最高法院民事判決 一○六年度台上字第一○四號
上 訴 人 華熊營造股份有限公司
法定代理人 稻豊彥
訴訟代理人 陳建勳律師
被 上訴 人 鴻暘建設股份有限公司
法定代理人 張文安
訴訟代理人 姚文勝律師
高鳳英律師
上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國一○
四年六月九日台灣高等法院第二審判決（一○三年度重上字第一
○三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
按上訴為當事人對於下級法院所為不利於己，尚未確定之終局判決，向上級法院聲明不服之方法。至當事人所受判決是否對其不利，除民事訴訟法第四百條第二項情形外，應以原判決所宣示之主文為之。本件被上訴人以原審判決維持本件仲裁判斷效力部分及廢棄仲裁判斷效力部分，二者具有不可分性，謂上訴人就原判決主文對其不利部分上訴效力應及於原判決主文對其有利部分，容係誤會，合先敘明。
次查被上訴人主張：兩造於民國九十七年八月三日簽訂「鴻暘建設萬隆段集合住宅新建工程」契約書（下稱系爭契約），約定由上訴人承作系爭工程中之土建、水電及電機工程（不含伊自辦工程項目），系爭工程接近完工時，兩造就伊應付而未付款之計算出現歧見，經兩造於一○一年六月二十七日開會結算，同意系爭工程第四十五期工程尾款以新台幣（下同）一百五十四萬零九百六十八元結案，並無任何爭議事項存而未決。詎上訴人以伊尚有一千七百零一萬三千六百五十五元工程款未付為由，向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）聲請仲裁，經該協會於一○三年五月五日作成一○二年度仲聲忠字第十九號判斷書（下稱系爭判斷書），命伊給付上訴人一千三百三十萬五千零二十三元本息與負擔仲裁費用四分之三（下稱系爭仲裁判斷）。惟兩造就爭議事項既已協商解決，即無由成立仲裁協議。又系爭判斷書關於結構體工程主體結構鋼筋數量結算差異金額、結構體工程混凝土結算差異金額、利潤管理費追加減差異金額等爭點，無任何判斷理由及過程，有仲裁法第三十八條第二款情形。另兩造並未明示合意得為衡平仲裁，惟該仲裁庭認定上訴人就爭議項目得請求金額為一千四百七十六萬二千五百四十一元後，復基於公平合理考量，認其
中相當於百分之七十五之請求金額應予准許，超過部分則不准許，逕予適用衡平原則，違反仲裁法第三十一條規定。再本件未於仲裁庭組成後九個月內，及宣告詢問終結後十日內作成判斷書，亦違反仲裁法第二十一條第一項、第三十三條第一項規定等情。爰依仲裁法第四十條第一項第一款、第二款、第四款規定，求為撤銷系爭仲裁判斷之判決（被上訴人逾上開部分之請求，經原審判決被上訴人敗訴，未據聲明不服，未繫屬本院部分，不予贅述）。
上訴人則以：系爭契約第二十六條第三項已約定爭議處理以仲裁方式進行。系爭判斷書就伊請求之各項標的，已逐一分項說明其心證形成之理由。又仲裁庭以總金額百分之七十五准許伊之請求，係依據法理、誠實信用原則、情事變更原則、一般工程慣例等，調整兩造間之權利義務，並非摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷。本件仲裁庭於一○三年五月五日作成仲裁判斷書，並未逾越仲裁法第二十一條第一項之期限等語，資為抗辯。原審維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其該部分之上訴，無非以：兩造於九十七年八月三日簽訂系爭契約，系爭契約第二十六條第三項約定雙方對系爭合約之履行發生爭議時，應經協商，若仍不能解決時，雙方同意依照中華民國仲裁法之規定進行仲裁。仲裁協會依上訴人之聲請，於一○三年五月五日作成系爭仲裁判斷等情，為兩造所不爭執。依兩造一○一年六月二十七日協商工程款會議紀錄及上訴人一○一年六月二十八日所提之第四十五期工程請款單，可知關於結構體工程款及利管費爭議，兩造經協商仍不能解決，則上訴人依系爭契約第二十六條約定向仲裁協會聲請仲裁，並無仲裁法第四十條第一項第二款情形。