臺灣南投地方法院刑事判決 105年度訴字第229號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 許文國
選任辯護人 陳淑香律師
被 告 郭瑞斌
指定辯護人 本院公設辯護人許定國
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（105 年度偵字第3992號、第4302號、第4514號），本院判決如
下：
主 文
許文國犯如附表一至四「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，均累犯，各處該欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年捌月，沒收部分併執行之。
郭瑞斌犯如附表二「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之罪，累犯，處該欄所示之刑。
事 實
一、許文國、郭瑞斌均明知海洛因屬毒品危害防制條例所稱之第 一級毒品，不得販賣，許文國亦明知甲基安非他命屬毒品危 害防制條例所稱之第二級毒品，並經行政院衛生署（現改制 為衛生福利部）公告列為禁藥，屬藥事法第22條第1 項第1 款所定之禁藥，不得轉讓或販賣，竟單獨或共同為下列行為 ：
（一）許文國意圖營利，各基於販賣第一級毒品之犯意，分別於 附表一所示之時間、地點，以附表一所示之販賣方式，單 獨販賣第一級毒品海洛因予謝文輝、李耿和、陳萬停、賴 俊宏、吳東和、徐英松共9 次（其各次販賣海洛因之對象 、時間、地點、所得及方式分別詳如附表一所示）。（二）許文國與郭瑞斌共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯 意聯絡，於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之販 賣方式，販賣第一級毒品海洛因予吳東和1 次。（三）許文國意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表三 所示之時間、地點，以附表三所示之販賣方式，單獨販賣 第二級毒品甲基安非他命予郭瑞斌1 次。
（四）許文國單獨基於轉讓禁藥之犯意，於附表四所示之時間、 地點，以附表四所示之轉讓方式，無償轉讓甲基安非他命 予謝文輝1 次。
二、嗣經南投縣政府警察局草屯分局實施通訊監察後，於民國10 5 年9 月20日14時35分許，持本院核發之搜索票，前往許文 國位於雲林縣○○市○○路00號2 樓之3 租屋處執行搜索， 扣得：①供附表一、二、三所示之販賣第一、二級毒品所用
之如附表七編號2 、3 所示之物，②供附表一編號2 、4 、 6 至8 販賣第一級毒品聯絡用之如附表七編號4 所示之物， ③供附表一編號3 、5 、9 、附表二所示之販賣第一級毒品 、附表三所示之販賣第二級毒品聯絡用之如附表七編號5 所 示之物，而知上情。
三、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官暨該署檢察官自動簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159 條之5 有明文規定。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決下列所引用被告許 文國、郭瑞斌以外之人於審判外所為陳述之供述證據，檢察 官及被告許文國、郭瑞斌及其等之辯護人迄本院言詞辯論終 結前，就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等 證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於 作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定 ，該等供述證據皆有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第 159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐 行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無 證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，迭據被告許文國於警詢、偵訊、本院訊問、準備 程序、審理、郭瑞斌於警詢、偵訊、準備程序、審理時均坦 承不諱，核與證人即共犯許文國、郭瑞斌、證人謝文輝、李 耿和、陳萬停、賴俊宏、吳東和、徐英松於警詢、偵訊時證 （供）述之情形相符（見警卷第39至42頁、第71至76頁、第 117 頁、第122 頁、第149 至153 頁、第175 至177 頁、第
206 至207 頁、第253 至255 頁、第263 至265 頁、第295 至301 頁；臺灣南投地方法院檢察署105 年度偵字第3992號 卷【下稱偵卷一】第81至82頁、第96頁、第99頁、第138 至 139 頁、第178 頁、第223 頁、第234 至235 頁、第260 至 261 頁、第289 至290 頁、第353 頁），並有本院105 年聲 監字第000234號、第000268號、105 年聲監續字第000293號 通訊監察書及電話附表（見警卷第3 至4 頁、第6 至7 頁、 第9 至10頁）、本院105 年聲搜字000462號搜索票、南投縣 政府警察局草屯分局搜索扣押筆錄、南投縣政府警察局扣押 物品清冊（見警卷第50至56頁）、南投縣政府警察局指認犯 罪嫌疑人紀錄表暨附件（見警卷第79至82頁、第124 至127 頁、第156 至158 頁、第180 至183 頁、第230 至233 頁、 第258 至261 頁、第267 至270 頁、第304 至306 頁；偵卷 一第85至86頁、第90至91頁、第103 至105 頁、第142 頁、 第144 頁、第146 頁、第181 至184 頁、第225 至227 頁、 第237 至240 頁）、通訊監察譯文（見警卷第84至85頁、第 159 至160 頁、第184 頁、第234 頁、第307 至309 頁；偵 卷一第228 頁；本院卷第226 至228 頁）在卷可稽，此外， 復有如附表七編號2 至5 所示之物扣案可證，足見被告許文 國、郭瑞斌之自白俱與事實相符。
二、按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（ 最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝 毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重 度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可 能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象 之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是 販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣 之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易 實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若 非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之 可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取 買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之 人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行 為仍屬同一。本案被告許文國與附表一至三所示之販賣對象 、被告郭瑞斌與證人吳東和均非屬至親，又事實一㈠至㈢所 示之交易，屬有償行為，且被告許文國並有親自或託被告郭 瑞斌，被告郭瑞斌則親自前往約定地點，交付毒品予如附表
