臺灣基隆地方法院民事判決 105年度訴字第164號
原 告 譚上予
訴訟代理人 陳素雯律師
被 告 游太平
訴訟代理人 陳俊文律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國106 年1 月11日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾壹萬參仟伍佰柒拾元，及自民國一百零五年四月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾萬肆仟壹佰零捌元，其中新臺幣玖萬零參佰貳拾肆元由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣貳拾壹萬叁仟伍佰柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、按「當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法 律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。」民事 訴訟法第24條定有明文。經查，原告業與被告合意約定以本 院為第一審管轄法院，此觀卷附不動產買賣契約書第12條規 定即明，從而，本院就本件訴訟自有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第25 5 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款定有明文。查原告起訴 聲明，初係：「被告應給付原告新臺幣（下同）766,640 元 ，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息」（本院卷第4 頁），嗣則先於本院民國105 年 6 月1 日言詞辯論期日，更正本件應受判決事項之聲明為： 「被告應給付原告1,115,496 元，及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」（本院卷第87 頁），再於本院106 年1 月11日言詞辯論期日，提出民事辯 論意旨狀並當庭更正本件應受判決事項之聲明為：「被告應 給付原告1,513,570 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息」（本院卷第270 頁）， 核屬擴張應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一， 尤不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於上開規定，應予准
許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
㈠原告於104 年9 月17日，與被告簽訂不動產買賣契約書（下 稱系爭買賣契約），向被告買受基隆市○○路00號6 樓房屋 （含其坐落基地持分；下稱系爭房屋）；而觀諸系爭買賣契 約所附「房地產現況說明書」第24項之勾選，亦可知被告已 對原告擔保系爭房屋具備「『無』增建、改建、違建或重建 等情事」之品質。詎被告將系爭房屋移交原告占有使用以後 ，原告竟發現系爭房屋之C6柱遭剪除破壞、東側平頂樓地板 遭拆除、入口分戶牆遭改建，而可認系爭房屋已有建築法第 9 條第3 項所稱之「改建」情事，致欠缺出賣人即被告所保 證之「無改建」品質，為此，原告曾寄發存證信函並向基隆 市暖暖區調解委員會申請調解，乃始終未獲被告出面處理。 ㈡兩造簽訂系爭買賣契約時，礙於系爭房屋之樑柱、牆面均遭 原室內裝潢遮蔽，以致原告客觀上無從查知C6柱、東側平頂 樓地板、入口分戶牆遭改動乙情；而關此改動，已使系爭房 屋欠缺住居之安全，連帶影響其市場交換之價值，並使住居 人之生活品質及其舒適程度顯著降低，而已影響系爭買賣契 約所預定之效用，乃買賣標的物之瑕疵，原告亦因系爭房屋 存在上開瑕疵，而有下列財產上之損害（金額合計1,513,57 0 元）：
⒈基隆市政府裁處之罰鍰60,000 元：
