臺灣士林地方法院民事判決 104年度重訴更一字第1號
原 告 蘇政德
訴訟代理人 黃勝文律師
劉依伶律師
被 告 李銘碩（杜瑞奎之承受訴訟人）
李佳美（杜瑞奎之承受訴訟人）
李佳霙（杜瑞奎之承受訴訟人）
李佳純（杜瑞奎之承受訴訟人）
李佳穗（杜瑞奎之承受訴訟人）
李佳蓉（杜瑞奎之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 卓忠三律師
楊政達律師
卓品介律師
上列當事人間塗銷土地所有權登記事件，本院於民國106年1月11
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
本件起訴時之被告杜瑞奎於本院審理時之民國104年3月16日 死亡，經其繼承人即被告李銘碩、李佳純、李佳美、李佳霙 、李佳穗、李佳蓉具狀聲明承受訴訟（見本院卷第43頁）， 並業據其等提出繼承系統表、除戶謄本、戶籍謄本及臺灣臺 北地方法院北院木家合104年度司繼字第1115號函等件（見 本院卷第46至54頁）為憑，經核無不合，應予准許。貳、實體部分：
一、原告起訴主張：被告之被繼承人杜瑞奎與訴外人杜繼盛（在 臺灣原名為杜瑞祺）為兄弟，其等父親杜武發於53年9月9日 死亡，所遺留之坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地 （下稱系爭土地），依法由杜武發之全體繼承人繼承而為公 同共有。詎杜瑞奎偽造文書，於53年10月20日逕以買賣為原 因，申請辦理系爭土地所有權移轉登記，並於同年11月27日 完成登記，侵害杜繼盛等杜武發其他繼承人於53年9月9日因 繼承當然取之財產權。又訴外人李福清受讓取得杜繼盛繼承 杜武發在臺灣一切遺產之權利，原告復自李福清受讓取得前 開權利。嗣杜瑞奎將其名下系爭土地及他筆土地，分別於81 年8月29日、84年12月15日、85年12月14日、93年6月7日， 共同設定本金最高限額新臺幣（下同）1億6,000萬元抵押權
、普通抵押權4,000萬元、普通抵押權1億元、本金最高限額 9,200萬元抵押權予訴外人臺灣中小企業銀行股份有限公司 ，於103年1月2日又設定本金最高限額8.5億元，並將系爭土 地權利範圍6分之5，設定信託予第三人，為無權處分，因第 三人是否終局取得系爭土地抵押權及信託權利尚屬不明，原 告爰依民法第242條、第767條第1項規定，代位杜繼盛，暫 請求被告將系爭土地權利範圍6分之1，於53年11月27日以買 賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回復登記為杜武發名義。 並聲明：被告應將系爭土地權利範圍6分之1，經臺北市士林 地政事務所於53年11月27日以買賣為原因所為之所有權移轉 登記予以塗銷，回復登記為杜武發名義。
二、被告則以：否認杜瑞奎有偽造文書行為，系爭土地為杜瑞奎 取得，並非杜武發之遺產而由其繼承人公同共有；又退步言 ，縱認系爭土地為杜武發之遺產，惟杜繼盛為大陸地區人民 ，從未以書面方式向法院為繼承之意思表示，早已拋棄繼承 權，而無從取得系爭土地；再退一步言，縱認系爭土地為杜 武發遺產，為杜繼盛所繼承，然否認杜繼盛有將其所繼承之 權利讓與李福清之事實；退萬步言，縱認系爭土地為杜武發 遺產，為杜繼盛所繼承，讓與應繼分予李福清，然因杜武發 遺產尚未分割，杜繼盛不得處分其繼承自杜武發之遺產，其 以不能之給付為契約之標的，讓與李福清，讓與契約應屬無 效。是原告主張為杜繼盛之債權人，代位行使杜繼盛基於系 爭土地共有人之民法第767條第1項之權利，顯屬無據等語， 資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張杜繼盛與杜瑞奎為兄弟關係，系爭土地原為其等之 父杜武發所有，又杜武發於53年9月9日死亡，系爭土地則係 於同年11月27日，以買賣為原因，移轉登記至杜瑞奎名下； 又杜瑞奎業於104年3月16日死亡，其妹李杜少華為其繼承人 ，嗣李杜少華亦於104年6月29日死亡，被告均為其繼承人等 情，有戶籍登記簿、土地登記簿、土地登記謄本、除戶謄本 、戶籍謄本、繼承系統表及臺灣臺北地方法院函文可按（本 院103年度重訴字第434號民事卷第9至13頁、第18至21頁； 本院卷第33至42頁、第46至54頁），且為被告所不爭執，自 堪信為真實。
四、按民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人 因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，需 債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位 行使之可言（最高法院65年台上字第381號判例要旨參照） 。本件原告主張代位杜繼盛行使民法第767條第1項之權利， 請求被告塗銷系爭土地移轉登記並回復登記為杜武發名義，
