臺灣士林地方法院民事判決 105年度訴字第352號
原 告 陳年明
訴訟代理人 黃安然律師
被 告 陳麥冬
訴訟代理人 枋民律師
複 代理人 劉祐希律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於民國105 年12月26日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到 場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場 或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10 日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條規 定參照。本件原告起訴時，原併以楊池音為被告，嗣於審理 中撤回對楊池音之訴訟，楊池音曾到庭為本案言詞辯論，惟 經收受原告之撤回書狀後，並未表示異議，是就楊池音部分 ，業經原告依法撤回在案。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙 被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第7 款定有明文。本件原告主張被告陳麥冬無權占 有原告所有（按該屋係未辦保存登記房屋，應係指有事實上 處分權）之門牌號碼台北市○○區○○街00號1 樓房屋（下 稱系爭82號1 樓房屋），於起訴時之聲明為：被告陳麥冬應 將系爭82號1 樓房屋如起訴狀附圖所示之B 部分（實際面積 以地政機關測量為準），遷讓交還原告；嗣於審理中經履勘 現場後，變更聲明為：被告陳麥冬應將系爭82號1 樓房屋如 本判決附圖即台北市建成地政事務所民國104 年9 月9 日土 地複丈成果圖所示之B （33.54 平方公尺）、C （27.80 平 方公尺）部分，遷讓交還原告。經核原告訴之變更前、後， 其主張及聲請調查之證據並無不同，應無礙於被告之防禦及 訴訟之終結，依前揭規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、系爭82號1 樓房屋（坐落基地為台北市○○區○○段○○段 00000 地號土地），所有人為原告陳年明：
㈠、該屋初為兩造之母陳鸞鶯所建，未保存登記，陳鸞鶯於86年 11月28日將該屋全部贈與原告陳年明，原告陳年明已受讓取 得事實上處分權。
㈡、該屋原告陳年明自87年起迄今，均為房屋納稅義務人；又兩 造及其兄弟陳冠良申報被繼承人陳鸞鶯之遺產稅時，財政部 台北市國稅局遺產稅核定通知書，亦無該屋申報資料；另兩 造及陳冠良立具遺產分割協議書時，亦無該屋資料，足證原 告陳年明為該屋所有人。
二、原告陳年明於99年4 月20日將系爭82號1 樓房屋如附圖所示 之A 、B 、C 部分出租予楊池音（自99年4 月20日起至101 年4 月19日止），詎自102 年9 月20日起，楊池音未給付每 月租金新台幣（下同）2 萬1,000 元，更將如附圖所示之B 、C 部分轉租交付予被告陳麥冬占有使用迄今，前業經原告 向楊池音表示終止租賃契約，嗣楊池音自知理虧及答辯無理 由，已與原告陳年明達成和解，原告陳年明已對其撤回起訴 。被告陳麥冬無權占有原告陳年明所有之系爭82號1 樓房屋 如附圖所示之B 、C 部分，故原告陳年明依民法第767 條規 定之所有物返還請求權，請求被告陳麥冬遷讓返還。三、聲明：
㈠、被告應將系爭82號1 樓房屋如附圖所示之B （33.54 平方公 尺）、C （27.80 平方公尺）部分，遷讓交還原告。㈡、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則辯以：
一、被告陳麥冬對於系爭未辦保存登記建物之占有，僅有如附圖 所示之B 之部分（僅約23平方公尺），並非全部之B ，亦不 包含C ，先予澄清。