上開改動破壞系爭房屋之「主要結構」及其「既有防火區劃 」，導致原告向基隆市政府申請變更使用執照時，遭主管機 關即基隆市政府依建築法第73條、第77條之2 、第91條等規 定，裁處原告罰鍰60,000元，原告亦已依限繳納完畢。 ⒉工程延宕之營業損失1,300,000 元： 原告已向基隆市政府申請變更使用執照，欲以系爭房屋為「 旅館業」之經營所在；而原告提送之第一階段書面資料，業 由基隆市政府同意備查，參酌其中之室內設計配置圖，亦可 知系爭房屋總計可規劃為40個上、下舖床位，兼以系爭房屋 位處基隆市中心之廟口夜市，交通往返便利，是其每床應有 600 元至880 元之價位，倘以中間值即700 元計算，在入住 率達100%之情形下，原告每日營業額可達28,000元【700 元 ×40個床位＝28,000元】，在入住率僅止30% 之情形下，原 告每日營業額亦有8,400 元【28,000元×30% ＝8,400 元】 ，是倘以入住率僅止30% 之情形而為估算，原告可預期之每 月營業額應有252,000 元【8,400 元×30日＝252,000 元】 ，扣除原告每月之管銷費用100,000 元，原告每月至少應有
152,000 元之營業收入。基此，原告乃取較低之整數，以每 月100,000 元計算工程延宕13個月之營業損失（自104 年11 月房屋過戶時起，計至本件言詞辯論終結前之105 年12月為 止，期間總計13個月），金額合計1,300,000 元【100,000 元×13個月＝1,300,000 元】。
⒊回復原狀費用153,570 元：
兩造曾於訴訟進行期間，合意委由社團法人基隆市建築師公 會（下稱基隆市建築師公會）進行鑑定，參酌基隆市建築師 公會提出之鑑定報告書，可知C6柱、東側平頂樓地板、入口 分戶牆回復原狀之費用，至少各須67,930元、52,790元、32 ,850元，合計153,570 元。
㈢基上，原告乃本於民法第227 條、第360 條之規定，請求被 告負損害賠償之責，並聲明：
⒈被告應給付原告1,513,570 元，及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告聲明求為駁回原告之訴，並陳明如受不利益之判決，願 供擔保請准免為假執行之宣告。其答辯理由如下： ㈠系爭房屋係於72年間建造完成，被告則於80年間買受系爭房 屋，迨104 年9 月轉售予原告之時，系爭房屋之屋齡已達32 年有餘，而原告所指各項改動，並非出自被告改建，且為被 告交屋當時即存在之房屋現況，而兩造訂立系爭買賣契約前 之3 個月以內，原告及其代理人亦曾多次到場觀看，並曾帶 同水電、設計師等專業人士到場勘察，而已知悉系爭房屋存 在其本件主張之改動情事，其後，原告更同意被告以系爭房 屋之現況交屋，從而，原告自不得於事後再執系爭房屋遭「 改建」等情詞，邀被告負本件損害賠償之責。更何況，系爭 房屋並無建築法第9 條第3 款所稱之「改建」情事，被告出 售系爭房屋以前，亦均合法營業，並由建管、消防單位定時 到場檢查，由是以觀，更可徵被告持有系爭房屋之期間，系 爭房屋均符合相關建築法令之規範，而無任何「改建」之行 為。
㈡基隆市建築師公會鑑定之結果，雖稱原告本件主張之改動情 形，業已影響系爭房屋之價值、效用，然查：
⒈被告於80年間買受系爭房屋之時，系爭房屋即存在原告主張 之C6柱瑕疵，而被告雖曾為樑柱外觀施作裝潢而予美化，然 則俱無改動或更動樑柱之情事，且系爭房屋先前乃被告經營 「撞球娛樂業」之所在，為此，被告自須向主管機關申請「 營業執照，系爭房屋亦須經建築師審定認其合於建築法令之 相關規範，而被告既能通過審查並取得主管機關核發之營業
執照，由此可證，系爭房屋要無建築法第9 條第3 款所稱之 「改建」情事。況參酌基隆市建築師公會鑑定報告有關「鋼 筋探測結果彙整４」之記載，亦可知系爭房屋C6樑柱之結構 安全無虞，其間鋼筋亦無短少，雖基隆市建築師公會之鑑定 報告同時指出，C6樑柱「價值及原訂效用已折損」、「角隅 混凝土被削成弧形，鋼筋保護層減損；故價值及原定效用已 折損」，然此尚屬鑑定報告之主觀臆測而不可採，況系爭房 屋之屋齡已達32年有餘，其間樑柱效用必然逐年減少，鑑定 報告既稱C6樑柱之箍筋尚無不足，被告當亦毋庸就增加箍筋 等補強之費用負賠償責任。
