臺灣臺中地方法院民事判決 105年度中簡字第1822號
原 告 陳奎良
被 告 陳柏佐即方舟水族館
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105年12月8日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者、請求之基礎事實同一、及不甚礙被告之防禦及訴訟之 終結者，均不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2 款、第7款分別定有明文。本件原告起訴時原主張依侵權行 為損害賠償及委任契約之法律關係為請求權基礎，嗣於民國 105年9月6日具狀再追加依債務不履行之法律關係加以請求 ，經核上開追加請求權基礎部分除與原起訴部分均基於相同 之事實外，被告亦已於同年9月22日言詞辯論期日當庭以言 詞同意追加，並經記明筆錄在卷（見本院卷第74頁背面）， 更不妨礙被告之防禦與訴訟終結，核與前揭規定相符，應予 准許，合先敘明。
二、原告部分：
㈠、原告主張：被告為位在臺中市○○區○○路○段00○00號方 舟水族館（下稱方舟水族館）之負責人，專為經營水族活體 及用品之買賣，原告於104年8月13日前往方舟水族館，先以 刷卡方式給付新臺幣（下同）80,000元，再於104年9月1日 以現金給付55,000元，而以135,000元價格向被告購買觀賞 魚「白化銀龍」乙條（下稱系爭觀賞魚）。原告將系爭觀賞 魚帶回家裡飼養後，發現系爭觀賞魚身體顏色之白化現象並 不明顯，乃與被告及其店員詢問系爭觀賞魚品種之真偽，被 告及其店員均回覆「沒有問題」、「若出包，包退」等語， 惟至105年3月間，系爭觀賞魚仍無白化表現，被告乃提議將 系爭觀賞魚帶回被告店內飼養調理，原告即於105年3月25日 將系爭觀賞魚帶至被告店內交由被告調養。系爭觀賞魚於被 告店內調養期間，被告店員曾於105年4月10日拍攝系爭觀賞 魚之影片傳給原告，當時系爭觀賞魚仍甚為健康，並無異狀 。詎至105年4月14日下午，原告忽然接獲被告來電表示系爭 觀賞魚已奄奄一息，不數日後系爭觀賞魚即在方舟水族館內 死亡，被告為經營水族館活體買賣之業者，對於照顧飼養水 族活體之能力遠較常人為佳，被告竟因疏於照顧而導致系爭 觀賞魚死亡，爰依侵權行為及委任契約債務不履行之法律關
係，提起本件訴訟。並聲明：１、被告應給付原告135,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。２、願供擔保請准宣告假執行。
㈡、對被告抗辯之陳述：
１、原告將系爭觀賞魚送至被告店裡時健康狀況良好，若有被告 所稱不健康狀態，被告竟完全未對原告提及，又若被告不認 同原告將系爭觀賞魚帶至其店裡，或應由專業人士運送，被 告應早向原告表明。此外，系爭觀賞魚係原告以135,000元 之價格向被告購買，當初因系爭觀賞魚之體色表現不如預期 ，被告乃向原告表示可送回店內調理一段時間，是被告代為 照顧系爭觀賞魚係其售後服務之一部分，其對價已隱含於最 初之銷售價格中，並非無償委任。而被告曾承諾原告會好好 照顧系爭觀賞魚，兩造間自存有契約關係無疑。２、被告於系爭觀賞魚死亡前連續2至3日未至店內照顧及餵養系 爭觀賞魚，被告就系爭觀賞魚之照顧確實具有過失，其過失 與系爭觀賞魚之死亡應有因果關係。
３、系爭觀賞魚會被送回被告店內，係因欠缺被告出售系爭觀賞 魚時所保證之特性，若系爭觀賞魚確為白化之物種，因其顏 色表現係源於基因突變，而非外在環境造成，理應不受飼養 環境影響，均會出現白化現象，系爭觀賞魚是否為被告所稱 基因突變之白化魚，則有疑義；且被告曾對原告保證會對系 爭觀賞魚負責，然原告將系爭觀賞魚帶回店內交被告調養非 無償服務，被告卻未盡基本之注意義務照顧系爭觀賞魚。三、被告則以：
