臺灣士林地方法院刑事判決 105年度易字第381號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 林士鈞
上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第6
638號），本院判決如下：
主 文
林士鈞犯背信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得價值新臺幣壹萬貳仟壹佰捌拾元之線上遊戲點數沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
林士鈞受僱於倪憲忠所經營位於新北市○○區○○街000 號之 OK便利商店汐止大湖店（下稱OK便利店）擔任店員，負責銷售 商品、帳款記錄及代收款項等業務，係為倪憲忠處理事務之人 ，明知OK便利店之代收款業務，店員必須實際收取款項後，始 得以條碼機感應代收繳款單上條碼及列印代收款專用繳款證明 （顧客聯），以完成代收款程序，竟意圖為自己不法之利益， 接續於民國105 年3 月27日上午8 時40分、9 時29分、10時12 分及12時1 分許（起訴書均誤載為20時40分許），在OK便利店 以店內機器列印金額分別為新臺幣（下同）4,045 元、2,045 元、3,045 元及3,045 元（合計1 萬2,180 元）之購買線上遊 戲點數的代收繳款單後，未先繳付上開金額並將款項放入收銀 機內，即逕自以條碼機感應代收繳款單上條碼，並列印代收款 專用繳款證明（顧客聯），而以此方式違背其任務並取得價值 1 萬2,180 元之線上遊戲點數之利益，使倪憲忠受有未收得1 萬2,180 元，仍須於當日將該款項匯出之財產上損害。案經倪憲忠訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以 外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 分別定有 明文。次按與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之 人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據 時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障
之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定 程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲 得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外 之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱 警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖 在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能 與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據 ，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越 豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證 明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。 而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中 經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前 揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常 能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告 以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應 負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件 ，乃於刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。」，另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別 情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之 特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事 實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必 要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外 賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳 述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與 刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以 外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除 在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其 