⒉原告主張之樓地板瑕疵，同屬交屋當時之現況，且非被告予 以破壞所致；雖基隆市建築師公會之鑑定報告曾指，該處樓 地板「未能保證局部較小尺寸之箍筋未遭人為破壞，箍筋之 結構能力是否折損，無法精確判讀」、「混凝土新舊交接， 難保證其完全密合，故價值及原定效用已減損」，然此亦適 足以反證原告不能證明箍筋之結構能力有所折損，況系爭房 屋之屋齡既已32年有餘，其間樓板效用必然逐年減少，是鑑 定報告就該處樓地板價值、效用減損所為之主觀臆測，自亦 欠缺根據而不可採。
⒊原告固又指出系爭房屋之分戶牆遭破壞，基隆市建築師公會 之鑑定報告亦稱，該分戶牆「原牆面已遭拆除，改為現況之 木牆。依建築技術規則建築設計施工編第86條，分戶牆應為 1 小時以上防火時效之牆壁，現況為木板牆為易燃材料、未 具防火時效」、「原核准之RC牆已被改為木板牆，結構已有 折損」、「木板未具防火時效，價值、及原定效用已折損」 、「建議砌磚改善」，惟該分戶牆因原告之拆除而已非被告 交屋時之現況，故建築師會同到場所見之牆面現狀自欠完整 ，致其難以依憑現狀而為妥適之鑑定評估，況被告出售系爭 房屋以前，歷年均經基隆市政府建築管理消防安全檢查合格 ，尤以被告交屋迄今已達10個月之久，是本件應可推定被告 交付系爭房屋之時，系爭房屋合於建築技術規則建築設計施 工編第86條之規定。
㈢原告固又稱其因上開改動，受有罰鍰、營業損失、回復原狀 費用等財產上之損害，惟查：
⒈基隆市政府裁處罰鍰60,000 元之部分： 本件送請基隆市建築師公會鑑定之結果，既認系爭房屋C6樑 柱「未遭『人為』折損」，其結構安全無虞，系爭房屋樓地 板之鋼筋結構亦符要求，其分戶牆作為防火區劃之事實上功 用猶存，則自客觀以言，當可推認系爭房屋並無建築法第73 條第2 項「與原核定使用不合之變更」等情事，從而，系爭
房屋自不因上開改動而有建築法第91條第1 項處罰規定之適 用。況建築法第77條之2 第1 項第3 款，乃建築物室內裝修 所應遵循之行為規範，屬原告重新裝修系爭房屋所應遵循之 規定而與被告無關，縱原告認基隆市政府之裁罰對象有誤， 亦應循行政救濟以謀解決，而非執前詞請求被告負損害賠償 之責。
⒉工程延宕衍生營業損失1,300,000 元之部分： 原告欲以系爭房屋為「旅館業」之經營所在，則其本應自負 裝修之責，是原告於裝修期間不能營業所可能蒙受之損失， 自應由原告承擔而與被告全無關聯，況原告亦未取得旅館業 之營業許可，是其主張受有營業損失云云，當亦欠缺根據而 非可取。
⒊回復原狀費用153,570 元之部分：
依前所述，被告本即毋庸就原告主張之瑕疵負其賠償之責， 又縱認被告應負其責，本件亦應考量系爭房屋之屋齡（逾32 年），佐以鋼筋混凝土建物每年折舊率為1.5%，將原告主張 之費用乘以0.52【計算式：1－1.5%×32年＝0.52 】，俾計 算出折舊後之正確金額。
三、兩造爭執與不爭執事項：
㈠兩造不爭執之事項：
被告曾於104 年4 月24日，就系爭房屋之現況，簽署「房地 產標的現況說明書」1 紙，其勾選內容悉如原證（本院卷 第14頁）所示；嗣兩造於104 年9 月17日，就系爭房屋簽訂 系爭買賣契約及契約內容變更合意書，約由原告以19,800,0 00元之買賣價金，向被告買受系爭房屋（含其坐落基地持分 ），而系爭買賣契約及契約內容變更合意書之內容，則如兩 造各自提出之原證（本院卷第7 頁至第15頁）、被證２（ 本院卷第52頁）所示；其後，被告依約將系爭房屋交付原告 占有使用，而原告則於105 年2 月2 日寄發存證信函，通知 被告其認系爭房屋存有瑕疵，上開存證信函亦已於105 年2 月3 日送達被告，詳如原證（本院卷第18頁至第19頁）所 示。
㈡本件爭點：
⒈系爭房屋之C6柱、東側平頂樓地板、入口分戶牆等3 處，與 系爭房屋之原始結構圖有異，究否原告於買賣契約成立時之 所已知？原告主張兩造簽訂系爭買賣契約之時，礙於系爭房 屋之樑柱、牆面均遭原室內裝潢遮蔽、掩蓋，以致原告客觀 上無從查知系爭房屋之C6柱遭剪除破壞、東側平頂樓地板遭 拆除、入口分戶牆遭改建等情，是否可採？
⒉原告主張上開改動已影響系爭房屋價值及其原所預定之效用
，乃物之瑕疵，有無理由？