一至三所示之販賣對象及收取對價之情，苟被告許文國、郭 瑞斌無利潤可圖，衡情應無冒遭供出來源而被查緝法辦之風 險，並至約定地點舟車勞頓往來奔波之辛勞，而使如附表一 至三所示之販賣對象取得毒品之理。佐以被告許文國於準備 程序時供稱：我販賣海洛因、甲基安非他命係賺取我可以免 費施用的利潤等語（見本院卷第187 頁）；被告郭瑞斌於偵 訊時供稱：我是想說多少可以得到一點好處等語（見偵卷一 第83頁）；審理時供稱：許文國之前就說我幫他賣，他給我 報酬1,000 元（見本院卷第313 頁），顯見本案販賣海洛因 、甲基安非他命犯行對被告許文國、郭瑞斌而言，確屬有利 可圖，其等始願為之，被告許文國所犯事實一㈠、㈡所示販 賣海洛因、事實一㈢所示販賣甲基安非他命、被告郭瑞斌所 犯事實一㈡所示販賣海洛因犯行，確有從中獲利之意圖甚明 。
三、綜上以觀，本案事證明確，被告許文國、郭瑞斌上揭犯行均 堪認定，皆應予依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、所犯罪名：
（一）事實一㈠至㈢部分：
海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所稱之第一、二級毒品，均不得非法 販賣。故：
１、核被告許文國就事實一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；事實一㈢所為， 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 ，被告許文國各次為販賣而持有海洛因、甲基安非他命之 低度行為，應分別為其販賣海洛因、甲基安非他命之高度 行為所吸收，皆不另論罪。
２、核被告郭瑞斌就事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，被告郭瑞斌為販賣而持 有海洛因之低度行為，應為其販賣海洛因之高度行為所吸 收，不另論罪。
３、共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與 （最高法院34年上字第862 號判例意旨參照) 。再者，共 同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28 年上字第3110號判例意旨參照）。被告許文國、郭瑞彬共 同所犯附表二所示之販賣第一級毒品行為，其等間有販賣
海洛因之犯意聯絡，並分別參與構成犯罪事實之一部，自 屬分擔實施犯罪行為之分工，均應為共同正犯。（二）事實一㈣部分：
按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品， 亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而 轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第 二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪 ，屬於同一犯罪行為同時有2 種法律可資處罰之法條競合 關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理 ，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第 二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑， 得併科七十萬元以下罰金」，93年4 月21日修正、同年月 23日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑 為「七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金」（嗣 於104 年12月2 日修正公布，其法定本刑提高為「七年以 下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」）。從而 轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8 條 第6 項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成 年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83 條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優 先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適 用毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪處 斷之餘地，此為最高法院統一之見解（最高法院105 年度 台上字第2210號判決意旨參照）。被告許文國於附表四編 號1 所示之時地，無償提供予證人謝文輝施用之甲基安非 他命為3 公克餘，未達行政院依毒品危害防制條例第8 條 第6 項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第 1 項第2 款關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，且 證人謝文輝為已滿20歲之成年人，有年籍資料在卷可憑， 應認被告許文國轉讓甲基安非他命之行為，無毒品危害防 制條例第8 條第6 項、第9 條第1 項規定之適用，依前開 所述，被告許文國上揭轉讓甲基安非他命之犯行，自應優 先適用藥事法第83條第1 項規定處斷。是核被告許文國就 事實一㈣所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。 又按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪 之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依 法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為 ，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高 法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），
而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告 許文國轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰 ，並無低度行為為高度行為所吸收而不另論罪之問題。二、被告許文國上開所犯之12罪，犯意各別、行為互殊，行為時 地、對象各有所異，應予分論併罰。
三、刑之加重、減輕：
（一）累犯部分：
１、被告許文國部分：
被告許文國於90年間因販賣第二級毒品案件，經臺灣高等 法院臺南分院以92年度上訴字第204 號判決判處有期徒刑 8 年6 月確定（下稱第①案）；復於同年間因違反槍砲彈 藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以91年度訴字 第271 號判決判處有期徒刑1 年2 月、併科罰金新臺幣（ 下同）6 萬元確定（下稱第②案），適中華民國九十六年 罪犯減刑條例公布施行，再經同法院以96年度聲減字第49 57號裁定有期徒刑部分減為有期徒刑7 月、罰金減為3 萬 元確定，並就有期徒刑部分與第①案定應執行有期徒刑8 年11月確定，其入監執行後，有期徒刑部分於101 年11月 22日縮短刑期假釋出監並付保護管束（假釋出監後，再於 同日接續執行上開第②案罰金易服勞役部分，於101 年12 月24日執行完畢），迄103 年9 月23日保護管束期滿未經 撤銷假釋，以已執行論等情，有被告許文國之臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後， 5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之12罪，俱為累犯， 應各依刑法第47條第1 項之規定，分別加重其刑。 ２、被告郭瑞斌部分：