㈠、原告於104年9月1日付清款項後，即將系爭觀賞魚帶回家中 飼養，迄至105年3月25日，原告要求將系爭觀賞魚送回被告 店內觀察，原告已飼養系爭觀賞魚半年以上，於原告長期錯 誤飼養之方法下，系爭觀賞魚本身已不健康，且系爭觀賞魚 於105年3月25日由肉眼即可觀察系爭觀賞魚有下顎突出、長 期未進食、吊眼睛、魚身黏膜感染等情況，在被告店內初始 兩週亦未曾進食，當被告收受系爭觀賞魚時，已發見系爭觀 賞魚健康狀態有問題，但認於適當之調養下，有回復健康之 可能，豈知已無法挽回，系爭觀賞魚並非如原告所述送至被 告店內時健康狀態良好。另按經驗法則，系爭觀賞魚自105 年3月25日至105年4月14日間，僅約20日，僅有在無餵養、 未供氧氣、高度溫差或藥劑施放錯誤等情形，始有可能致活 體魚類於短時間內快速死亡，但系爭觀賞魚在被告店內所養 之魚缸有與其他高價位魚隻之魚缸相串聯，是被告必無任何 未供養、未餵食或施藥錯誤等情。且被告雖離開店內二、三 天，但被告店內均配置駐店服務人員，尤其負責店內營運，
並餵養、照顧店內所有魚隻，被告並無照顧不周之處。㈡、再者，於105年3月25日當日，原告於缺乏運送活體魚隻之專 業技術及設備下，本應請求被告協助運送，然原告於兩造尚 在磋商之際，即自行將系爭觀賞魚載運至被告店內，其車程 途中必定有搖晃、撞擊等路況，而此等狀況導致系爭觀賞魚 可能有骨骼受傷之運送風險存在；況系爭觀賞魚乃活體動物 ，本身有難藉外力控制之「不自主風險」，即環境驟然改變 、緊張等狀況，均有可能自發性的衝撞、跳水、缺氧等情形 ，因此系爭觀賞魚死亡僅有可能係養殖方法錯誤使魚隻長期 不健康、運送途中導致風險、或魚體本身不自主風險等因素 所致，與被告照顧飼養之行為並無因果關係，則原告主張被 告應負侵權行為責任，依法無據。
㈢、本件原告自行將系爭觀賞魚載運至被告店內，被告收受魚隻 之行為，係因不得罪顧客之心態無償服務，核屬好意施惠關 係，並無委託契約之合意，被告出售系爭觀賞魚之價格已低 於市價，並無隱含委任託養服務。縱使兩造有委任關係存在 ，本件應係為無償委任，僅負具體輕過失之注意義務，況縱 認被告應負賠償責任，則原告前開不當飼養及運送之行為至 少亦應依民法第217條之規定同時負擔九成之過失責任。㈣、並聲明：１、原告之訴駁回。２、如受不利判決，被告願供 擔保請准免為假執行。
四、得心證之理由：
㈠、原告主張被告為方舟水族館之負責人，專為經營水族活體及 用品之買賣，原告於104年8月13日以135,000元購買系爭觀 賞魚，並於104年9月1日付清全部款項後將系爭觀賞魚帶回 家中飼養；嗣因系爭觀賞魚身體顏色之白化現象不明顯，原 告乃於105年3月25日自行將系爭觀賞魚運送至被告店內交由 被告調養，又系爭觀賞魚於105年4月10日仍存活，但於105 年4月14日後不出幾日之時間，系爭觀賞魚即於被告店內死 亡等情，業據原告提出商業登記查詢資料、刷卡帳單、LINE 對話記錄、臉書頁面等文件為證，且為被告所不爭執，堪信 原告前開主張為真實。
㈡、原告另主張被告就系爭觀賞魚之死亡應依侵權行為或委任契 約債務不履行之法律關係負損害賠償責任等情，則為被告所 否認，並以前開情詞置辯，則原告上開主張有無理由，茲分 別說明述如后。
㈢、原告主張被告應負侵權行為損害賠償責任部分：１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利