⒊原告主張上開瑕疵，合致建築法第9 條第3 項所稱之「改建 」，以致系爭房屋欠缺出賣人即被告保證之「無改建」品質 ，是否可採？原告得否依民法第227 條、第360 條之規定， 請求被告負損害賠償之責？
⒋倘原告前揭⒈⒉⒊之主張可採，則原告所得請求被告賠償之 金額為何？
四、本院之判斷
㈠被告前於104 年4 月24日，就系爭房屋之現況，簽署「房地 產標的現況說明書」1 紙，而兩造則於104 年9 月17日，以 前開「房地產標的現況說明書」作為買賣契約之一部，就系 爭房屋簽訂系爭買賣契約及契約內容變更合意書，約由原告 以19,800,000元之買賣價金，向被告買受系爭房屋（含其坐 落基地持分），其後，被告依約將系爭房屋交付原告占有使 用，而原告則於105 年2 月2 日寄發存證信函，通知被告其 認系爭房屋存有瑕疵，上開存證信函並已於105 年2 月3 日 送達被告。此首有系爭房屋之不動產買賣契約書（含被告勾 選並簽署之「房地產標的現況說明書」；見本院卷第7 頁至 第15頁）、契約內容變更合意書（本院卷第52頁）、存證信 函暨回執（本院卷第18頁至第19頁）在卷可參，並經兩造同 意列為本件不爭執之事項而無可疑。
㈡其次，系爭房屋之C6柱、東側平頂樓地板、入口分戶牆等3 處，悉與系爭房屋之原始結構圖有異，此除經原告提出系爭 房屋照片（本院卷第16頁至第17頁、第122 頁至第123 頁） 、原始結構圖（本院卷第101 頁至第104 頁）為據，並經本 院會同兩造及基隆市建築師公會指派之建築師林營宏到場履 勘無訛，製有本院105 年8 月18日勘驗筆錄暨照片（本院卷 第104 頁至第154 頁）存卷為憑，且有基隆市建築師公會提 出之鑑定報告書1 份（本院卷第158 頁至第212 頁）在卷可 稽。而原告主張兩造簽訂系爭買賣契約之時，礙於系爭房屋 之樑柱、牆面均遭原室內裝潢遮蔽、掩蓋，以致原告客觀上 無從查知上揭各項改動等情，亦經原告聲請本院通知證人游 茗任到庭結稱：系爭房屋位在吉祥大樓，而我則係吉祥大樓 管理委員會之總幹事，因我接任總幹事乙職以後，曾獲同棟 大樓業主反應稱「系爭房屋結構曾遭破壞」，而系爭房屋斯 時乃被告經營網咖業之所在，基於維護大樓安全之職責，我 便前往系爭房屋查看確認，但因「受限於現場的裝潢」，導 致我無法確認系爭房屋有無結構遭破壞之實，基此，我才會 利用兩造買賣交屋之機會，再度前往系爭房屋察看、關心， 然因兩造交屋當時，系爭房屋之裝潢猶存，所以我仍係受阻
於相同之裝潢，以致無法得知系爭房屋樑柱、樓地板等處經 改動之情形，直到兩造就系爭房屋完成交屋手續以後，原告 動手拆除系爭房屋原有裝潢之時，我才在場目睹系爭房屋樑 柱、樓地板等處確實有遭改動之痕跡等語（本院卷第110 頁 至第114 頁）明確。至被告雖執兩造簽署之契約內容變更合 意書（本院卷第52頁），辯稱：上揭異動俱非出自於被告之 改建，且為被告交屋當時即存在之房屋現況，而兩造訂立系 爭買賣契約前之3 個月以內，原告及其代理人亦曾多次到場 觀看，並曾帶同水電、設計師等專業人士到場勘察，致已知 悉系爭房屋C6柱、東側平頂樓地板、入口分戶牆之現狀，嗣 復同意被告逕以系爭房屋之現況辦理交屋云云，並聲請本院 通知證人張高勝即系爭房屋之仲介到庭，然觀諸證人張高勝 結稱：兩造訂立系爭買賣契約以前，原告及其代理人固曾多 次到場觀看，嗣復與被告約定以系爭房屋之現況交屋，惟當 時礙於系爭房屋之裝潢猶存，以致無從祇憑肉眼觀察即知其 樑柱、樓地板、牆面有無改動等語（本院卷第114 頁至第11 6 頁），客觀上尤足證原告於簽約當時，礙於系爭房屋之樑 柱、牆面均遭原室內裝潢遮蔽、掩蓋，以致無從查知上揭各 項改動等情，俱非出於原告之虛捏而與事實相符。是被告無 視系爭房屋之樑柱、樓地板、牆面業遭裝潢遮蔽、掩蓋，導 致原告客觀上無從查知其間有無改動之事實，徒憑原告或其 代理人曾到場察看，以及兩造合意以現況交屋，旋指稱原告 簽約時已知各項改動云云，自無可取；蓋所謂之「現況交屋 」，在當事人之認知，應指「交屋或看屋當時所得即時發現 之狀況」，倘須另由專人拆除裝潢等物，方能進而查知其確 實情況，除當事人於契約另有規定者外，當然不在「交屋或 看屋所得認知之範疇」，而難祇憑買受人同意現況交屋，即 謬稱買受人於締約時已知業遭裝潢遮蔽、掩蓋之房屋現況， 是被告徒憑兩造簽署之契約內容變更合意書（本院卷第52頁 ），辯稱原告同意按現況交屋即表示其已知系爭房屋之現況 云云，當與系爭房屋樑柱、樓地板、牆面曾遭裝潢遮蔽、掩 蓋，導致原告客觀上無從查知其間有無改動之事實不符，而 非可採。
