主管機關，並通知審計機關監視；無上級 機關者，由該機關長官指派高級人員監視之。其未達一定金額者，除由 機關長關授權經辦單位辦理者外，並應由主計及有關單位會同監辦。」 及行政院頒佈之「各機關辦理採購及營繕工程防止舞弊貪瀆作業規定」 第四條第二項：「．．．．。未達一定金額以上者，應依機關特性自行 訂定金額送稽核小組審查。」第五項第四款：「變更設計追加、減項目 之單價未按合約同項目單價計算或『未經報准』先行辦理者。」，應可 知，被告議訂合理單價必須依相關規定報准公務局核准，乃法律之所當 然，亦經原告同意被告得依我國相關法律規定辦理。 ３、原告於準備書狀載稱：係以非契約之第三人同意為履約條件云云，如前 所述，被告須依據相關規定與原告協議單價，被告是有理由。至原告提 出被告86.10.22北市工一字第八六二二四三四五○○號函，擬反証被告 顯已承認單價每平方公尺三百五十元云云，亦屬誤解，蓋被告於原來擬 由養工處代辦之單價乃係預算單價，被告既然於該文末段記載「兩標次 道路銑刨所需經費俟奉示後依程序辦理變更追加預算」，其中所指即屬 於「預算」編列，而依據上開規定，被告即須依照預算編列範圍就本件 預估底價開始與原告議價，此乃法律所規定，被告何有承認該合約之單 價之意思？矧查依工程合約書所附詳細表第五頁關於「瀝青柏油面層銑 刨加舖五公分」工程項目，原僅編列卅一萬零六百二十五元之初估預算 交由養工處代辦或發包，「經估算銑刨面積約四五○○平方公尺，所需 經費一百五十九萬七千五百元 (依合約單價核算，本工程經費不足支應 ) ，基於前列因素，本工程擬辦理變更追加『預算』及展延限期完工工 期」，被告旋即依相關程序經奉核准予辦理議價程序，原告自應依約遵 守被告議價後之單價為每平方公尺二百元之決定。況且依據預算法、審 計法及各機關執行預算等相關規定，編列預算要與實際之開標、比價、 議價後之單價不同，被告亦無依據編列預算之初估單價與原告訂約之義 務。
４、被告就本件亦確實履行議價程序分別有各次議價記錄表可証。故兩造合 約書中所指第六條所謂合理單價乃是指被告依據法定程序經議價後再送 予上級機關核備之單價即是合理單價。
５、原告主張養工處之八十五年之價目表有適用在本件云云，惟依據台北市 政府工務局八十九年八月七日函文，應可知該價目表係依據八十五年度 之議會審定單價為準據，而八十五年度之工程預算單價與本件八十六年 度之單價實有不同，故於八十六年度被告與原告進行議價程序，自應自 行標辦，不受該價目表之拘束，原告既然無法舉証証明原告與養工處於 八十五年度所列價目表於八十六年度有相同之考量及成本花費，故被告 自無依據該養工處函文給付之義務。
(二)又原告以台北市政府八十四年九月廿三日86府工養字第八四○六八四九一號 函達「台北市政府工務局養工處」公文，擬証明本件就「銑刨平均厚五公分 並加舖瀝青柏油面層」每平方公尺單價三百五十五元，惟被告概予否認，理
由如下所述：
１、就原告主張單價分析表號數四「工程項目：加鋪五公分厚之瀝青混凝土 面層 (銑刨後加鋪)」之每平方公尺單價為二百五十元，加上單價分析 表號數五「工程項目：銑刨平均厚五公分每平方公尺一百零五元」二項 加總即為三百五十五元等語，其單價分析表中之工程項目、及數量均與 被告發包之工程數量及計算基準之功率不同，故計算標準有所不同： ⑴該單價分析表中，其中號數四、五之工程項目係屬單獨發包而估價， 為一分主契約項目，故於其中均分別另計有數量「一式」、「稅什費 11%」、「營造保險費0.5%」、「環保清潔及安全措施3%」費用或以 「管理費」名目附加於單價內，但本件兩造關於稅什費，被告已於主 契約中就「稅什費」 (含營業稅及包商利潤)、「工程保險費」就數 量「一式」已計價於主契約中，原告就追加工程部分，核其性質與主 契約另行追加工程項目，僅就承包單之報酬尚未決定，故不得再另行 請求，故其單價分析表之工程項目不同。
⑵就該單價分析表號數五「工程項目：銑刨平均厚五公分」，其中第一 項「1.2公尺寬路面銑刨機」、「單位：時」、「數量3.60」、「單 價850」，然本件被告於八十六年計價之單價係經台北市政府工務局 核定，其中單價分析表中，就同單位「時」數量部分為「1.11」、「 單價為614」，第三項「收料機」、第四項「刨路機一級作業手」、 第五項「刨路機二級作業手」之單位數量亦均每小時1.11，非如原告
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