臺灣嘉義地方法院刑事判決 105年度訴字第348號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 張宗獻
選任辯護人 劉烱意律師（法律扶助基金會指派）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（１
０５年度偵字第１９３２號），本院判決如下：
主 文
張宗獻轉讓第一級毒品，處有期徒刑柒月；又轉讓第一級毒品，處有期徒刑柒月，未扣案之○○○○○○○○○○號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又轉讓第一級毒品，處有期徒刑柒月，未扣案之○○○○○○○○○○號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑壹年伍月，未扣案之○○○○○○○○○○號行動電話壹具（含ＳＩＭ卡壹枚）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、張宗獻明知海洛因係毒品危害防制條例第２條第２項第１款 所列管之第一級毒品，依法不得持有、轉讓，竟基於轉讓第 一級毒品海洛因之各別犯意，先後為下列行為：(一)於民國１０４年１月１０日下午２時許至３時許之間，在廖 家興位在嘉義縣○○鄉○○村○○○○○○○號住所房間內 ，將僅可供施用一次重量之第一級毒品海洛因（實際重量不 詳，然未超過純質淨重５公克）交與廖家興，無償轉讓上開 數量之第一級毒品海洛因與廖家興當場施用。
(二)於１０４年１０月１５日晚上８時３７分４５秒許，以其持 用之○○○○○○○○○○號行動電話與廖家興持用之０９ ８５６４７５１０號行動電話聯繫後，即於同晚８時３７分 ４５秒許稍候，在張宗獻斯時位在嘉義市新榮路某大樓７樓 之住處內，將約０．３公克之第一級毒品海洛因交與廖家興 ，無償轉讓上開數量之第一級毒品海洛因與廖家興當場施用 。
(三)於１０４年１０月１７日下午４時１０分２９秒許，以其持 用之○○○○○○○○○○號行動電話與廖家興持用之０９ ８５６４７５１０號行動電話聯繫後，即於同日下午４時１ ０分２９秒許稍候，在張宗獻上開住處內，將約０．３公克 之第一級毒品海洛因交與廖家興，無償轉讓上開數量之第一 級毒品海洛因與廖家興當場施用。
二、嗣因警方就張宗獻所持用之上開行動電話門號執行通訊監察 後，始獲全情。
三、經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、證據能力：
(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第１５９條第１項定有明文 。查證人廖家興於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外 之陳述，屬傳聞證據，辯護人於準備程序時爭執上開供述證 據之證據能力（見本院卷第１０５頁），而證人廖家興雖於 審理時到庭證述，惟其陳述與在警詢時之陳述不符，其先前 之陳述復無較可信之特別情況，是其警詢時之供述證據應認 無證據能力。
(二)其餘下引之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及辯護人於言 詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌該等證據之 作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯 不可信之情況，又經本院於審判期日就該等證據依法進行調 查、辯論，復認為以之為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第１ ５９條之５第１項規定，肯認均有證據能力。
二、犯罪事實之認定：
(一)上揭犯罪事實一(一)部分，業據被告張宗獻於警詢及審理時 均坦承不諱（見警卷第５頁至第６頁、本院卷第４１４頁） ，核與證人廖家興、郭國書於審理時證述情節大致相合（見 本院卷第２２８頁至第２３０頁、第２３２頁至第２３６頁 、第２５１頁至第２５２頁、第２６８頁至第２６９頁）， 足認被告上揭任意性自白確與事實相符，堪以採信。至於起 訴意旨依憑證人廖家興於警詢、偵查之供述，認被告該次犯 行，係證人廖家興本無施用第一級毒品海洛因之意，然被告 卻向證人廖家興表示「施用一支沒關係啦」等語，並提供第 一級毒品海洛因與證人廖家興，而使證人廖家興萌生施用第 一級毒品海洛因之意思，進而施用之，故認被告係引誘證人 廖家興施用第一級毒品海洛因云云。惟證人廖家興於審理時 已改稱：「當天並不是被告引誘、慫恿或鼓舞我施用第一級 毒品海洛因，是我看被告在施用，我向被告討第一級毒品海 洛因來施用的」等語（見本院卷第２６９頁、第２７２頁） ，核與證人郭國書於審理時供證：「於１０４年１月間，我 與被告一起到廖家興住處，在廖家興的房間，廖家興有向被 告討第一級毒品海洛因當場施用」等語相符（見本院卷第２ ２８頁至第２３０頁、第２３２頁至第２３６頁、第２４７ 頁），且檢察官認被告有引誘證人廖家興施用第一級毒品之 積極證據，除證人廖家興於警詢及偵查中之供述外，僅有證