㈢再者，原告主張系爭房屋之C6柱、東側平頂樓地板、入口分 戶牆等3 處改動，業已影響系爭房屋價值及其原所預定之效 用，乃物之瑕疵等語，固據被告否認如前。惟查： ⒈本院為究明系爭房屋C6柱、東側平頂樓地板、入口分戶牆遭 改動之情形，是否影響系爭房屋之價值乃至其原所預定之效 用，曾依兩造合意（本院卷第90頁），函囑基隆市建築師公 會進行鑑定，乃其結果略以：「………鑑定過程及分析：
⒈座標B2之C6柱…(a) 結構是否折損：是故，此二角隅之爭 議主筋#10 未遭切除，主筋之結構能力未遭人為折損。但鑒 於探測器之精準度，未能保證局部較小尺寸之箍筋未遭人為 破壞，箍筋之結構能力是否折損，無法精確判讀。(b) 價值 及原訂效用是否折損：角隅混凝土被削成弧形，鋼筋保護層 縮減；故價值及原訂效用已折損。…⒉東側平頂樓地板：現 場經目視此處有樓梯拆除痕跡…，且此處新舊混凝土交接； 可判斷此處曾設置樓梯上７樓，而將樓地板打除。……新作 樓地板本身範圍內，其鋼筋尚符結構要求；但新設鋼筋植入 舊有混凝土新舊交接，難保證其安全密合，…(a) 結構是否 折損：是故，新作樓地板本身範圍內，其鋼筋尚符結構要求 。但新舊交接處之鋼筋，無法分析其結構是否安全。(b) 價 值及原訂效用是否折損：混凝土新舊交接，難保證其完全密 合；故價值及原訂效用已折損。…⒊入口旁分戶牆：現場經 敲聽音，其聲明顯不同於其旁之RC牆，屬輕薄之木板牆。目 視其破損處，可看穿至外面公共梯廳，為中空牆，與原核准 圖面不符，原牆面已遭拆除，改為現況之木板牆。依建築技 術規則建築設計施工編第86條，分戶牆應為１小時以上防火 時效之牆壁，現況木板牆為易燃材料，未具防火時效。(a) 結構是否折損：是故，原核准之RC牆已被改建為木板牆，結 構已折損。(b) 價值及原訂效用是否折損：木板牆未具防火 時效，價值及原訂效用已折損。………鑑定結果：…⒈座 標B2之C6柱：…主筋之結構能力未遭剪除或破壞。（但未能 保證局部較小尺寸之箍筋未遭人為破壞）…價值、及原定效 用已折損。…主筋之結構能力未遭人為折損。（但未能保證 箍筋安全）…⒉東側平頂樓地板：…已遭破壞。（雖現外觀 已復原）…價值、及原定效用已折損。…新舊交接處之鋼筋 ，無法分析其結構是否安全。…⒊入口旁分戶牆：…已遭破 壞。…價值、及原定效用已折損。…安全已折損。…」（摘 自本院卷第161 頁至第164 頁），此首有基隆市建築師公會 鑑定報告書1 份（本院卷第158 頁至第212 頁）在卷可考。 ⒉被告雖稱：上開鑑定報告既指C6柱「主筋之結構能力未遭剪 除或破壞」，則適可反證C6柱之結構安全無虞及其鋼筋俱無 短少，並足可反推鑑定報告所稱價值、效用之折損均為主觀 臆測云云。然參酌鑑定報告一再指明「主筋（意指C6柱主筋 ）之結構能力未遭人為折損。但鑒於探測器之精準度，未能 保證局部較小尺寸之箍筋未遭人為破壞，箍筋之結構能力是 否折損，無法精確判讀……『角隅混凝土被削成弧形，鋼筋 保護層縮減』；故價值及原訂效用已折損」等情（摘自本院 卷第161 頁），以及基隆市建築師公會委派而為旨揭鑑定之
建築師林營宏到庭補充：「（問：依鑑定報告所載C6柱主筋 的結構能力未遭人為折損，那是否表示C6柱主筋的結構安全 沒有問題？）最主要是跟箍筋有關，因鑑定報告也有提及箍 筋狀態無法確認，所以必須補強箍筋才有辦法讓C6柱的主筋 維持結構功能之安全，問題不是在主筋身上」等語（本院卷 第262 頁），客觀上已顯見：建築師林營宏係因C6柱之「混 凝土保護層已遭削成弧形」，方於主筋結構未遭破壞兼以箍 筋結構不明之情形下，本於上開目視即可得知之明確事實， 判定C6柱「混凝土保護層縮減」已折損其價值及其原定之效 用！而系爭房屋之東側平頂樓地板、入口分戶牆，更因目視 可見之明顯改動（如樓梯拆除痕跡、新舊混凝土交接痕跡、 牆面遭拆除痕跡，詳參前揭⒈所摘要敘明之鑑定內容，於茲 不贅），建築師林營宏方據此判定：東側平頂「新作樓地板 」，其鋼筋縱符結構安全之要求，然仍難保其混凝土新舊交 接得以完全密合，而折損其價值及其原定之效用；入口分戶 牆因已由原經核准之RC牆改建為木板牆，未備１小時以上防 火時效，而折損其價值及其原定之效用！