被告郭瑞斌前於95年間，因施用第一、二級毒品案件，經 臺灣高等法院臺南分院以96年度上訴字第511 號判決分別 判處有期徒刑10月、7 月確定（下稱第①、②罪），嗣因 中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，經臺灣高等法 院臺南分院以96年度聲減字第1506號裁定分別減為有期徒 刑5 月、3 月又15日確定；又於96年間，因施用第一、二 級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以96年度訴字第841 號 判決分別判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月（共4 罪 ）、7 月，減為有期徒刑3 月又15日（共2 罪）確定（下 稱第③至⑧罪）；復於同年間，因竊盜等案件，經同法院 以96年度交訴字第33號判決分別判處有期徒刑1 年2 月， 減為有期徒刑7 月、1 年，減為有期徒刑6 月、4 月，減 為有期徒刑2 月、1 年2 月，減為有期徒刑7 月確定（下 稱第⑨至⑫罪）；另於同年間，因竊盜案件，經同法院以
96年度易字第107 號判決判處有期徒刑7 月確定（下稱第 ⑬罪），嗣經同法院以96年度聲減字第939 號裁定減為有 期徒刑3 月又15日確定，上揭第①至⑬罪再經同法院以97 年度聲字第287 號裁定定應執行有期徒刑4 年4 月確定， 其入監執行後，於100 年9 月30日縮刑期滿執行完畢等情 ，有被告郭瑞斌之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽 ，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期 徒刑以上之販賣第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條 第1 項之規定，加重其刑。起訴書漏論累犯，應予補充。（二）毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用： １、事實一㈠至㈢部分：
毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告許文 國就事實一㈠至㈢、被告郭瑞斌就事實一㈡所示犯行，於 偵查及審判中均自白認罪，均應依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定，減輕其刑，並與上開累犯加重事由依法先 加後減之（即就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依法先 加後減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則未依累犯規定 加重，僅予減輕其刑）。
２、事實一㈣部分：
被告許文國固於警詢、偵訊及審判中均坦承事實一㈣所示 之轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，然因此部分既有藥事法 第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項規定間之 法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1 項 規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑（最高法 院104 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。（三）毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用： 按毒品危害防制條例第17條所稱「供出毒品來源，因而破 獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之 姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查 或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而 言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯 罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上 須具有先後且相當之因果關係（最高法院98年度台上字第 6331號判決意旨參照）。查被告許文國固先後於警詢、偵 訊中供述其毒品來源為簡妃菁「小青」（見警卷第42頁） 、張順銘（見偵卷一第261 頁），並有南投縣政府警察局 指認犯罪嫌疑人紀錄表暨個人資料指認照片在卷可稽（見 警卷第46至49頁），然被告許文國於警詢筆錄中僅稱述其
毒品來源為綽號「小青」之女子，其是在雲林縣斗六市○ ○路00號2 樓之3 租屋處向綽號「小青」之女子購買甲基 安非他命及海洛因等語，經南投縣政府警察局草屯分局調 閱相關資料分析，並於105 年11月14日會同海巡署彰化查 緝隊，前往臺灣雲林地方法院檢察署報請該署檢察官指揮 偵辦，惟該嫌目前已由他單位偵辦中，無法上線執行通訊 監察，故未有因被告許文國供出毒品來源，而查獲其上手 張順銘或其他正犯及共犯之情形。另南投縣政府警察局草 屯分局於執行通訊監察期間已知悉被告許文國即為被告郭 瑞斌之毒品來源上手，非因被告郭瑞斌之供述而查獲被告 許文國有販毒之情事，且被告郭瑞斌於警詢筆錄中未有供 出其他正犯或共犯之情形，故無因而查獲其他正犯或共犯 之情形等情，有臺灣南投地方法院檢察署105 年11月23日 投檢蘭淑105 偵3992字第23646 號函、南投縣政府警察局 草屯分局105 年12月17日投草警偵字第1050022468號函、 105 年12月21日投草警偵字第1050024345號函附卷可參（ 見本院卷第154 頁、第172 至173 頁、第218 頁），是本 案並無因被告許文國、郭瑞斌供出毒品來源，而查獲其他 正犯或共犯之情事。
（四）刑法第59條部分：
按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審 酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及 比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社 會之法律感情，又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域， 於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等）， 以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照 ）。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台 上字第6342號判決意旨參照）。經查：
１、事實一㈠、㈡部分：
販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣 第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同 ，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒
