臺灣士林地方法院刑事判決 105年度易字第537號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 馬家偉
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第5282
號），被告於準備程序中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定以簡
式審判程序審理，判決如下：
主 文
馬家偉以詐術得財產上不法之利益，累犯，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、馬家偉明知已無支付投注款項之能力，竟基於意圖得財產上 不法利益之犯意，於民國105 年4 月9 日上午11時44分許， 在址設臺北市○○區○○○路0 段000 號之「金旺賓果及雙 贏運動彩券行」內，隱匿其無能力支付投注款項之事實，向 該彩券行之經營者魏麗娜表示要投注由台灣彩券股份有限公 司發行之「BINGO BINGO 賓果賓果」樂透彩遊戲（單注下注 金額為新臺幣【下同】25元，每5 分鐘開獎1 次，開獎號碼 範圍為01至80，以開獎範圍01至40為小，41至80為大，而以 此方式比大小為輸贏），使魏麗娜陷於錯誤，誤認馬家偉有 支付投注款項之能力及意願，進而利用投注設施操作列印2 張價值合計1,000 元可供兌獎之「BINGO BINGO 賓果賓果」 彩券，馬家偉因而詐得未付款而投注1,000 元彩券之財產上 利益。嗣經魏麗娜欲向馬家偉收取投注款項未果而報警處理 ，始悉上情。
二、案經魏麗娜訴由臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告馬家偉所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有 期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，其於準 備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡 式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，經合議庭 裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是依刑事訴訟法第 273 條之2 規定，本件之證據調查，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦白承認（見本院卷 第95頁反面、第98頁反面、第100 頁），核與證人即告訴人 魏麗娜先後於警詢及偵查中所指述之被害情節（見偵卷第11 頁至第12頁反面、第58至60頁）、證人吳博仁於警詢中證述 渠目睹被告在購買彩券後，並未付款即逕自離去之情形（見
偵卷第14頁至第14頁反面）大致相符，並有台灣彩券股份有 限公司發行「BINGO BINGO 賓果賓果」彩券2 張、「BINGO BINGO 賓果賓果」遊戲介紹之網頁列印資料等件在卷可資佐 證（見偵卷第10頁、本院卷第28至34頁），足徵被告上開任 意性自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確 ，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，以行為人有為 自己或第三人不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外 ，以詐術使相對人陷於錯誤而交付本人或第三人之物為要 件，而同條第2 項詐欺得利罪之成立，則以行為人施用詐 術而圖得財產上不法之利益為成立要件。前者之結果為使 人為物之交付，後者則係行為人自己或第三人得財產上不 法之利益，是行為人之不法意圖，已包含在結果內，故無 須如前者另須行為人具有不法所有之意圖，此觀該條第2 項條文謂「以前項方法（指詐術）得財產上不法之利益」 ，而非謂「以前項意圖及方法，得財產上不法之利益」， 即可自明。又前者之行為客體係指現實之財物，後者則指 取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以 外之財產上不法利益（最高法院25年非字第119 號判例及 86年度臺上字第3534號判決參照）。經查，被告上開要求 告訴人利用投注設施進行下注之彩券類型為快開型彩券， 告訴人既已為有效投注，且未見有何可歸責於告訴人之事 由，被告上開口頭投注之行為，隨即可知輸贏，足認被告 所詐得者應係未付款而投注彩券之財產上利益，至於實體 之彩券僅係當被告中獎時得以之作為兌換彩金之證明，並 非被告意欲詐取之客體。核被告所為，係犯刑法第339 條 第2 項之詐欺得利罪。至公訴意旨原認被告上開所為應論 以刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪嫌，固 有未洽，已如上述，然刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 及同條第2 項之詐欺得利罪，俱有行為人施用詐術之行為 要素，均屬詐欺背信及重利罪章之犯罪，彼此所間者，乃 在於前者之結果為使人為現實財物之交付，後者則係行為 人自己或第三人得財物以外之財產上不法利益，二罪名之 構成要件具有相當程度之吻合，應認其基本社會事實具有 同一性，且此部分犯行業經檢察官當庭更正，復經本院對 被告踐行告知罪名之程序（見本院卷第98頁），本院自仍 得加以審究，毋庸變更起訴法條。
（二）又被告前於104 年間因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以 104 年度審簡字第645 號判決判處有期徒刑3 月確定，而
於104 年12月6 日縮刑期滿執行完畢在案，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表存卷可考，其前曾受有期徒刑之執行 完畢，於5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。（三）爰審酌被告前因多次犯詐欺案件，先後經法院論罪科刑確 定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑，猶未能 從前例中記取教訓，竟於本次再犯同一罪質之詐欺案件， 顯見被告自制力薄弱，漠視法令禁制與刑罰處遇，以如事 實欄一所示方式詐得不法利益，法治觀念實有偏差，惟念 及其於犯後尚能坦承犯行，態度非惡，兼衡酌被告之品性 素行、犯罪動機、目的、手段尚屬平和、生活狀況（未婚 ，從事管理員工作，每月薪資約30,000元）、教育程度為 高中肄業、犯罪所得利益及所生損害，告訴人表明之意見 （見偵卷第60頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並 審酌被告之職業、經濟能力、維持刑罰執行之有效性與公 平性等情狀，諭知易科罰金之折算標準。
四、末查，被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104 年12月 17日修正第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、 第38條之3 、第40條之2 ；另於105 年5 月27日再次修正第 38條之3 ，並依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，均自10 5 年7 月1 日起施行；又立法者因認沒收本質上非屬關於刑 罰權事項，而於修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非 拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件自應 適用裁判時之法律即105 年7 月1 日施行之相關規定，不生 新舊法比較之問題；又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規 定，除有修正後刑法第38條之1 第5 項所定業已實際合法發 還被害人而不予宣告沒收或追徵者、修正後刑法第38條之2 第2 項之過苛調節條款所定之情形而得不宣告或酌減者外， 應適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或 非善意第三人所取得之犯罪所得及其變得之物或財產上利益 及其孳息，並適用修正後刑法第38條之1 第3 項規定，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經查， 被告犯如事實欄一所示犯行取得之財產上利益合計1,000 元 ，已如上述，然因被告業已賠償告訴人1,000 元乙節，業經 告訴人證述在卷（見偵卷第60頁），足認告訴人所受損害已 獲填補而回復合法之財產秩序，已生犯罪所得實際合法發還 被害人之效，是本件就此部分尚不生宣告犯罪所得沒收或追 徵價額之問題，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，刑法第339 條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前
段，修正後刑法第2 條第2 項、第38條之1 第5 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官林在培到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
刑事第四庭 法 官 彭凱璐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 黃得勝
中 華 民 國 106 年 1 月 25 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。