最高法院民事判決 一○六年度台上字第一一六號
上 訴 人 廖紹欽
訴訟代理人 葉柏岳律師
被 上訴 人 苗栗縣政府
法定代理人 徐耀昌
訴訟代理人 饒斯棋律師
上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國一○四
年六月二十三日台灣高等法院台中分院第二審判決（一○四年度
重上字第四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件上訴人主張：伊於民國八十七年九月十八日因買賣登記為苗栗縣後龍鎮○○段○○○○地號土地（下稱系爭土地）之所有人，該土地未供公眾使用，不符苗栗縣建築管理自治條例（下稱建管自治條例）第五條第一項第一款、第二款規定要件，非該條例所稱「現有巷道」，且僅供兩側住戶對外聯絡通行，與既成道路要件有間，不具公用地役關係。詎被上訴人未經伊同意，竟於一○一年年中在系爭土地上鋪設柏油路面，係屬無權占有，伊得請求除去並賠償自一○一年七月起至一○二年十二月止，相當於租金損害之一部即新台幣（下同）五十萬元等情，爰依民法第七百六十七條第一項、第一百八十四條第一項規定，求為命被上訴人刨除該柏油路面並返還系爭土地，及給付五十萬元，與自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：系爭土地自六十二年迄今，即供兩側房屋之住戶、親友、郵差、送報生、水電抄表員、及其他經濟生活上必須連絡之人員通行，未曾中斷。系爭土地供公眾通行之初，其所有人並無阻止情事，符合既成道路之認定標準，具公用地役關係。雖系爭土地週邊有其他道路開通，然其兩側房屋大門係面向該土地，仍有通行必要。縱系爭土地非既成道路，且未經徵收，仍應供公眾繼續通行，伊依市區道路條例規定為改善、養護及重修，上訴人亦有容忍之義務。況上訴人請求剷除柏油路面，違反公共利益，屬權利濫用。伊非無權占有，自不構成侵權行為等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：系爭土地兩側房屋於六十二年十二月十四日編門牌為大庄十一之九巷，嗣於八十四年一月一日改為成功路一六一巷，該房屋居民僅可經由系爭土地通往公路；系爭土地原為水泥路面，被上訴人於一○一年年中在其上鋪設柏油路面。上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地乙節，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。按
依司法院大法官會議釋字第四○○號解釋，既成道路成立公用地役關係者，須具備為供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；經歷之年代久遠而未曾中斷等要件。查依證人林正勝所稱：系爭土地之兩側房屋係上訴人獨資興建，於伊簽約購屋時，雖未見過當時之地主紀榮田，但上訴人表示會為住戶處理好；證人蔡陳玉鳳結稱：伊購買房屋時，上訴人表示系爭土地可供通行，否則兩旁均是稻田，無道路可通，且因該土地闢為道路，上訴人才能將建材運入興建房屋各等語；系爭土地分割前之苗栗縣後龍鎮○○段○○○段○○○地號土地，於林正勝委託上訴人代建維真公寓編號Ｂ15房屋時，其上規劃興建房屋合計二十八棟，係以邊緣筆直、長條狀地形之系爭土地相隔；系爭土地兩側之○○段九八一、九八二、九八四、九八五、九八九至九九二、九九四、一○○一、一○○三、一○○五、一○○七、一○○九至一○一二、一○一四地號土地，分別於六十四年至六十七年間起，次第出售或移轉與林正勝、訴外人陳錫國等人，足見於系爭土地供通行之初，紀榮田不曾為反對意思，上訴人更有協助通行之行為，且該兩側房屋興建完成後，有眾多住戶居住使用，該住戶之親友、執行公務人員、郵差、送報生、水電抄錶員及其他經濟生活上所必須聯絡之不特定人，有通行系爭土地之必要，非僅為通行之便利或省時。再被上訴人於一○二年二月六日召開苗栗縣現有巷道審議小組一○二年第一次審查會議結論（下稱系爭會議結論），雖謂系爭土地不符合建管自治條例第五條第一項第一款「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」規定，惟該條例第五條乃就其所稱之現有巷道為規範，核與本件認定是否屬具公用地役關係之既成道路，應依司法院大法官會議釋字第四○○號解釋意旨為判定，尚有不同。又上訴人固為系爭土地之所有人，但其所有權之行使應受限制，有容忍他人使用之義務，不得違反供公眾通行之目的。末按市區道路之修築、改善、養護、使用、管理及經費籌措，依本條例之規定；市區道路，指都市計畫區域內所有道路而言；市區道路主管機關，在縣（市）為縣（市）政府，此觀市區道路條例第一條、第二條第一款、第四條規定自明。系爭土地為後龍擴大都市計畫區內之既成道路，被上訴人依上開規定，有改善、養護之責，其於系爭土地鋪設柏油路面，供公眾通行，符合公共利益，不能認係無權占有，亦不構成侵權行為。從而，上訴人依民法第七百六十七條第一項、第一百八十四條第一項規定，請求被上訴人刨除柏油路面並返還系爭土地，及給付五十萬元本息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。惟按私有土地依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非屬司法院大法官
會議釋字第四○○號解釋所指私有土地因時效成立公用地役關係之既成道路。查系爭土地兩側興建之二十八棟房屋，係以邊緣筆直、長條狀地形之系爭土地相隔，上訴人為該房屋之建商，系爭土地供通行之初，當時之所有權人紀榮田不曾為反對意思，上訴人更有協助通行之行為等情，為原審所認定之事實。佐以系爭會議結論所稱：系爭土地不符合建管自治條例第五條第一項第一款「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」規定云云，則系爭土地是否為司法院大法官會議釋字第四○○號解釋所指因時效而成立公用地役關係之既成道路？抑為依建築法規或民法等之規定，而作為公眾通行之道路？即有調查審認之必要。原審未遑細究，逕認系爭土地為上開解釋所稱之既成道路，進而為不利上訴人之論斷，自屬可議。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末按私有土地所有人為使其他土地得供建築使用或提高利用價值，提供該土地開闢為道路，以為公眾通行而已屬市區道路者，主管機關得依市區道路條例第一條、第二條第一款、第四條等規定改善、養護之。被上訴人抗辯：縱系爭土地非既成道路，仍應供公眾通行，伊依市區道路條例規定為改善、養護，上訴人有容忍之義務，其請求剷除柏油路面，違反公共利益，屬權利濫用乙節，是否可採？案經發回，併請注意及之。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 一 月 五 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 高 孟 焄
法官 袁 靜 文
法官 李 寶 堂
法官 蘇 芹 英
法官 鍾 任 賜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 一 月 十六 日