者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為 所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2 千 萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處 以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告許 文國共同或單獨犯事實一㈠、㈡、被告郭瑞斌共同犯事實 一㈡所示之販賣第一級毒品罪，固係無視國家對於杜絕毒 品危害之禁令，應予非難，然被告許文國之販賣對象有6 人，販賣次數10次，販賣對價為2 萬3,500 元，被告郭瑞 斌之販賣對象僅有1 人，販賣次數僅1 次，亦僅取得報酬 1,000 元，與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較 ，其犯罪之情節尚非至惡，被告許文國、郭瑞斌僅因一時 貪念，致罹重典，其對社會治安及國民健康之危害顯然較 小，且刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的， 使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是依被告許 文國、郭瑞斌共同或單獨所犯販賣第一級毒品之情節，縱 經前述依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，最 輕本刑仍分別達15年以上有期徒刑（刑法第65條第2 項參 照），仍屬失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感 ，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之 惡行有所區隔，是被告許文國、郭瑞斌犯罪情狀相較於法 定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫 恕，爰均依刑法第59條規定，對被告許文國、郭瑞斌共同 或單獨所犯上揭販賣第一級毒品罪，皆酌量減輕其刑，並 與上開加重及減輕事由依法先加後遞減之；至於法定本刑 為死刑或無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅 依刑法第59條規定遞減輕之。
２、事實一㈢部分：
被告許文國販賣甲基安非他命次數雖僅有1 次，所得為3, 000 元，然被告許文國所犯上揭犯行，經依累犯規定加重 ，再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後， 法定最輕本刑為有期徒刑3 年7 月，倘遽予憫恕被告許文 國而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到 刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、 甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，被告 許文國在客觀上尚無何足以引起一般人同情而認科以販賣 第二級毒品之最低刑度仍嫌過重之情事，是被告許文國之
辯護人請求此部分依刑法第59條之規定減輕其刑，實無足 採。
四、刑之量定：
爰審酌被告許文國、郭瑞斌明知毒品不僅殘害施用者自身健 康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品 鋌而走險、作奸犯科者，更不可勝計，竟為謀個人私利，被 告許文國單獨販賣海洛因、甲基安非他命及無償轉讓甲基安 非他命或與被告郭瑞斌以附表二之分工方式共同販賣海洛因 ，其等販賣或轉讓之行為，已助長毒品流通，危害國民身心 健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，並考量其犯罪手 段、販賣或轉讓毒品、禁藥期間、次數、對象、犯罪所得， 其等於偵查及審理中均坦認犯行不諱，悔意尚殷，另被告郭 瑞斌於偵查中已繳回1,000 元之態度，兼衡被告許文國為國 中畢業、被告郭瑞斌為國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況 均為小康（見警卷調查筆錄受詢問人欄內之記載），被告許 文國於審理時自述，入監前與其兄一起表演布袋戲，另與其 姐、姊夫種橘子，未婚，沒有小孩；被告郭瑞斌於審理時自 述，從事司機行業，已經結婚，有2 個小孩，1 個3 歲、1 個4 歲之生活狀況（見本院卷第314 至315 頁）等一切情狀 ，被告許文國分別量處如附表一至四「罪名、宣告刑及沒收 」欄所示之刑，並定其應執行之刑；被告郭瑞斌量處如附表 二「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。
五、沒收部分：
被告許文國、郭瑞斌行為後，刑法關於沒收之規定，業於10 4 年12月30日修正、增訂公布，並自105 年7 月1 日起施行 ，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由 之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「 本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質， 認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨 立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法 律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法 律適用無刑法第2 條新舊法比較之問題，應施行後一律適用 新法之相關規定。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨 立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒 收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰 、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有 特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其 他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10 條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、 追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律
競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法， 至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法 優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。為因應 上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別 法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日） 失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於10 5 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。