換言之，基隆市建 築師公會受本院囑託而委派建築師林營宏所為之旨揭鑑定結 論，俱係依憑上揭目視可知之客觀事實而來，並非欠缺客觀 根據之主觀臆測，是被告斷章取義，擷取其間之一字一句， 謬稱鑑定結論有誤云云，本院自係無從憑採。更何況，基隆 市建築師公會乃兩造合意選定之鑑定單位（本院卷第90頁） ，其鑑定分析之根據亦與本院會同兩造、建築師林營宏到場 履勘之見聞互核相符，則自客觀以言，基隆市建築師公會委 派之建築師林營宏依憑其會勘時之所見，本其專業知識及工 程實務經驗而為分析研判所得之鑑定結論，自具公信力而堪 恃為本件改動是否影響系爭房屋價值及其原預定效用之認定 依據，從而，基隆市建築師公會針對本院委鑑事項所提出之 鑑定意見，亦即「C6柱混凝土保護層遭削成弧形，致其保護 層縮減，折損其價值及其原定之效用」、「東側平頂新作樓 地板，其鋼筋縱符結構安全之要求，然仍難保其混凝土新舊 交接得以完全密合，而折損其價值及其原定之效用」、「入 口分戶牆已由原經核准之RC牆改建為木板牆，未備１小時以 上防火時效，而折損其價值及其原定之效用」，兩造自應同 受拘束而不容兩造再為爭執。
⒊按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危 險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或 減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無 關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉 時，具有其所保證之品質。民法第354 條定有明文。而所謂
物之瑕疵，係指「存在於物之缺點」而言。凡依通常交易觀 念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質 而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。 若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質 有欠缺者，亦屬之（最高法院73年台上字第1173號判例意旨 參照）。申言之，「契約預定效用之減損」，概念上固為當 事人取向之主觀瑕疵，而應以雙方之約定為準，惟「交換價 值及通常效用之減損」，概念上則屬物體取向之客觀瑕疵， 宜依該物種即買賣標的之自身決之。本件系爭房屋因「C6柱 混凝土保護層遭削成弧形，致其保護層縮減，折損其價值及 其原定之效用」、「東側平頂新作樓地板，其鋼筋縱符結構 安全之要求，然仍難保其混凝土新舊交接得以完全密合，而 折損其價值及其原定之效用」、「入口分戶牆已由原經核准 之RC牆改建為木板牆，未備１小時以上防火時效，而折損其 價值及其原定之效用」，此均經基隆市建築師公會鑑定如前 ，參酌一般人購買房屋，為供居住或營業使用，莫不期望買 賣標的堅固、安全、美觀、耐用，對照以觀，系爭房屋「C6 柱混凝土保護層遭到削減」、「原東側平頂遭拆除並新作樓 地板，難保混凝土新舊交接得以完全密合」、「原RC入口分 戶牆遭拆除改建為木板牆，未備１小時以上防火時效」，自 屬一般買受人於購屋時所極力避免之標的，從而導致系爭房 屋因使用、交換價值明顯低於正常房屋而難以脫手轉售，是 依通常交易之觀念，當可認系爭房屋存在物體上之存在缺點 ，未備其原應具備之價值、效用而有瑕疵！再者，本件買受 人即原告於買賣契約成立時，不知系爭房屋隱有瑕疵，此亦 據本院認定如前（詳參前揭㈡，於茲不贅），是自客觀以言 ，當可認原告就上開瑕疵之存在，乃善意且無重大過失，從 而，原告主張系爭房屋C6柱、東側平頂樓地板、入口分戶牆 遭改動之情形，已影響系爭房屋之價值及其原所預定之效用 ，而有民法第354 條規定所稱之「瑕疵」等語，尚有所本而 為可採。