者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自 己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證， 或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17 年上字第917號判例可參。次按民法第184條第1項前項規定 侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故 主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負 舉證責任；依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立 ，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具 備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能 成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為 之成立要件應負舉證責任(最高法院58年台上字第1421號判 例及最高法院100年度台上字第328號民事判決要旨參照）。２、本件原告主張將系爭觀賞魚交被告觀察調理，竟因被告疏於 照顧而致死亡乙情，既為被告所否認，揆諸前開說明，原告 自應就上開有利於己之事實負舉證之責，然原告迄未能舉證 被告就系爭觀賞魚之飼養有何過失之行為（另詳後述），則 原告依侵權行為之法律關係向被告請求135,000元之損害賠 償，依法無據，無從准許。
㈣、原告依委任契約、債務不履行之法律關係請求被告負損害賠 償責任部分：
１、按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具 備之特別要件，負舉證責任。而委任契約，係以當事人約定 ，一方委託他方處理事務，他方允為處理而成立。查被上訴 人主張其與上訴人間就系爭補償費之請領權利有委任關係存 在，既為上訴人所否認，則被上訴人即應就兩造曾約定，被 上訴人委託上訴人辦理補償費之請領手續，上訴人允為辦理 之事實，負舉證責任（最高法院83年度台上字第2775號民事 裁判要旨參照）。原告主張其於105年3月25日，經徵得被告 同意後將系爭觀賞魚帶至被告店內交由被告調養，雙方已就 系爭觀賞魚之調養已成立委任契約乙節，為被告所否認，則 原告自應就雙方間成立委任契約負舉證之責。經查，依原告 提出與被告員工於105年3月23日之LINE通訊軟體之對話記錄 顯示：「（原告）週五晚上我會抓魚過去。（被告員工）唉 ．．．（原告）有跟你們老闆說好了。（被告員工）嗯嗯～ （原告）他說要放在他店裡他要調看看。」等語，及原告與 被告於105年3月25日之LINE通訊軟體之對話記錄顯示：「（ 原告）陳老闆，晚上我會抓魚過去。（被告）我有看到了， 會好好照顧的。」等語；參以被告亦不否認曾與原告有上開 對話，亦自承其因基於服務、不得罪客戶之目的，無法拒絕 原告托養之要求始勉為同意等情，堪認原告於105年3月25日
將將系爭觀賞魚委由被告調養，被告亦已允為調養無誤，則 原告主張雙方間就系爭觀賞魚之調解已成立委任契約，應堪 採信。又被告雖受原告委任調養系爭觀賞魚，然未另向原告 收取任何報酬乙節，亦為兩造所不爭執，則兩造間之委任契 約應屬無償之委任關係。原告雖另主張被告前開服務乃屬售 後服務之一部分，其對價已隱含於最初之銷售價格中，並非 無償委任云云，然依前開說明可知，兩造間之委任契約係兩 造就系爭觀賞魚之買賣契約成立生效後所另行成立之法律關 係，無從認定係屬原買賣契約之一部分，是原告前開主張， 難以憑採。