揆之上開說明，自應以杜繼盛就系爭土地確有民法第767條 第1項之權利為先決條件。經查：
㈠、杜繼盛雖為杜武發之子，並曾於35年10月1日以原名「杜瑞 祺」設籍於臺北市○○區○○○路000號，然觀諸其戶籍資 料之登載內容，並無任何「口號」或「身分證統一編號」之 記載，且杜武發業於38年8月24日以杜繼盛及杜林寬、杜珠 治、杜昭華等4人均已於36年間遷往大陸地區廈門市為由， 申請將其等之戶籍遷出，杜繼盛之戶籍登記記事欄中，亦記 載「民國39年11月10日遷出行方不明」等情，有卷附戶籍資 料影本數件可參（見本院103年度重訴字第454號民事卷一第 225至227、235、236頁），顯見杜繼盛最遲已於39年間遷出 前揭戶籍地址甚明。且杜繼盛在大陸地區設有戶籍，並領有 身分證（身分證號碼為000000000000000000）等情，亦有法 務部105年5月5日○○○字第00000000000號函所附海峽兩岸 共同打擊犯罪及司法互助協議調查取證回復書在卷可考（見 本院103年度重訴字第454號民事卷一第298至304頁），復參 以杜繼盛前經大陸地區公證人公證之聲明書中，亦清楚載明 其係於20世紀40年代與杜珠治、杜昭華隨同母親杜林寬離開 臺灣至大陸廈門地區定居等語（見本院103年度重訴字第454 號民事卷一第356頁），更足證杜繼盛確為在大陸地區設有 戶籍之人，而屬臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩 岸人民關係條例）第2條第4款所定義之「大陸地區人民」無 誤。是以，杜繼盛既為大陸地區人民，且杜武發早於53年9 月9日即已死亡，則依81年7月31日制訂公布並於同年9月18 日施行之兩岸人民關係條例第66條之規定：「大陸地區人民 繼承臺灣地區人民之遺產，應於繼承開始起2年內以書面向 被繼承人住所地之法院為繼承之表示；逾期視為拋棄其繼承 權。繼承在本條例施行前開始者，前項期間自本條例施行之 日起算。」，杜繼盛自須於83年9月18日前向杜武發住所地 之法院為繼承之表示，始得繼承其遺產，然原告自承杜繼盛 於前揭期間內，未曾向杜武發住所地之法院為繼承之表示， 自應視為其已拋棄對杜武發之繼承權。準此，無論系爭土地 是否為杜武發之遺產，杜繼盛均無可能因繼承而取得該土地 之所有權，亦無從就該土地行使民法第767條第1項之權利。㈡、原告雖稱杜繼盛係在臺灣地區出生，且其父母均為臺灣地區 人民，於杜武發死亡時即53年9月9日，依民法第759條規定 ，已因繼承事實之發生，而取得系爭土地所有權，本於法律 溯及既往禁止之法理，自不因嗣後未依92年10月29日所增訂 之兩岸人民關係條例第9條之1規定註銷大陸地區戶籍，而喪 失臺灣地區人民身分，而不得為繼承，亦無待依兩岸人民關
係條例第66條，向杜武發住所地之法院為繼承表示之必要云 云，然依民法第1147、1148條規定，繼承人於被繼承人死亡 時，當然承受被繼承人財產上之一切權利義務，並無待於繼 承人之承認。僅繼承人為大陸地區人民而欲繼承臺灣地區人 民之遺產，須依兩岸人民關係條例第66條第1、2項所定時間 內，以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示，逾期未 表示，視為拋棄其繼承權（最高法院83年度台上字第355號 判決要旨參見）。是杜繼盛於杜武發死亡時即繼承杜武發之 一切權利義務，僅因未於兩岸人民關係條例第66條所定為繼 承表示，而視為拋棄繼承，原告上開所稱兩岸人民關係條例 適用結果，有違杜繼盛於杜武發死亡時為繼承之事實及違反 溯及既往禁止原則，容有誤解。
㈢、綜上，本件杜繼盛既無從繼承取得系爭土地，就系爭土地自 無可對被告行使民法第767條第1項之權利，則原告當亦無從 代位行使該權利。
五、從而，原告依民法第242條之規定，主張代位杜繼盛依民法 第767條第1項中段規定，請求被告就系爭土地權利範圍6分 之1辦理繼承登記後，將該土地之所有權移轉登記塗銷，回 復登記為杜武發名義，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本 院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另一一論述；另原 告聲請傳訊證人余貞，以證明杜瑞奎有偽造文書情事部分， 經核亦無調查必要，均併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
民事第四庭 法 官 劉瓊雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
書記官 陳弘祥