其次，系爭判斷書理由欄「實體方面」理由（下稱理由）二、四，已分就結構體工程主體結構鋼筋數量結算差異金額及結構體工程混凝土結算差異金額，載明其理由，雖未具體表明系爭契約第四條第四項所謂之「暫定金額」，然此僅屬理由未盡之問題；又系爭判斷書理由六已說明上訴人請求應准許部分之工程款均應加計百分之十點五之利潤管理費，雖未將應否辦理追加減百分之十點五利潤管理費之工程項目逐一臚列，然此亦為理由是否詳盡之問題，系爭仲裁判斷並無仲裁法第三十八條第二款情形。再者，被上訴人於仲裁程序已明確表示不同意適用衡平原則為判斷，有被上訴人一○二年八月一日仲裁爭點整理狀、一○二年八月十六日第二次詢問會會議紀錄可參，足見兩造並未明示合意仲裁庭得適用衡平原則為判斷。惟系爭判斷書理由六記載「另基於公平合理考量，上述聲請人（即上訴人）有理由部分之總金額…，本仲裁庭認為其中相當於百分之七十五之請求金額…應予准許，超過部分則不准許」等語，顯然係另基於公平、合理之考量，調整兩造之
權利義務，其仲裁程序違反仲裁法第三十一條規定。又本件仲裁庭於一○三年五月五日作成判斷書，被上訴人於此之前並未起訴以終結系爭仲裁程序，其即不得再以仲裁庭逾期未作成判斷書為由提起撤銷仲裁判斷之訴。末查，惟有以判決撤銷仲裁判斷之法院始得依仲裁法第四十二條第二項規定將仲裁判斷之執行裁定一併予以撤銷。系爭仲裁判斷經上訴人聲請台灣台北地方法院以一○三年度仲執字第二號裁定准予強制執行，而系爭仲裁判斷命被上訴人給付及負擔仲裁費用部分，因未經當事人明示合意，逕適用衡平原則為判斷，構成仲裁法第四十條第一項第四款之撤銷仲裁判斷事由而應予撤銷，自應依職權併撤銷上開執行裁定等詞，為其判斷之基礎。
按仲裁法第三十一條規定之衡平仲裁，乃指仲裁判斷如嚴格適用法律之規定，於當事人間將產生不公平之結果時，當事人得明示授權仲裁庭故意不適用法律之嚴格規定而為判斷者而言。與所謂衡平判決係法院於法律無明文規定之情形下，探求立法之真意，本於一般原則，類推適用相關法律規定而作成之判決者，二者並不相同。概現行法律因衡平理念已融入法律，經由「抽象衡平」具體化為法律之一部分，形成法律之基本原則。如誠實信用原則、情事變更原則、公益違反禁止原則、權利濫用禁止原則等法律明文化之基本原則規定時，自不以經當事人明示合意為必要。是若仲裁庭僅依民法第一條、第一百四十八條及第二百二十七條之二規定之法理、誠實信用原則或情事變更原則等進一步探究、解釋而為判斷，並未將法律之嚴格規定加以摒棄，自仍屬法律仲裁判斷之範疇，不生須經當事人明示合意始得為衡平仲裁之問題。查本件被上訴人於仲裁程序已明確表示不同意適用衡平原則為判斷，為原審認定之事實。則仲裁庭於明知當事人未明示合意適用衡平原則為判斷情況下，對於上訴人關於結構體工程連續壁鋼筋材料價格結算差異及結構體工程混凝土結算差異合計一千四百七十六萬二千五百四十一元之請求認為有理由後，以「另『基於公平合理考量』，…，本仲裁庭認為其中相當於百分之七十五之請求金額…應予准許，超過部分則不准許」，其所謂基於公平合理考量，就上訴人所請求之金額為比例調整，能否謂係有意摒除法律之嚴格規定或當事人之約定，適用仲裁法第三十一條之「衡平原則」，而非逕依職權適用民法第一條、第一百四十八條、第二百二十七條之二之法理、誠信原則、情事變更原則及一般工程慣例等調整兩造間權利義務關係之「法律衡平」？即非無進一步研求之餘地。原審未詳予釐清審認，遽認仲裁庭違反仲裁法第三十一條規定，而為不利上訴人之判斷部分，尚嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第
一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 一 月 四 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 陳 玉 完
法官 蕭 艿 菁
法官 滕 允 潔
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 一 月 十八 日
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