人廖家興指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表，但證人於警詢 、偵查及審判中之供述，本具有證據之同一性，縱屬其各人 先後供述一致，應無彼此互相補強之效力可言（最高法院９ ５年度台上字第５７０７號判決意旨參照），而指認犯罪嫌 疑人紀錄表，乃施用毒品者就販毒者之指認，係其不利供述 之延伸，與其供述同質性，自不能作為其供述之補強，是不 能單憑施用毒品者不利於被告之證述，及其指認被告為販毒 者，即為被告不利之認定（最高法院１０２年度台上字第４ ５５０號判決意旨參照），從而被告經起訴之引誘他人施用 第一級毒品罪嫌，僅有證人即施用毒品者廖家興之單一累積 指述，別無其他補強證據，自應以與被告自白及證人郭國書 證述相合致之證人廖家興於審理時之供述較為可信。(二)上揭犯罪事實一(二)部分，業據被告張宗獻於警詢及審理時 均坦承不諱（見警卷第７頁、本院卷第４１５頁），核與證 人廖家興於審理時證述情節大致相合（見本院卷第２５５頁 至第２５６頁、第２６４頁至第２６５頁）。此外，復有證 人廖家興指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院１０４年 度聲監字第５１０號通訊監察書、被告所持行動電話門號０ ９８５３３０８４２號與證人廖家興所持行動電話門號０９ ８５６４７５１０號之通訊監察譯文附卷可稽（見警卷第３ ０頁、第４１頁至第４２頁、第２８頁至第２９頁），足認 被告上揭任意性自白確與事實相符，堪以採信。至於起訴意 旨依憑證人廖家興於警詢、偵查之供述，認被告該次犯行， 係被告以新臺幣（下同）１千元之代價，販賣１小包第一級 毒品海洛因與證人廖家興，故認被告係販賣第一級毒品海洛 因與證人廖家興云云。但證人廖家興於警詢、偵訊時固證稱 其於上述時地係向被告購買第一級毒品海洛因，價金１千元 。然證人廖家興於審理時，反覆不停否認被告販賣第一級毒 品海洛因與自己，並證稱自己在警詢、偵查中所述不實，而 全盤否定先前證述買賣之情。證人廖家興之證詞，可謂高度 反覆，其說謊性格，表徵明顯，倘以其於警詢、偵查中所謂 「買賣交易」之證詞為被告販賣第一級毒品海洛因之證據， 不免有誤判之風險。且被告與證人廖家興於１０４年１０月 １５日之通訊監察錄音譯文，其內容如下（見警卷第２８頁 至第２９頁）：
『１、１０４年１０月１５日下午５時３２分１８秒起： Ａ（被告）：喂。
Ｂ（廖家興）：喂，你當時要回來？
Ａ：你朋友到了嗎？
Ｂ：嗯，你先回來啦，好嗎？
Ａ：蛤，要回去了啦。
Ｂ：要很久嗎，不會吧。
Ａ：不會啦，差不多半個多小時啦。
Ｂ：還要那麼久喔。
Ａ：有一段路吶。
Ｂ：好啦，儘量快一點啦。
Ａ：好。
２、１０４年１０月１５日晚上８時３７分４５秒起： Ｂ（廖家興）：喂，在路上了喔。
Ａ（被告）：好。』
上開對話內容可見被告與證人廖家興相約碰面，未見兩人對 話有何交易毒品之種類、數量、金額等暗語，不能排除證人 廖家興為供出毒品來源，獲邀減刑寬典，故向警方為向被告 購買第一級毒品海洛因之附和性證詞。綜上，因證人廖家興 所證與被告買賣交易第一級毒品海洛因之證詞、及兩人對話 之通訊監察錄音內容，就被告是否販賣第一級毒品海洛因與 證人廖家興之事實均有不明，證人廖家興所證向被告購買第 一級毒品海洛因一事，難認有補強證據足徵為真。是以，本 院尚無實證可得被告販賣第一級毒品海洛因與證人廖家興之 確信（參照臺灣高等法院臺南分院１０５年度上訴字第２１ ４號判決理由），自應以與被告自白相合致之證人廖家興於 審理時之供述較為可信。
(三)上揭犯罪事實一(三)部分，業據被告張宗獻於警詢及審理時 均坦承不諱（見警卷第７頁至第８頁、本院卷第４１５頁、 第４１９頁），核與證人廖家興於審理時證述情節大致相合 （見本院卷第２５５頁至第２５６頁、第２６６頁至第２６ ８頁）。此外，復有證人廖家興指認被告之指認犯罪嫌疑人 紀錄表、本院１０４年度聲監字第５１０號通訊監察書、被 告所持行動電話門號○○○○○○○○○○號與證人廖家興 所持行動電話門號○○○○○○○○○○號之通訊監察譯文 附卷可稽（見警卷第３０頁、第４１頁至第４２頁、第２８ 頁至第２９頁），足認被告上揭任意性自白確與事實相符， 堪以採信。
(四)綜上各節，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予 依法論科。
三、所犯法條及刑之酌科：
(一)海洛因係屬毒品危害防制條例第２條第２項第１款所規定之 第一級毒品。是核被告所為，各係犯毒品危害防制條例第８ 條第１項之轉讓第一級毒品罪。又被告轉讓前持有第一級毒 品之低度行為，為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另