２、次按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所 生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條定有明 文；又委任關係中之受任人，依民法第535條前段之規定， 雖未受有報酬，其處理委任事務，仍應與處理自己事務為同 一之注意，亦即對於具體之輕過失仍須負責（最高法院62 年台上字第1326號民事判例參照），故無償委任之受任人若 未盡與處理自己事務為同一之注意義務，而對委任人致生損 害，即應對於委任人負賠償之責甚明。
３、原告主張被告就系爭觀賞魚之飼養有過失之行為，固舉證人 即被告員工邵書林為證，而證人邵書林於105年9月22日言詞 辯論時具結證稱：「（【提示本院卷第9、13、17頁】這3張 照片，是否有印象看過相片裡面的魚？）第9頁這張照片是 我拍的，上面的照片、文字都是我PO的。（請說明這隻魚的 情況？）當晚約莫7-8點，日期無法清楚說出，去年9月夏天 原告到店問我有無這隻白化魚，直接說要買雪龍，半聊天並 問我，我說有，當時魚不在店裡面但是前1天我有接到魚的 訊息，只是魚還沒有到店裡面，原告到店前1天我知道魚要 到店只是魚在別人手上，當時我想說剛好有訊息於是告知原 告有魚確定在台灣並抓得到，談了一下價錢，原告當天刷卡 方式付訂，價錢含刷卡是135,000元，先刷了8萬元，後來因 為魚很小，原告希望我們能幫他照顧一段時間，這期間店裡 面有風險、因魚很小，但是還是答應，這是一開始的事情， 後來原告把魚帶走，回去養了約1個多月，有1天接到他的LI NE，問我這隻魚的顏色好像不如預期，拍了影片給我看，我 看了覺得確實不夠白，因為這件事情之前我也沒實際上看過 、摸過這隻魚，我想說是否因還小，所以顏色方面沒那麼標 準，後來我把這件事情告知被告，被告向原告說明，之後他 們談的一些事情我就沒有很清楚，變成聽轉述，一直到原告 把魚帶回店當晚，當晚我在、被告不在，但是原告離開沒多 久被告就回店，因我接近下班時間我就離開，魚來時我把魚
泡在魚缸裡面，與被告交接，魚到店時我看起來是OK的，到 原告交給我、我交給被告，這中間原告與其弟弟到店交給我 就離開，很快，我重新打氣泡在魚缸裡面保溫、平衡溫度， 印象中沒多久。（就印象中看到那隻魚的外觀，有無吊眼、 肚子凹、厚道的情形？）吊眼、厚道有，肚子凹陷就沒看得 很仔細，那是袋子裡面的情況，不是魚缸的情形。（隔天有 無上班？）有，有再看到那條魚。（還有無再看魚的狀態？ ）後來魚由被告帶到2樓飼養，每天我上班會上去看一下、 巡視一下，通常我先到就巡視一下，到了晚上我要離開會再 上去看一次。因為樓上不止那條魚。（隔天上樓看有無看到 異狀？）感覺滿正常。（後來發生什麼事？）我記得死掉前 2-3天原告有LINE我問魚的情況，我想說用講的不清楚於是 攝影傳給他看，拍了一段影片傳給他，他看了以後就沒什麼 問題，那2天被告剛好不在店裡，後來到那天被告來店也是 傍晚，魚就看起來狀況很差，游泳姿勢不對、頭下尾上，我 也是被告知，隔天就死了。（【提示本院卷18-19頁】稱攝 影2段，第1次攝影正常，後來魚死掉，是否是這2段影片？ ）18頁這張是第1次我攝影的，就是魚還滿正常的情況，19 頁這張不是我攝影的。（照方才所言，照LINE日期來看， 105年3月25日把魚帶到店裡，證人於4月10日攝影，魚是4 月15日死掉，這段期間白天都是證人照顧？）