最高法院刑事判決 一○六年度台上字第五一三號
上 訴 人 何巧盈
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一○五年十月二十七日第二審判決（一○五年度上訴
字第五七六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度
偵字第一八九五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人何巧盈有其事實欄（即其附表一編號１至５）所載，與鄭○懌（經第一審法院通緝中）共同基於營利之意圖，販賣第三級毒品愷他命共五次之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人上開部分之判決，改判仍論上訴人以共同販賣第三級毒品共五罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，各處如原判決附表一編號１至５「主文」欄所示之刑，及分別諭知同上「主文」欄內之物沒收或追徵其價額，並就其所犯共五罪所處之主刑，合併定其應執行刑為有期徒刑四年六月，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查及事實審法院審理中均自白本件犯行，並未為否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上訴人上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、販賣毒品罪其中關於「營利意圖」之主觀要件，應以「行為人有獲利或獲益」之事實，始符合罪刑相當原則；然原判決關於伊具有上開「意圖營利」主觀要件所為之論斷說明，僅能證明鄭○懌有因本件販賣毒品犯行而獲得利益，但尚不得以此推論伊本件販賣毒品犯行亦有獲得利益；況本案卷內並無任何證據資料，足以證明伊有從本件販賣毒品犯行中獲得利益。乃原判決於無明確證據之情形下，遽認伊本件販賣毒品之犯行，係基於營利之意圖為之，殊有可議。㈡、本件同案被起訴之被告鄭○駿因逃亡經第一審法院發佈通緝，即鄭○駿被訴部分尚未經第一審判決，且伊及檢察官提起第二審上訴之範圍均不及於鄭○駿。乃原判決竟於理由內說明「……至於鄭○駿之部分，參以上開證人郭○琪、孫○婷、鄭○懌均未指證鄭○駿有何參與
本次（即原判決附表一編號１至５所載毒品）交易之情，且依卷附通訊監察譯文，亦難認鄭○駿曾與被告何巧盈、鄭○懌或證人郭○琪、孫○婷商談該次毒品交易內容，從而依現存事證，尚難逕認鄭○駿確有參與本次販賣愷他命之犯行，附此敘明。」等情，其就本件上訴效力所不及（即鄭○駿被訴）部分，認定鄭○駿並未與伊及鄭○懌共同為原判決附表一所示之犯行，亦有未受請求事項予以判決之違誤云云。
惟查：㈠、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。原判決已說明毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖。經查上訴人、鄭○懌與原判決附表一編號１至５「交易對象」欄所載，即購買愷他命之郭○琪、孫○婷、呂○瑩等人間，均僅係一般交情，並無特殊情誼，苟上訴人、鄭○懌未自共同販賣愷他命予郭○琪、孫○婷、呂○瑩等人之犯行中獲得利益，上訴人、鄭○懌豈有甘冒重典販賣愷他命予郭○琪、孫○婷、呂○瑩等人之理；況依鄭○懌於偵查中供稱：伊係以每公克新台幣（下同）二百元購買愷他命等語，據此換算三點六公克之愷他命一包，其成本約為七百二十元（上訴人、鄭○懌共同販賣予郭○琪、孫○婷、呂○瑩者，均係重三點六公克之愷他命一包），然上訴人、鄭○懌卻均以每包一千五百元出售予郭○琪等人，堪認上訴人、鄭○懌係共同基於營利之意圖，而為如原判決附表一編號１至５所載販賣愷他命之犯行等情綦詳（見原判決第九頁第七行至第十頁第一行）；核其論斷於法尚屬無違。上訴人置原判決上揭適法之論斷於不顧，徒憑己意，主張販賣毒品罪其中關於「營利意圖」之主觀要件，應以「行為人有獲利或獲益」之事實，始符合罪刑相當原則，並據此指摘原判決上開論斷說明為不當云云，而就原判決前開適法之論斷再事爭論，自非合法之第三審上訴理由。㈡、按刑事判決祇就該案被告所認定之犯罪事實（亦即法院之判斷內容）發生效力，其對於嗣後到案經另案審理之其他共同被告並無拘束力。原判決認定本案起訴書所列共同被告鄭○駿並未與上訴人共同為如其附表一編號１至５所載販賣愷他命之犯行，而於理由內說明：「……起訴書雖另指同案被告鄭○駿、孟○麟亦為（原判決）附表（
一）編號１、２所示販賣愷他命犯行之共犯。惟……鄭○駿之部分，參以上開證人郭○琪、孫○婷、鄭○懌均未指證鄭○駿有何參與本次交易之情，且依卷附通訊監察譯文，亦難認鄭○駿曾與被告何巧盈、鄭○懌或證人郭○琪、孫○婷商談該次毒品交易內容，從而依現存事證，尚難逕認鄭○駿確有參與本次販賣愷他命之犯行，附此敘明。」等旨（見原判決第十頁第三至十一行），其於本件所認定之上開犯罪事實僅對上訴人發生效力，對於經第一審法院通緝而未到案之鄭○駿並無拘束力，原審亦未對鄭○駿加以審判。上訴意旨㈡謂原判決就本件上訴效力所不及之鄭○駿被訴部分，認定鄭○駿並未與伊及鄭○懌共同為原判決附表一所示之犯行，有未受請求之事項予以判決之違誤云云，依上述說明，係屬誤解，同非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 一 月 十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 一 月 二十五 日