具結，方得作為證據；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等 被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信 用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之 陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即 得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力 ，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之 人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特 信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴 訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證 據能力，有最高法院102 年度第13次刑事庭會議㈠意旨可資參 照。查證人即告訴人倪憲忠於偵查中以告訴人身分所為陳述未 經具結（見臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第6638號卷
〈下稱偵卷〉第38-39 頁），難認符合前開刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定原則上具有證據能力之情形，而不論其於警 詢中之陳述及上開偵查中未經具結之陳述，檢察官均未證明具 有何「特信性」及「必要性」，揆諸前開說明，認此部分之陳 述均自無證據能力。
除上開被告以外之證人於警詢、偵查中向檢察官所為之陳述以 外，本案據以認定被告林士鈞犯罪之供述證據，被告於本院準 備程序表示同意作為證據（見本院105 年度易字第381 號卷〈 下稱本院卷〉第37頁反面），公訴人及被告於審理時亦未爭執 其證據能力（見本院卷第68頁反面），復經本院審酌認該等證 據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非 公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面 解釋、第159 條至第159 條之5 之規定，均有證據能力，合先 敘明。
貳、得心證之理由
訊據被告固坦承於上開時、地，列印購買上開金額遊戲點數之 代收繳款單後並未繳付款項，即持條碼機讀取而取得遊戲點數 利益之事實，惟矢口否認有何背信之犯行，辯稱：伊當時是想 要先欠著，下班之後再領錢還給告訴人，伊以前也簽帳過代收 款，並非這次才這樣做，當時也有其他員工以簽帳方式購買商 品，告訴人曾說實體商品可以簽帳，上限是3,000 元，也曾跟 伊說遊戲點數簽帳，要讓交班的人知道，不要只是口頭告知， 只是希望伊儘量不要簽帳代收款，當時店員黃靖傑也在場，告 訴人沒有跟伊說不可再簽帳云云。
經查：
㈠被告受僱於告訴人所經營之OK便利店擔任店員，負責銷售商品 、帳款記錄及代收款項等業務，係為告訴人處理事務之人，其 於105 年3 月27日上午8 時40分、9 時29分、10時12分及12時 1 分許，在OK便利店以店內機器列印金額分別為4,045 元、2, 045 元、3,045 元及3,045 元（合計1 萬2,180 元）之購買線 上遊戲點數代收繳款單後，未繳付款項將上開金額放入收銀機 內，即以條碼機感應代收繳款單上條碼，並列印代收款專用繳 款證明（顧客聯），而取得價值1 萬2,180 元遊戲點數供自身 使用，此情為被告所不否認（見本院卷第37頁），核與證人即 告訴人所述相符（見本院卷第60-61 頁反面），並有代收款專 用繳款證明（顧客聯）4 紙、OK便利商店監視器錄影翻拍照片 8 張在卷可查（見偵卷第22-23 、25-28 頁），堪信為真實。 而便利商店之店員，僅係受僱處理店內銷售商品等業務之人， 倘自身有購買店內商品、服務之需求，除僱用之人另有事先同 意、授權外，自應與一般顧客購買商品、服務之程序相同，且
應支付相同之金額，始可購得該商品或服務，此為當然之理， 被告擔任OK便利店店員，就代收款業務本應恪守本分，將依代 收繳款單及代收款專用繳款證明（顧客聯）所載之金額，如實 收取款項並放入收銀機內，竟僅為供自身使用線上遊戲點數之 私欲，未將款項放入收銀機內，即為前揭感應代收款繳款單條 碼、列印繳款證明，自已違背告訴人所託付任務，而有為自己 不法利益之意圖及違背任務之行為及犯意甚明。又OK便利店所 收得款項包含代收款，告訴人須每日將所收款項匯出，否則將 遭OK便利店總公司裁罰等情，亦據證人即告訴人證述無訛（見 本院卷第62頁反面），告訴人既未實際收得該遊戲點數代收款 ，自須另行籌措款項始得將款項匯出，是告訴人確實因此受有 此部分財產上之損失，被告所為與刑法第342 條第1 項背信罪 之構成要件相符。至被告以條碼機感應代收繳款單之時間，依 代收款專用繳款證明（顧客聯）上消費日期欄所載，分別為10 5 年3 月27日上午8 時40分、9 時29分、10時12分及12時1 分 許，有上開代收款專用繳款證明（顧客聯）影本可查，起訴書 記載被告係於105 年3 月27日20時40分許輸入購買紀錄云云， 顯為誤載，又此部分雖經檢察官當庭更正被告行為之時間為10 5 年3 月27日上午8 時至中午12時許（見本院卷第15-1頁）， 惟上開代收款專用繳款證明（顧客聯）既載有詳細時間，自應 以上載詳細時間為認定，併此敘明。
㈡被告雖以前詞置辯，惟：