店裡我負責1 樓，2樓也有養魚，但是2樓的話被告沒有特別交代，我只是 去看不是特別照顧。原則上2樓的魚是被告處理。放到2樓是 因為1樓放不下，這樣也比較能區分開來，如樓上若做了什 麼事情會比較好管理。（依照方才所言，4月14日魚有狀況 的情形，是被告知？）是，我是被告之，是原告打電話問我 ，我上去看才知道怪怪的，我知道這件事情是原告告知我的 ，不然我還不知道怪怪的，但是當天早上我還有上去看魚， 魚是OK的，游泳姿勢還正常，我是下午1點上班，看的時候 還OK，晚上我接到原告電話時被告人在店裡面，當時不會專 程處理，因為被告人在店裡面。（段過程中，證人有無見過 這隻於魚撞魚缸、跳出？）沒有。龍魚屬性是會的，但是這 隻我沒見過。（被告問：我沒在店裡的那幾天，我如何交代 證人2樓的事情？）時間久沒辦法準確說被告有無特別交代 ，只是一般被告不在店裡面或需要處理的事情會交代，比較 日常的工作就是餵魚，但是換水、擦缸我不會去做。（被告 問：我有無說過原告帶回的魚20多天都不吃，今天終於吃了 ，有無印象？）有餵魚，但沒辦法確認有無印象，但可以確 定這期間有討論過這隻魚的事情。因為魚在2樓，一般來說 是被告照顧，有聽過他提過魚不太好，但內容無法清楚說出
。」等語。
４、另證人林佑憲於105年9月22日於本院審理時具結證稱：「（ 從事何職業？）漁業繁殖，有做魟魚的繁殖，但龍魚沒有做 繁殖。（做這行業多久？）答12-13年。（是否從事龍魚養 殖？）有，比較少賣，因為主要以魟魚為主。（是否記得10 5年3月25日有到被告店裡面？）晚上有，回程晚上10-11點 左右，我只要南下都會到被告店裡面去，沒有遇到原告，當 天就是遇到被告。（【提示本院卷第13、17頁】有無見過照 片裡面的魚？在店裡面看到1條雪龍，是第17頁照片這隻。 （請描述當天看到的情況？）看到一隻吊眼、下顎凸出的雪 龍、身體薄弱，感覺怪怪的、生病的，牠游泳的姿態也是怪 怪的，正常魚在游是快速在游但是這隻不順，肚子凹下去、 頭大身體小，這隻魚一定有問題，一般而言應該是不進食才 會肚子凹下去。（所謂一般不進食肚子凹下去，要多久時間 不進食？）龍的話是整個月，這隻魚我覺得有1個月左右不 進食。（除了這個外，還覺得什麼有問題？）當時半開玩笑 說這隻魚為何收回，他說不是收回，是客人寄放，我說風險 太高，有無跟客人保證，他說沒有保證，不用帶這種損傷的 責任，只是幫忙調整狀態，如果是我的話，這種魚我不會收 回。（當天在那邊時間多久？）聊天約1-2個小時就回去。 （有無印象那隻魚的飼養環境？）樓上串連的魚缸，雪龍那 缸單獨養雪龍，但是那隻魚的缸裡面有皇冠黑白魟，4-5呎 ，詳細不太記得。（店裡面1-2小時，有無試著飼養？）剛 回來不會，要先等魚穩定。（是看肚子情況覺得魚不進食？ ）用看也知道牠絕對不會進食。」等語。
５、此外，證人劉政佑於本院105年12月8日言詞辯論時具結證稱 ：「（【提示本院卷第13、17、19頁】是否有印象看過這隻 龍魚？）有。（在何處看到？）被告的店2樓，與魟魚養在 一起，水是串連的，但是是獨立缸。（看到這隻魚時，這隻 魚的狀況？）第1個反應是問被告是怎麼養的、養成這個樣 子。（為何這樣問？）因為這隻魚不是正常的，就歪歪，身 形不正常，不是被人特別照顧、飢餓很久來是生病很久的感 覺，感覺是隨便養、自生自滅那樣的，飼主沒有認真照顧。 （日期記得？）不記得。（方才提及向被告問這隻魚為何如 此，被告如何回答？）他說客人直接塞回給他，好像有什麼 問題，我沒有過問有什麼問題，好像是說不是白化。我有玩 龍魚。（這隻是否為雪龍？）不是我的專業範圍，我只能確 定那隻魚狀況很差，感覺就是跟正常魚不一樣，被告說是以 前養在樓下的雪龍，在樓下小隻時我見過，被告說是那隻， 在2樓時有30公分我看到就是要死要死一樣，病厭厭的像快