論罪。檢察官認被告就犯罪事實一(一)部分，係犯毒品危害 防制條例第７條第１項之引誘他人施用第一級毒品罪，就犯 罪事實一(二)部分，係犯同條例第４條第１項之販賣第一級 毒品罪，尚有未恰，惟基本事實同一，爰變更檢察官所引應 適用之法條（見本院卷第２２４頁）。另就犯罪事實一(一) 部分，被告轉讓與證人廖家興之第一級毒品海洛因數量雖係 不詳，惟以被告所供：「轉讓之數量約僅供施用１次，不超 過１公克」等語觀之（見本院卷第４１４頁），衡諸一般單 次施用第一級毒品海洛因之重量，要無達毒品危害防制條例 第８條第６項規定加重其刑之淨重５公克以上之可能，而本 案亦無積極證據足以證明被告本次轉讓第一級毒品海洛因之 重量已達淨重５公克以上，依罪疑唯輕原則，自無依上開規 定論罪處罰或加重其刑之情形，附此敘明。上開３罪，被告 ，犯意各別，時間可分，應分論併罰。毒品危害防制條例第 １７條第２項規定：「犯第４條至第８條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑。」查被告於警詢及審理時均自白上 開３次轉讓第一級毒品犯行，業如前述，皆應依毒品危害防 制條例第１７條第２項規定減輕其刑。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：１、明知第一級毒品 海洛因係屬第一級毒品，對於他人身心戕害甚鉅，竟仍轉讓 與證人廖家興施用，除害及證人廖家興之身心健康，並助長 毒品流通外，對於社會整體治安亦造成相當程度之潛在危害 ，所為殊非可取；２、犯後業已坦承上開轉讓犯行，態度尚 稱良好，而其轉讓之對象僅有１人、轉讓之數量亦非甚鉅， 其犯罪之動機、目的、手段洵非至惡；３、自述國中肄業之 智識程度、另案入監前擔任保全、離婚、生有２子，與生母 同住（見本院卷第４２１頁）等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，並定其應執行刑如主文。
四、關於沒收：
(一)被告本案行為後，刑法關於沒收業於１０４年１２月３０日 修正公布，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效 果，於１０５年７月１日施行並明確規定與非拘束人身自由 之保安處分均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定 既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第 １０條之３增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵 、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則 ；而毒品危害防制條例第１８條、第１９條，係於１０５年 ５月２７日修正，並於１０５年７月１日施行，係因應上開 刑法施行法第１０條之３施行後為之修正，為刑法沒收規定 之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於毒
品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制 條例第１８條第１項、第１９條，至於其餘之沒收，應適用 回歸刑法沒收之規定。
(二)查未扣案之○○○○○○○○○○號行動電話１具（ＳＩＭ 卡１枚），係被告所有持以與證人廖家興上開行動電話門號 聯繫犯罪事實一(二)、(三)轉讓第一級毒品海洛因事宜所用 之物，業據被告於審理時陳述明確（見本院卷第４２０頁） ，且有上開通訊監察譯文存卷可佐，應依修正後毒品危害防 制條例第１９條第１項之規定宣告沒收，並應依修正後刑法 第３８條第４項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。
五、職權告發部分：
證人廖家興於臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於１０４年１ ２月２４日，在臺灣嘉義地方法院檢察署第１４偵查庭就被 告犯罪事實一(二)所示犯行進行偵查，經當庭具結後，仍虛 偽證稱：「我係１０５年１０月１５日晚上８時許，在嘉義 市新榮路的被告租屋處外，以１千元之價格，向被告購買第 一級毒品海洛因１小包」云云（見他字卷第４７頁至第４８ 頁），顯涉有偽證罪嫌，爰依刑事訴訟法第２４１條規定提 出告發，由檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第２９９條第１項前段、第３００條，毒品危害防制條例第８條第１項、第１７條第２項、第１９條第１項，刑法第２條第２項、第１１條、第３８條第４項、第５１條第５款，判決如主文。
本案經檢察官李志明到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
刑事第四庭 審判長 法 官 陳仁智
法 官 林正雄
法 官 康敏郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
書記官 蕭惟瀞
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第８條第１項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。