二、原告陳年明並非系爭82號1 樓房屋之唯一所有權人：㈠、系爭82號1 樓房屋違建係兩造母親陳鸞鶯生前所建，由陳鸞 鶯管理收租，陳鸞鶯於88年11月13日過世後，應由繼承人即 訴外人陳冠良、被告陳麥冬、原告陳年明各繼承1/3 。㈡、兩造先母陳鸞鶯並無獨厚原告之理，卷內之契稅申請書、建 築改良物贈與所有權移轉契約書等，均係原告盜刻陳鸞鶯便 章所偽造；退萬步言，依該建築改良物贈與所有權移轉契約 書之記載，陳鸞鶯贈與之房屋僅限於「基地坐落欄」記載之 台北市○○區○○段○○段00000 地號，不同於本件現場丈 量之同小段365-1 地號（下稱系爭365-1 地號土地），是被 告亦其次主張原告具單獨事實上處分權之部分僅及於361-1 地號土地上之部分違建，坐落於其他地號土地上之違建，仍 屬遺產。再原告固提出遺產分割協議書，主張系爭82號1 樓 房屋並未列入遺產云云，然該遺產分割協議書之真正，被告
有所爭執，且依該協議書第3 頁所載，即便遺產分割協議書 或遺產稅核定通知書漏未載以系爭82號1 樓房屋，亦不妨害 該違建之事實上處分權應由兩造共同繼承。
㈢、退萬步言，依卷內之建築改良物所有權買賣移轉契約書所示 ，原告陳年明曾移轉系爭82號1 樓房屋1/3 權利予訴外人崔 宜君，考量崔宜君與被告陳麥冬均為土地所有權人及合建計 畫，原告是否未違反崔宜君之管理計畫容認被告於改建前使 用部分違建，實非無疑。
三、再退萬步言，系爭82號1 樓房屋違建主要面積係坐落於兩造 、訴外人陳冠良、崔宜君共有之系爭365-1 地號土地上（被 告陳麥冬持分於繼承當時為1/3 ，於98年10月22日移轉出售 半數予崔宜君後，仍持有1/6 ），原告陳年明以該違建占有 被告陳麥冬共有之土地，被告本於土地共有人之地位，本得 主張民法第821 條、第179 條等權利。而兩造間對於該共有 土地並無分管協議，原告如對被告使用之土地有所爭議，當 即另案訴請裁判分割，原告僅針對系爭違建物之事實上處分 權請求被告遷離，乃權利濫用。
四、聲明：
㈠、原告之訴駁回。
㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。參、兩造不爭執之事項：
一、系爭82號1 樓房屋為兩造之母陳鸞鶯生前所興建之未辦保存 登記建物，乃坐落於台北市○○區○○段○○段00000 地號 及其他地號土地上之有多個出入口之連棟違章建築；二、系爭82號1 樓房屋如附圖所示之B 、C 部分，占有系爭365 -1地號土地之面積各為33.54 平方公尺、27.80 平方公尺；三、陳鸞鶯於88年11月13日過世，繼承人為其子即訴外人陳冠良 、被告陳麥冬、原告陳年明三人；
四、系爭365-1 地號土地目前所有權人為訴外人陳冠良（應有部 分1/6 ）、被告陳麥冬（應有部分1/6 ）、原告陳年明（應 有部分1/3 ）、訴外人崔宜君（應有部分1/3 ）；五、上情並有系爭365-1 地號土地之登記謄本及異動索引、李林 國際不動產估價師事務所出具之估價報告書，及台北市建成 地政事務所以104 年10月13日北市建地測字第10431695300 號函檢送之複丈日期104 年9 月9 日土地複丈成果圖（即本 判決之附圖）等件（以上見本院士簡字卷第8 至9 、47至48 頁，訴字卷第60至62、72至73頁，及外放證物卷）可稽。肆、兩造之爭點：
一、原告陳年明是否為系爭82號1 樓房屋如附圖所示之B 、C 部 分之唯一事實上處分權人？
二、原告陳年明請求被告陳麥冬將系爭82號1 樓房屋如附圖所示 之B 、C 部分遷讓返還予原告，得否准許？
伍、得心證之理由：
一、關於原告陳年明是否為系爭82號1 樓房屋如附圖所示之B 、 C 部分之唯一事實上處分權人：