㈣第按「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔 保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情 形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」「 買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契 約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意 不告知物之瑕疵者亦同。」民法第359 條、第360 條定有明 文。而民法第360 條，係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特 別規定，必出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證有某 種品質，而其物又欠缺所保證之品質，或出賣人故意不告知
物之瑕疵時，買受人始得依該條規定向出賣人請求不履行之 損害賠償（最高法院71年度台上字第208 號判決意旨參照） 。又參酌建築法第9 條第3 項之定義性規定，一般所稱之建 物「改建」，乃將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍 內改造，而不增高或擴大面積者而言。查被告曾於104 年4 月24日，就系爭房屋之現況，簽署「房地產標的現況說明書 」1 紙，而兩造則於104 年9 月17日，以前開「房地產標的 現況說明書」作為買賣契約之一部，就系爭房屋簽訂系爭買 賣契約及契約內容變更合意書，約由原告以19,800,000元之 買賣價金，向被告買受系爭房屋（含其坐落基地持分），此 悉經本院說明如前；而觀諸「房地產標的現況說明書」第24 項之內容，亦可知被告曾勾選「否」，藉以表示系爭房屋「 『無』增建、改建、違建或重建等情事」（見本院卷第14頁 ），兼之系爭房屋仲介即證人張高勝到庭結稱：「（問：是 否知悉系爭房屋現況說明書第24點針對有無增建、改建、違 建、禁建或拆除重建之情事勾選『否』？）前屋主也就是被 告有說『沒有』增建、改建、違建、禁建或拆除重建這些情 事」（本院卷第115 頁），則被告意在藉由「房地產標的現 況說明書」之勾選內容，對原告擔保系爭房屋具備「無改建 」之品質，客觀上已然可見。再者，系爭房屋之C6柱、東側 平頂樓地板、入口分戶牆等3 處，悉與系爭房屋之原始結構 圖有異，其中，「C6柱混凝土保護層已遭削成弧形」，而「 東側平頂樓地板、入口分戶牆則均經人為拆除再予新作回補 」，此觀前揭鑑定報告書所載之鑑定過程及分析內容（本院 卷第161 頁至第163 頁）即明，是自客觀以言，系爭房屋當 有建築法第9 條第3 項所指「拆除並於原建築基地範圍內改 造而不增高或擴大面積」之「改建」情事！至被告固執基隆 市政府營利事業登記證（本院卷第73頁），抗辯系爭房屋出 售以前，其均於該址合法營業，建管、消防單位到場檢查， 亦認該址合於建築法令相關規範，由此可見，系爭房屋並無 改建云云，惟被告究否合法營業乃至其曾否因改建而遭裁罰 ，俱屬另事，而與系爭房屋「C6柱混凝土保護層遭削成弧形 」、「東側平頂樓地板、入口分戶牆經人為拆除再予回填」 等「改建」事實之認定無妨；又被告雖稱其於80年間買受系 爭房屋之時，系爭房屋即已存在上開改建情事云云，然按出 賣人所負關於瑕疵擔保責任，係屬一種法定責任，不以出賣 人對於瑕疵之發生，有故意或過失為必要（最高法院70年台 上字第422 號判決意旨參照），是無論上揭改動出自被告抑 為被告前手，均無解於出賣人即被告於本件所應承擔之法定 責任。又被告雖執兩造簽署之契約內容變更合意書（本院卷
第52頁），辯稱原告同意按系爭房屋之現況交屋云云，然原 告於買賣契約成立時，礙於系爭房屋樑柱、樓地板、牆面均 遭裝潢遮蔽、掩蓋，以致客觀上無從查知其間有無改動，此 均經本院說明如前（同參前揭㈡，於茲不贅），而系爭房屋 「C6柱混凝土保護層遭到削減」、「原東側平頂遭拆除並新 作樓地板，難保混凝土新舊交接得以完全密合」、「原RC入 口分戶牆遭拆除改建為木板牆，未備１小時以上防火時效」 ，俱「非」屋齡老舊所導致之自然現象，復「非」形諸於外 而可直接循其屋齡估算之缺損，尤以被告確曾藉由「房地產 標的現況說明書」第24項之內容，向原告保證系爭房屋「『 無』改建情事」，則於原告欠缺認識之情形下，被告所為給 付之內容（交付查有改建情事之系爭房屋），自與債之本旨 不合（買賣標的即系爭房屋欠缺其所保證之品質），而應負 不完全給付之債務不履行責任。