⒈就被告辯稱也有其他員工以簽帳方式購買商品云云，證人即告 訴人證稱：在105 年農曆年前，伊同意員工就店內食品可以掛 帳，每月不超過3,000 元，且必須在發票顧客聯右上角簽名， 放在店裡，在交班時要加進去，並在每月20號發薪水時把簽帳 款項結清，105 年農曆年後因為員工掛帳太多無法周轉，所以 連食品都不准他們簽帳，但伊怕員工沒錢反而用偷的，所以實 際上食品還是有准許他們簽帳，至於遊戲點數及代收款，因為 金額很大，對伊而言沒有獲利，且非為生活必需品，所以不論 105 年農曆年前後，伊都沒有同意員工簽帳過，被告在105 年 農曆前後離職，伊看被告無所事事，所以又找被告回來支援星 期六、日，當時伊有口頭告知被告不可再簽帳，被告於105 年 3 月27日有簽帳食品，並且有在發票上簽名，但代收遊戲點數 部分沒有在任何單據上簽名，也沒交接給下一班的人，事前也 沒跟伊說過等語（見本院卷第60反-61 、62-64 頁反面），證 人即曾任OK便利店店員之黃靖傑證稱：伊於104 年過年後開始 在OK便利店任職，到105 年2 月過完年後離職，本來食品部分 店員可以簽帳每月3,000 元，要留下發票寫這次的金額跟之前 累積的金額，交班時要把發票掛在收銀機上面，並加在交班的
金額裡面，這樣帳才不會亂掉，但後來因簽的很誇張，所以告 訴人在105 年還沒過年時，就口頭告訴伊說食品不能再簽帳， 也有跟大家一起講，且講了很多次，至於代收款部分，本來一 直都不能簽帳等語（見本院卷第64頁反面-66 頁），證人即曾 任OK便利店店員之詹筱萱證稱：伊從104 年任職到105 年4 月 ，105 年農曆年前店員要簽帳食品，要先經過告訴人同意，並 要在發票上簽名註明金額，但告訴人說105 年過完農曆年後不 能再簽帳，但即使是105 年過年之前，代收款因為金額都很多 ，如要簽的話算不完，所以一直都是不能簽帳，伊於105 年3 月27日時，有跟被告交班，但當天交班時，被告沒有跟伊說簽 了什麼帳，只跟伊說算好了，跟店長說過了，沒有直接跟伊對 帳，也沒跟伊提到他有沒有付款等語（見本院卷第66頁反面-6 7 頁反面）。證人黃靖傑、詹筱萱所述，就代收款不論105 年 農曆年前後，均不可簽帳，並經告訴人反覆向員工重申此旨， 食品部分如須簽帳，於交接時，就其簽帳購買食品數額應如實 交接後手，以免帳目無法核對等情，與證人即告訴人所述一致 ，被告就此自無不知之理，是被告辯稱就本案遊戲點數之代收 款亦屬簽帳乙節，顯已逾越告訴人同意店員簽帳之範圍。況被 告自承當日另有簽帳消費食品，並有將簽帳之發票放在收銀機 上，代收款部分則沒有跟告訴人說等語（見本院卷第37、68頁 ），其於105 年3 月27日下午交班時，既未就代收款遊戲點數 部分如實告知後手，其消費金額總計1 萬2,180 元，更已逾越 簽帳之上限3,000 元，亦即其就食品部分依店內簽帳規定之方 式處理，而就代收款部分則蓄意隱匿而未讓他人知曉，益徵被 告主觀上就本案遊戲點數之代收款款項並無歸還之意，其所辯 要先欠著，下班之後再領錢歸還云云，實非可採。⒉又被告辯稱告訴人曾跟伊說遊戲點數要簽帳，讓交班的人知道 ，不要只是口頭告知，當時店員黃靖傑也在場云云，惟證人黃 靖傑證稱：每次發現被告簽帳代收款沒有付錢時，伊會跟告訴 人說，告訴人就跟被告說如果有刷代收款，要單據留下來，不 要每次都等人家發現了才講，且告訴人還是有跟被告說不可以 再簽代收款等語（見本院卷第65頁反面），是告訴人雖曾告知 被告如有刷代收款未支付款項時，應留下單據，然此為被告過 去違反規定而未支付代收款款項時，告訴人為妥善處理被告違 規之行為而告誡被告之詞，且告訴人既多次重申就代收款不可 再簽帳之旨，自難以告訴人前未追究被告先前行為而認告訴人 即有容任、同意被告就代收款項可未經告訴人事前同意而不付 款項並隱匿此情。
⒊再者被告係自105 年3 月26日起，於OK便利店擔任星期六、日 之店員，時薪120 元，此為證人即告訴人證述明確（見本院卷
第62頁反面），是被告每月薪資理應遠較正職員工為少，告訴 人豈有可能同意被告簽帳金額達萬元之代收款遊戲點數，以致 發薪時無從自被告薪資全額扣抵獲償？依此，更難認告訴人就 被告所為有事先同意之情形，是被告前揭辯詞，實屬卸責之詞 ，而不足採信。
㈢綜上，本件被告背信犯行事證明確，被告上開所辯，均屬臨訟 卸責之詞，不足採信，自應依法論科。
參、論罪科刑
按刑法第342條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人 委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內涵誠實信用 之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否違背 其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠 實信用原則，就個案之具體情形認定之，最高法院91年度台上 字第2656號判決意旨同此見解。是核被告所為，係犯刑法第34 2 條第1 項之背信罪。至公訴意旨原認被告上開所為係犯刑法 第336 條第2 項之業務侵占罪嫌云云，惟按侵占罪之成立，以 擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意 ，而逕為所有人之行為，為其構成要件，而侵占罪之客體，固 不以動產為限，不動產亦屬之，但財產上不法之利益無與焉， 有最高法院19年上字第1052號、51年台上字第190 號刑事判例 意旨可資參照，本案被告所取得係遊戲點數之利益，並非具體 之動產或不動產，該遊戲點數之利益亦難認原為被告所持有， 衡諸前開判例意旨，被告所為自與業務侵占罪之構成要件有間 ，是檢察官引用之罪名，尚有未洽，然其起訴之基本社會事實 同一，爰依法變更起訴法條，此部分罪名亦經本院當庭諭知後 令被告為辯論（見本院卷第59頁）。又本案被告於105 年3 月 27日上午8 時40分、9 時29分、10時12分及12時1 分許之多次 背信犯行，係於密切接近之時地實施，且均係侵害同一被害人 之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上均難以強行分開，應均視為數個舉動之接續施行， 而合為包括之一行為予以評價較為合理，而屬接續犯。