最高法院刑事判決 一○六年度台上字第四三一號
上 訴 人 陳玉產
選任辯護人 陳達成律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○五年十月十八日第二審判決（一○五年度上訴字第一
八五一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○四年度毒偵
字第二五一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人陳玉產上訴意旨略稱：依刑法於民國九十四年二月二 日修正公布刪除該法第五十六條連續犯規定之立法理由，已 明確指出在連續犯刪除後，可由學界及司法實務，發展「接 續犯」或「包括的一罪」之概念，以限縮數罪併罰之範圍， 而「集合犯」一般則被視為「包括的一罪」之下位概念，另 因施用毒品行為具有成癮性，吸毒者受毒癮影響，均無法約 束自我，致有反覆吸食毒品之行為，顯無其他犯罪決意，所 侵害之法益又皆屬相同，故反覆施用毒品之行為，應評價為 「集合犯」，僅應論以一個施用毒品罪。上訴人於原審中即 主張，其於一○四年十二月十四日另涉犯施用第一級毒品海 洛因犯行，由原審法院以一○五年度上訴字第二三四七號案 件（下稱另案）審理中，本案與另案屬「接續犯」或「集合 犯」關係，應一併判決，原審未予詳查，即率予否認兩案能 成立「接續犯」或「集合犯」，而不一併判決，顯有應於審 判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
三、惟查：
㈠、原判決維持第一審從一重論處上訴人施用第一級毒品（累犯 ，另想像競合犯施用第二級毒品罪）罪刑之判決，駁回上訴 人在第二審之上訴，已敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由，從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形 存在。
㈡、刑法於九十四年二月二日修正公布時，刪除第五十六條連續 犯之規定，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應
賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施 用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。而所謂「集 合犯」係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數 個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否為「集合犯」 之判斷，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之 必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社 會通念等；在主觀上，則視其反覆實行之行為是否出於行為 人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽諸行 為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為， 未必皆出於行為人之一個犯意決定；衡之毒品危害防制條例 第十條第一項、第二項之施用毒品罪構成要件文義，實無從 認定立法者本即預定各該犯罪之本質，必有數個同種類行為 而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪，應非屬「集合犯」 之罪。又行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之 毒癮，施用滿足毒癮後，該次行為即已完成；是各次施用毒 品行為均係各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密 切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然亦 與「接續犯」之要件不符。
上訴人係於一○四年十二月十四日涉犯另案，有另案判決書 影本可稽，與本案上訴人係於同年五月十六日施用第一、二 級毒品，兩案之犯罪時間已相隔約七個月，且所施用毒品之 方式，亦有不同，難認上訴人主觀上係基於反覆實行之單一 犯意，兩案自無「接續犯」或「包括的一罪」之關係可言。 原判決因認另案非屬本案起訴範圍內，基於「不告不理」原 則，另案自無從與本案一併判決，並已於理由內加以說明， 於法核無不合。
原審以本案與另案，非屬「接續犯」或「集合犯」關係之事 實，已臻明瞭，因認無再為其他無益調查之必要，按之刑事 訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款規定，尚無上訴意 旨所指證據調查職責未盡之違法。其關於施用第一級毒品部 分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
㈢、原判決另認上訴人想像競合犯施用第二級毒品罪部分，核屬 刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法 院之罪名，有想像競合關係之施用第一級毒品重罪部分，上 訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，該施用第二級毒 品輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審 判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 一 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 一 月 十六 日