死掉。（被告是放在2樓與何魚放在一起？）黑白魟魚，以 串缸方式但獨立缸。（被告問：我不在台灣時有無請證人幫 我巡店？）被告出國不在時我都與張宏如輪流去店裡面巡頭 看尾，就是大概看一下，對於有人稱疏於照顧我是不認同。 餵食我是不會去做，但會看水的狀況、電有無跳電，如果狀 況不好會打電話聯絡，我看到2樓那隻魚的時候，知道有在 養魚的人心態就是好好養之後還拿回，還要告人。」等語。６、又證人張宏如亦於本院105年12月8日言詞辯論時證稱：（【 提示本院卷第13、17、19頁】翻拍照片的魚，有無見過？） 見過。（何處見過？）方舟水族館的2樓。（看到魚養殖環 境？）是單獨1隻，是串連但是獨立缸，其他是皇冠黑白魟 。（看到這隻魚本身狀況？）很糟。眼睛往下垂、下巴凸出 、泳姿不是一般覺得正常健康魚的泳姿。看起來和正常健康 的魚不一樣。（看到之後有何處置？）問被告為何買這種魚 。被告說這是客人的。（在魚在方舟水族館這段期間，被告 稱有出國，出國期間被告有無拜託你或何人去水族看觀看？ ）只要被告沒在台中2-3天，都會請我們有空過去幫他看看 。（過去看看是做什麼事？）因為被告有請員工，所以我們 是去幫忙看加溫、馬達有無弄好，這些是員工該做的，只是 我們是幫忙看、盯著員工有無偷懶。（看到這隻魚的情形， 看得出為何種魚類？）是白化銀帶。（看到魚那段時間，是 否已與被告開始合夥做玩魟魚？）當時已合夥。（與皇冠黑 白魟養一起時，你與被告有無股份？）有。（當初市價多少 ？）至少要20-30萬。（是串缸養在一起，水質一樣？）都 一樣。」等語。
７、證人邵書林、林佑憲、劉政佑、張宏如就系爭觀賞魚於原告 運送至被告店裡之狀態及被告飼養系爭觀賞魚之環境、照顧 方式等主要情節之證詞均互核相符，應堪採信；而依上開證 人邵書林、林佑憲、劉政佑、張宏如之證詞可知，被告受原 告委託飼養系爭觀賞魚期間，係將系爭觀賞魚飼養在其店內 2樓，並與當時被告和他人合夥飼養市值高達20萬元以上皇 冠黑白魟串連飼養，兩者不僅水質相同，且被告係以獨立之 水族缸加以飼養系爭觀賞魚，而被告不在店裡或出國期間， 不僅均有交待店內員工按時餵食，更委託熟識之友人不定期 至店內幫忙照看，難認被告於飼養系爭觀賞魚時未盡與處理 自己事務為同一之注意義務；此外，證人亦均一致證稱系爭 觀賞魚早在原告寄養在被告店內時，已呈現出吊眼、下顎凸 出、身體薄弱等體態徵狀，則系爭觀賞魚於原告送往被告店 內寄養時是否確為健康無虞，亦非無疑，亦難認系爭觀賞魚 最終發生死亡之結果，確係被告之養殖行為所致。此，原告
既未能舉證證明被告就受任調養系爭觀賞魚時，有違反約定 而未盡與處理自己事務為同一之注意之過失行為存在，則原 告主張依委任契約債務不履行之規定，請求被告負損害賠償 責任，亦無理由，不應准許。
五、綜上所述，原告依侵權行為或委任契約債務不履行等法律關 係，請求被告給付135,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，依法均無理由 ，應予駁回。至其假執行之聲請，因其訴業經駁回而失所依 附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經 本院審酌結果，核與本件判決結論均無影響，爰不一一論述 ，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 林士傑
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
書記官 資念婷