爰審酌被告前曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒及強 制戒治之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見 本院卷第7 頁），尚難認其素行端正，其違背任務所得之遊戲 點數價值1 萬2,180 元，金額非微，且犯罪後並未坦承犯行， 亦未與告訴人和解賠償其所受損失，亦難認其犯罪後態度良好 ，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度、犯案時擔任便利商店店 員、現職為水果行員工、已離婚並扶養父母及7 歲幼子之生活 狀況（見本院卷第70頁反面-71 頁），量處如主文所示之刑， 並諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收部分
被告行為後，刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新 制）已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於10 5 年7 月1 日生效，修正後之刑法第2 條第2 項已明定「沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒 收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理 。修正後刑法新增第38條之1 第1 項、第3 項、第4 項規定： 「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者， 依其規定。」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。」、「第1 項及第2 項之犯罪所 得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。 」，同法第38條之1 第5 項復規定「犯罪所得已實際合法發還 被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，自該項條文反面解釋， 倘犯罪所得屬於犯罪行為人，不論該所得係實物或財產上利益 ，倘尚未實際合法發還被害人者，即應諭知沒收。本案被告因 犯上開背信罪犯行取得價值1 萬2,180 元線上遊戲點數利益之 犯罪所得，此部分犯罪所得並未實際合法發還被害人，且亦無 積極證據足認有修正後刑法第38條之1 第2 項之情形，依前開 說明，自應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，就 犯罪所得價值1 萬2,180 元之線上遊戲點數諭知沒收，並諭知 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。伍、不另為無罪諭知部分
公訴意旨另以：被告意圖為自己不法之所有，於105 年3 月27 日上午9 時至12時許（起訴書原載20時40分許，經檢察官當庭 更正），除上開代收款遊戲點數外，亦將售價合計48元之大乾 麵地獄辣椒風味泡麵2 碗、售價合計60元之義美杏仁巧克力球 2 個、售價15元之原味本舖蜂密菊花茶1 瓶等店內商品置於收 銀檯，自行輸入購買之交易紀錄，開立統一發票，卻未付款， 以此方式侵占店內之上述商品，亦涉犯刑法第336 條第2 項業 務侵占罪嫌云云。按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人 不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有 之意為不法所有之意，為其構成要件。訊據被告固不否認有前 揭行為，惟堅決否認有何業務侵占之犯行，辯稱：伊沒有侵占 食品，伊有將簽帳的發票放在收銀檯上夾子上等語（見本院卷 第68頁），而證人即告訴人證稱：105 年農曆年後，伊有跟員 工說食品不可再簽帳，但除被告外仍有其他店員就食品簽帳， 所以實際上伊還是有准許他們簽帳食品，也是每月20日發薪水 時清掉，這是因為伊怕店員沒錢，不簽帳反而改用偷的，被告 就刷代收款點數部分，沒有紀錄也沒有交班給後手，但就簽帳 食品部分有於發票上簽名等語（見本院卷第61、63頁反面-64
頁反面、68頁），核與被告上開所辯相符，是告訴人於105 年 3 月27日仍允許OK便利店店員簽帳食品，而被告就前揭食品雖 未當場付款，惟其既有如實記錄於發票並使告訴人知悉，此款 項自得依其等約定於每月20日自被告薪水中扣除，是尚難認被 告就食品部分簽帳有何不法所有意圖，公訴意旨容有誤會，原 應為無罪之諭知，惟檢察官於起訴書犯罪事實欄內記載被告就 食品部分，係與上開代收款遊戲點數同時為之，自係認此部分 與前開起訴後經本院認定有罪部分具事實上一罪關係，爰不另 為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第342 條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4項，刑法施行法第1 條之1第1 項，判決如主文。本案經檢察官劉建志到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
刑事第五庭審判長法 官 黎惠萍
法 官 陳秀慧
法 官 陳紹瑜
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀 書記官 洪儀珊
中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第342 條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。