最高法院刑事判決 一○六年度台上字第四二九號
上 訴 人 劉玲仱
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一○五年十月二十七日第二審判決（一○五
年度上訴字第五四三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一
○三年度偵字第九二八三、一五○四九、一五○五三號、一○三
年度毒偵字第一四七三、一四七五、一五七一、一五七二號、一
○四年度毒偵字第八七六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、販賣第一級毒品及販賣第二級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人劉玲伶有其事實欄二、㈠（即其附表一編號１、２）所載販賣第一級毒品海洛因共二次，以及有其事實欄二、㈡（即其附表二編號１至１７）所載與徐○衛（業經判刑確定）共同販賣第二級毒品甲基安非他命共十七次之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人上開部分科刑之判決，改判仍論上訴人以販賣第一級毒品共二罪（均累犯）；以及販賣第二級毒品共十七罪（均累犯），均先依累犯之規定加重其刑（法定刑為死刑及無期徒刑部分除外），以及每罪均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，暨就如原判決附表一編號２所示販賣第一級毒品部分，依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定遞減輕其刑，就如原判決附表一編號１所示販賣第一級毒品部分，依刑法第五十九條之規定遞減輕其刑後，各處如原判決附表一編號１、２及附表二編號１至１７「主文欄」所示之刑，及分別諭知同上「主文欄」內之物沒收或銷燬、追徵，並就其上開所犯共十九罪所處之刑與上訴駁回部分所處之刑（即施用第一級毒品部分所處有期徒刑七月，另予駁回，詳如後述），合併定其應執行刑為有期徒刑九年三月，及諭知相關沒收或銷燬、追徵應併予執行，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查及事實審法院審理中均自白此部分犯行，並未為否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：因伊一直忙於籌錢以施用海洛因，對任何事情均無心特別留意，故就原判決附表一編號１所載販賣海洛因予郭○昌部分，當然亦不記得該次毒品交易之詳細時間。原判決僅因伊供述前述販賣毒品之時間，與通訊監察錄音譯文所載販賣之時間不符，遽認伊上開犯行無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用（按原判決就其附表一編號２所載，即上訴人販賣海洛因予施○勳部分，已依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定予以減輕其刑），殊屬欠當。又伊販賣毒品所得之金錢全部被徐○衛取走，且伊到案後亦配合偵查行動，原判決關於伊販賣毒品部分量刑過重，請求予以從輕量刑云云。惟查：㈠、原判決已說明毒品危害防制條例第十七條第一項規定犯該條例第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。本件上訴人如原判決附表一編號１所載犯行部分，係於民國一○三年四月五日販賣海洛因予郭○昌；而檢察官依上訴人之供述而查獲黃○武販賣及轉讓海洛因予上訴人及徐○衛之時間，則均係在一○三年四月五日之後（即分別為一○三年四月十九日、同年四月二十日、同年四月三十日），依上述說明，上訴人雖曾供出其毒品之來源係黃○武，然其與如原判決附表一編號１所載之犯行間，並無直接關聯性，自無毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用等情綦詳（見原判決第十七頁第十八至三十行）；核其論斷於法尚無違誤。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭執，要非適法之第三審上訴理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」；同條第二項之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」。原審對上訴人所犯之販賣第一級毒品共二罪及販賣第二級毒品共十七罪，於每罪各依累犯之規定加重其刑（死刑、無期徒刑部分除外），以及每罪均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，暨就如原判決附表一編號２所示販賣第一級毒品部分，依毒品危害防制條例
第十七條第一項之規定遞減輕其刑，就如原判決附表一編號１所示販賣第一級毒品部分，依刑法第五十九條之規定遞減輕其刑後，如何依刑法第五十七條各款所列事項，以行為人之責任為基礙，審酌上訴人前揭犯罪之一切情狀，分別量處如原判決附表一編號１、２以及附表二編號１至１７「主文欄」所示之刑，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反比例原則等情事，自不得任意指為違法。上訴意旨並未具體指摘原判決所量之刑究有如何違背法令之情形，僅泛稱伊販賣毒品所得之金錢全部被徐○衛取走，且伊到案後亦配合偵查行動，原判決關於伊販賣毒品部分量刑過重云云，而為單純量刑輕重之爭執，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決量刑裁量權之適法行使，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，本件上訴人關於販賣第一級毒品共二罪及販賣第二級毒品共十七罪部分之上訴均為違背法律上之程式，均應併予駁回。
二、施用第一級毒品部分：
上訴人於其上訴狀內記載對原判決全部提起上訴（即施用第一級毒品部分，亦已上訴）。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因施用第一級毒品案件，不服原審判決，於一○五年十一月十四日具狀向本院提起上訴，並於同年月二十二日向本院提出上訴理由狀，惟其上訴理由狀僅就販賣第一、二級毒品部分敘述不服之理由，對於施用第一級毒品部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其關於施用第一級毒品部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 一 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 一 月 十三 日