原毒 品危害防制條例第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二 條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪 所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則 修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四 條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於 犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使 犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收 之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部 或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部 不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項 犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必 要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。再參酌本次 刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之 物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，且為符合比例原則 ，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度 生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣 告第38條之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法 上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條 件之必要者」，得不宣告或酌減之。是依前述刑法及毒品危 害防制條例之修正，本案關於販賣第一、二級毒品所用之物 ，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌 減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑 法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。末按沒收係以犯罪為原因而對於物之所 有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之 沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（ 原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在 犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無 利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令2 人以上共同
犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得 數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發 還被害人，因渉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連 帶返還責任（司法院院字第204 號解釋），及以犯罪所得作 為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之 全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同 。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之 共犯連帶說（70年台上字第1186號⑵判例、64年台上字第26 13號判例、66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決定 ㈡），業經104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參 考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以 其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得， 或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查 所得認定之。至於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因 犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質， 仍有共同正犯責任共同原則之適用（最高法院105 年度台上 字第1156號判決意旨參照）。查：
（一）犯罪所得財物部分：
１、被告許文國就事實一㈠所示販賣海洛因所取得之價金2 萬 2,500 元，事實一㈢所示販賣甲基安非他命所取得之價金 3,000 元，業經附表一、三所示之販賣對象交付予被告許 文國，即屬被告許文國因犯罪所得之財物，雖未扣案，俱 應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分 別於各罪罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。至被告許文國、郭瑞斌就事 實一㈡所示共同販賣海洛因予證人吳東和所取得之價金2, 000 元，被告郭瑞斌於收取證人吳東和交付之價金2,000 元後，至上開被告許文國租屋處交予被告許文國，被告許 文國則交付1,000 元予被告郭瑞斌作為報酬等情，業據被 告許文國、郭瑞斌於警詢、偵訊、審理時均供承在卷（見 警卷第76頁、第41至42頁、偵卷一第82頁、第261 頁、本 院卷第313 頁），顯見此部分販賣所得，被告許文國、郭 瑞斌，各分得1,000 元，被告許文國、郭瑞斌各分得之1, 000 元雖均未扣案，然仍應就其等實際分得之部分，依修 正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定於事實一㈡ 所示販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
２、另扣案之現金1,000 元，係被告郭瑞斌依檢察官諭請繳回 犯罪所得之要求而提出之現金，此有臺灣銀行匯款申請書 回條聯、匯入匯款庫款轉移通知書或存根、臺灣南投地方
法院檢察署贓證物款收據可稽（見臺灣南投地方法院檢察 署105 年度偵字第4302號卷第42至43頁、第45頁），然被 告郭瑞斌此等繳回之行為僅可認被告郭瑞斌為配合將來檢 察官之作業，便利及簡化判決確定後執行沒收犯罪所得之 程序，而預先將其財產繳回，便於判決確定後得於執行沒 收程序時，就該已繳回之款項逕予抵償之用，並非於被告 郭瑞斌為本案犯行之際，當場所查扣之物，尚難認係本案 販賣毒品所得而據以宣告沒收。起訴書請求依刑法第38條 之1 第1 項前段規定，宣告沒收，容有誤會
（二）犯罪所用之物部分：
１、扣案之附表七編號4 所示之物，係供被告許文國單獨犯附 表一編號2 、4 、6 至8 所示販賣第一級毒品罪所用之聯 絡工具；扣案之附表七編號5 所示之物，係供被告許文國 單獨犯附表一編號3 、5 、9 所示販賣第一級毒品罪、附 表三所示販賣第二級毒品罪、被告許文國與被告郭瑞斌共 犯附表二所示販賣第一級毒品罪所用之聯絡工具等情，業 據被告許文國於警詢、偵訊、準備程序時均供承在卷（見 警卷第27頁、偵卷一第63頁、本院卷第187 頁），並有通 訊監察譯文附卷可佐，是依修正後毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，不問屬於被告許文國、郭瑞斌與否，於被