㈠、原告陳年明主張系爭82號1 樓房屋業經兩造之母陳鸞鶯生前 於86年11月28日全部贈與原告，而已由原告單獨取得事實上 處分權，因而訴請無權占有如附圖所示之B 、C 部分之被告 陳麥冬遷讓返還；被告陳麥冬則辯稱：該屋於陳鸞鶯88年11 月13日過世後，乃屬陳鸞鶯之遺產，應由訴外人陳冠良、被 告陳麥冬、原告陳年明各繼承1/3 ，原告並無要求被告遷讓 返還予原告一人之理等語。
㈡、經查：
１、本件原告主張其為系爭82號1 樓房屋之唯一事實上處分權人 ，舉其為該屋自87年起迄今之房屋納稅義務人乙情，並提出 103 、104 年度之房屋稅繳款書（見本院士簡字卷第7 頁， 訴字卷第41頁）為證，且經台北市稅捐稽徵處大同分處以10 5 年5 月4 日北市稽大同甲字第10539245800 號函覆本院稱 ：依該分處之房屋稅籍所載，台北市○○區○○街00號房屋 自66年起課徵房屋稅，納稅義務人為陳鸞鶯，於86年12月24 日申報贈與移轉全部持分予陳年明，嗣陳年明於98年10月12 日申報贈與移轉1/3 持分予崔宜君，崔宜君復於99年12月21 日申報買賣移轉1/3 持分予陳年明，迄今納稅義務人均為陳 年明等語（見本院訴字卷第86頁）可稽。惟按「房屋稅納稅 義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即 為房屋所有權之證明（本院40年台上字第126 號判例參照） ，本件上訴人提出之房屋稅收據上關於系爭房屋之納稅義務 人之記載，雖變更為上訴人名義，仍不足據以證明上訴人即 為系爭房屋之所有人。」（最高法院70年台上字第3760號判 例意旨參照），是原告陳年明縱為82號1 樓房屋之納稅義務 人，尚難據此逕認其為事實上處分權人。
２、又前揭台北市稅捐稽徵處大同分處函所檢送之86年12月24日 申報由陳鸞鶯贈與移轉予陳年明時檢附之建築改良物贈與所 有權移轉契約書（見本院訴字卷第90頁），業經被告陳麥冬 爭執其形式真正，質稱：該契約書係原告盜刻陳鸞鶯便章所 偽造，否則焉有移轉事實上處分權後，仍由陳鸞鶯自行親自 收租之理等語。衡諸證人即自陳鸞鶯生前即承租該址迄今之 證人鄭萬吉於審理中證稱：伊承租該址很久了，大約有30年 以上；伊與另一位證人柯天福承租的房屋是同一個門牌，伊 等是同一排房屋，但各自有出入口；陳鸞鶯過世之前，伊租
金都是交給陳鸞鶯，陳鸞鶯過世之後，才由她的三兒子陳年 明來收租金；伊沒有聽陳鸞鶯在世時說過房屋要贈與給陳年 明等語（見本院訴字卷第152 頁），另證人柯天福亦於審理 中證稱：伊承租該址大約有30年以上；租金剛開始是陳鸞鶯 來收的，後來是陳年明來收的，陳鸞鶯過世前都是陳鸞鶯收 的，陳鸞鶯過世後是陳年明來收的；伊沒有聽過陳鸞鶯在世 時說房屋要贈與給陳年明等語（見本院訴字卷第153 至154 頁），則被告陳麥冬所質上情，尚非全然無據。況縱認上開 建築改良物贈與所有權移轉契約書為真，然依其上所載之贈 與標的，乃坐落基地為台北市○○區○○段○○段○00000 地號」土地上之系爭82號1 樓房屋（見本院訴字卷第90頁） ，仍無從認本件原告訴請被告遷讓返還之系爭82號1 樓房屋 如附圖所示之B 、C 部分即坐落於系爭365-1 地號土地上之 部分為陳鸞鶯生前贈與原告陳年明之範圍，而已由原告陳年 明單獨取得事實上處分權。
３、再原告另舉兩造及陳冠良申報被繼承人陳鸞鶯之遺產稅時， 以兩造及陳冠良名義立具之遺產分割協議書及財政部台北市 國稅局之遺產稅核定通知書上，並無記載系爭82號1 樓房屋 ，認足見系爭82號1 樓房屋非屬遺產乙情，並提出89年12月 15日遺產分割協議書、財政部台北市國稅局遺產稅核定通知 書（見本院訴字卷第43至45、46至47、190 至199 頁）為證 。惟查：上開以兩造及陳冠良名義立具之遺產分割協議書， 亦據被告陳麥冬爭執其形式真正，質稱：被告是原告於本件 審理中提出遺產分割協議書之正本時始第一次看到，被告於 另案時因為本件原告遲不提出其所謂遺產分割協議書，才向 國稅局申請遺產稅申報資料而取得影本；原告所提出之遺產 分割協議書上的印章是被告眾多印章中的一顆，但不確定是 否為印鑑證明的印鑑章，因為兩造常有金錢往來，有時候被 告為了銀行的開支，會交付印章給原告請他轉帳，但並未授 權原告可以在協議書上蓋章，原告是盜用被告的印章等語（ 見本院訴字卷第187 頁）。