㈤原告主張其因系爭房屋未備被告保證品質之上開瑕疵，致受 有金額合計1,513,570 元之財產損害（包括罰鍰60,000元、 營業損失1,300,000 元、回復原狀費用153,570 元），此亦 經被告執前詞而予否認。按買賣之物，缺少出賣人所保證之 品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履 行之損害賠償，民法第360 條前段定有明文；又因可歸責於 債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲 延或給付不能之規定行使其權利。因可歸責於債務人之事由 ，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第227 條第 1 項、第226 條第1 項亦有明定。且基於債務不履行而請求 損害賠償，須證明損害之發生，且損害發生與給付不能或不 完全給付等情事有相當因果關係。此乃損害賠償之債之共通 成立要件，於債務不履行自亦有適用。而依通常情形，或依 已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為 所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟 該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已 足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情 事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號判 決意旨參照）。第按損害賠償，除法律另有規定或契約另有 訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，此觀民 法第216 條第1 項規定自明。而稱「所受損害」者，即現存 財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害；至稱「 所失利益」者，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨 害，屬於消極的損害（最高法院48年台上第1934號判例意旨 參照）。經查：
⒈基隆市政府裁罰60,000元之部分：
⑴原告本係提出廉貴晶建築師書函1 紙（本院卷第82頁），主 張其因系爭房屋之上開瑕疵，恐遭基隆市政府裁罰120,000 元（本院卷第88頁），嗣則於本院言詞辯論終結前，提出基 隆市政府收入繳款書（本院卷第246 頁）、105 年11月29日 基隆市政府基府都建罰參字第1050253109號函（本院卷第24 7 頁正反面），表明基隆市政府係以「現場樓板未經許可擅 自拆除施工」為由，依建築法第73條第2 項、第91條第1 項 第1 款規定，裁處原告罰鍰60,000元，原告亦已遵期繳納完 竣。參以基隆市建築師公會亦曾提出上開鑑定報告書（本院 卷第158 頁至第212 頁），指出：「………鑑定過程及分 析：……⒋……第73條第2 項（意指建築法第73條第2 項） ：『…其有變更…主要構造、防火區劃…，應申請變更使用 執照。』第77條之2 第1 項第3 款（同係指建築法第77條之 2 第1 項第3 款）：『…室內裝修應遵守左列規定…不得 妨害或破壞防火避難設施、消防設備、防火區劃及主要結構 。』91條第1 項第1 款（意指建築法第91條第1 項第1 款） ：『…六萬元以上三十萬元以下…違反第73條第2 項規定 ，未經核准變更使用擅自使用建築物者。』C6混凝土保護層 遭削成弧形，原核准之RC牆已被改建為木板牆等事項，已變 更主要構造、防火區劃。……。鑑定結果：………⒋C6混