而原告就此雖復陳稱：該協議書 確係三兄弟於89年12月15日協議所立，辦理繼承登記需三兄 弟簽章，遺產稅亦係以其上所載之陳鸞鶯所留遺產中之台中 市○區○○○段00000 地號土地抵繳，被告10幾年來並未表 示異議等情，然縱認上開遺產分割協議書為真，依其末頁記 載：「若尚有被繼承人之其他遺產，經協議後仍由繼承人陳 冠良、陳麥冬、陳年明等三人平均分配」等語，則即便遺產 分割協議書或遺產稅核定通知書上未明列或漏列系爭82號1 樓房屋，亦無法逕為排除係被繼承人陳鸞鶯之遺產之可能， 仍無從認本件原告訴請被告遷讓返還之系爭82號1 樓房屋如
附圖所示之B 、C 部分為陳鸞鶯生前贈與原告陳年明，而已 由原告陳年明單獨取得事實上處分權。
４、準此，原告陳年明主張其請求被告陳麥冬遷讓返還之地上物 ，即系爭82號1 樓房屋如附圖所示之B 、C 部分，業經陳鸞 鶯生前贈與原告，而已由其單獨取得事實上處分權云云，所 舉證據不足證明其說，委無可採，上開部分於原始起造人即 被繼承人陳鸞鶯過世後，應由三位繼承人即訴外人陳冠良、 被告陳麥冬、原告陳年明共同繼承取得事實上處分權，而為 三人共有。
二、關於原告陳年明請求被告陳麥冬將系爭82號1 樓房屋如附圖 所示之B 、C 部分遷讓返還予原告，得否准許：㈠、按事實上處分權為所有權權能之一部分，其較之物之占有人 對物之具排他性之管領權利（民法第940 條、第960 條至96 3 條）有更廣泛之權利，除不能為民法第758 條所規定物權 之設定、喪失、變更之法律行為外，有法律上及事實上處分 標的物之權能。又按各共有人對於無權占有或侵奪共有物者 ，請求返還共有物之訴，依民法第821 條但書之規定，應求 為命被告向共有人全體返還共有物之判決，其請求僅向自己 返還者，應將其訴駁回（最高法院37年上字第6703號判例意 旨參照）。
㈡、本件如前述原告陳年明訴請被告陳麥冬遷讓返還之系爭82號 1 樓房屋如附圖所示之B 、C 部分，於原始起造人陳鸞鶯過 世後，應由訴外人陳冠良、被告陳麥冬、原告陳年明共同繼 承取得事實上處分權，而為三人共有，則本件原告陳年明主 張被告陳麥冬無權占有，而請求被告陳麥冬遷讓返還上開部 分予原告一人，揆諸前揭說明，自非所許。
三、綜上，原告陳年明依民法第767 條之規定提起本件訴訟，請 求被告陳麥冬遷讓返還系爭82號1 樓房屋如附圖所示之B 、 C 部分，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執 行之聲請已失所附麗，應併駁回。
四、末按預備反訴，係以本訴請求有理由為條件，始就反訴聲明 為裁判之訴，若法院認本訴無理由者，即無就預備反訴為裁 判必要。本件被告陳麥冬主張提起預備反訴，以本訴請求有 理由為前提，即如認原告陳年明得請求被告陳麥冬遷讓返還 系爭82號1 樓房屋如附圖所示之B 、C 部分時，則提起反訴 ，以系爭82號1 樓房屋無權占有陳麥冬共有之系爭365-1 地 號土地，而依民法第821 條規定，請求陳年明拆除系爭82號 1 樓房屋占有系爭365-1 地號土地之地上物，而返還土地予 陳麥冬及其他共有人全體（見本院訴字卷第200 至201 頁） ，惟本件原告陳年明提起之本訴並無理由，業經前述認定，
自無就預備反訴為裁判必要，併為敘明。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料，經 核與判決結果不生影響，不另一一論述，附此敘明。六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
民事第二庭 法 官 孫曉青
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
書記官 施盈宇