最高法院刑事判決 一○六年度台上字第三七九號
上 訴 人 詹明憲
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國一○五年十月十一日第二審判決（一○五年
度上訴字第五六八號，追加起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
一○三年度偵字第二一○四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人詹明憲有其事實欄一之㈠所載意圖販賣營利，先向姓名年籍不詳綽號「小陳」之成年男子（下稱「小陳」）購入含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、芬納西泮等成分之咖啡包五十包及含第二、三級毒品甲基安非他命、硝甲西泮等成分之黃色神仙水二十八瓶，暨含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之褐色神仙水一百七十二瓶，嗣與吳○晨及鄭○如（均已判刑確定）共同販賣第三級毒品（即前述咖啡包五包及褐色神仙水五瓶）予邱○慈一次等犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以販賣第二級毒品未遂罪（累犯），於依刑法第四十七條第一項累犯之規定加重其刑（無期徒刑部分依法不得加重），再依同法第二十五條第二項規定減輕其刑後，處有期徒刑五年四月，並諭知相關沒收銷燬之判決；並認定上訴人另有其事實欄一之㈡所載，與吳○晨及鄭○如共同販賣第三級毒品（即前述咖啡包五包及褐色神仙水五瓶）予邱○慈（邱○慈係因警方授意而向鄭○如表示購買，並無購買毒品之真意）一次而未遂之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第三級毒品未遂罪（累犯），於依刑法第四十七條第一項累犯之規定加重其刑，再依同法第二十五條第二項規定減輕其刑後，處有期徒刑二年十月，並諭知相關之沒收，復就上述二罪合併定其應執行之刑為有期徒刑六年六月，及諭知應執行相關沒收銷燬及沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決就上開二罪並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、伊前因違反毒品危害防制條例案件，為台灣台北地方法院以一○二年度簡字第二五二六號判決處有期徒刑三月，並諭知如易科罰金，以新台幣（下同）一千元折算一日確定，該案件所處徒刑三月雖於民國一○二年十二月十三日易科罰金執行完畢；惟伊另犯詐欺等（共八十四罪）案件，於一○三年七月二十四日經原審法院以一○三年度上易字第四二六號判決每罪各處有期徒刑二月（共八十四罪），並宣告如易科罰金，均以一千元折算一日，應執行有期徒刑一年九月，及諭知如易科罰金，以一千元折算一日確定。嗣上開二罪經原審法院以一○三年度聲字第一五二六號裁定合併定伊應執行之刑為有期徒刑一年十一月，並宣告如易科罰金，以一千元折算一日確定。而伊目前尚在監執行上開合併之刑期即有期徒刑一年十一月，是上開前案所處之徒刑既尚未執行完畢，則本案所犯自不成立累犯，乃原判決認定本件伊所犯之前開二罪均為累犯，殊屬可議。㈡、原判決依憑吳○晨及鄭○如之證詞，認定伊觸犯共同販賣第二級毒品未遂及共同販賣第三級毒品未遂罪。惟吳○晨與鄭○如於其等所涉販賣毒品案件，均可因供出毒品上游而獲減刑寬典，極易有偽證之風險。何況吳○晨與鄭○如於第一審審理時均證稱：伊等於本件販賣毒品過程中均未以電話與上訴人聯絡等語，另吳○晨於第一審審理時證稱：自從上訴人將毒品寄放在鄭○如租屋處後，至一○三年三月二十二日鄭○如將前述含有第三級毒品成分之咖啡包五包及褐色神仙水五瓶販賣予邱○慈之期間，上訴人均未提及販賣毒品之事等語。可見伊將毒品寄放在鄭○如住處後即未與吳○晨和鄭○如聯絡，其二人之販賣行為與伊無關，故伊所為僅成立持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。乃原判決於並無其他補強證據之情況下，遽以其二人不利於伊之證詞，認定伊觸犯販賣第二級及第三級毒品未遂罪，亦有未合云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、關於上訴人所犯上開二罪均構成累犯一節，原判決已敘明數罪併罰案件，雖應依刑法第五十條及第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其執行刑之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，而謂無累犯規定之適用。本件上訴人前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院以一○二年度簡字第二五二六號判決處有期徒刑三月，並諭知如易科罰金，以一千元折算一日確定，已於一○二年十二月十三日易科罰金執行完畢。雖其
另因詐欺等罪案件，於一○三年七月二十四日經原審法院以一○三年度上易字第四二六號判決處應執行有期徒刑一年九月，並諭知如易科罰金，以一千元折算一日確定。嗣上開各罪經原審法院以一○三年度聲字第一五二六號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑一年十一月，並諭知如易科罰金，以一千元折算一日確定。然上訴人前開違反毒品危害防制條例案件所處之有期徒刑三月，既已於一○二年十二月十三日易科罰金執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響該罪已執行完畢之事實，其於前案所處有期徒刑三月易科罰金執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均屬累犯，除販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，各依刑法第四十七條第一項規定加重其刑等旨甚詳（見原判決第二十二頁第九行至第二十三頁第八行），核其論斷，於法無違。上訴意旨對原判決已明確論斷說明之事項，任憑己意，指摘原判決論其以累犯為不當云云，要非適法之第三審上訴理由。㈡、原判決依憑上訴人自白之事實（於警詢、第一審及原審坦承有於上揭時、地，向「小陳」購買前開毒品，旋於同日偕同吳○晨將毒品攜往鄭○如之租屋處寄放等事實；另於第一審自承其向綽號「小陳」購買之毒品係要販賣，準備將每包咖啡包及每瓶神仙水各以三百元之價格售出，希望自白可予其自新機會等語）、證人即共犯吳○晨與鄭○如於偵訊及第一審審理之證詞、證人邱○慈於警詢及偵查中之證詞，以及證人洪○伶於偵查中之證詞，暨台中市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、鄭○如租屋處遭查扣之毒品證物照片、鄭○如與邱○慈以行動電話「微信」（通訊軟體）通話紀錄之手機畫面翻拍照片、邱○慈遭查扣之毒品證物照片、台中市政府警察局第一分局刑案現場照片，以及扣案如原判決附表編號1至4、編號6-①、6-②所示之咖啡包共四十五包、褐色神仙水共一百六十九瓶、黃色神仙水共二十八瓶、鄭○如所有之行動電話一支等物，暨同附表編號1 所示之咖啡包三十五包、編號6-①、6-②所示之咖啡包各五包，經送鑑驗結果，均檢出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及微量第三級毒品芬納西泮等成分；同附表編號2 所示之褐色神仙水一百五十九瓶、編號6-①、6-②所示之褐色神仙水各五瓶，經送鑑驗結果，均檢出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分；同附表編號3 所示之黃色神仙水二十八瓶，經送鑑驗結果，檢出含有微量第二級毒品甲基安非他命及微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）等成分，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書及內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據資料，認定上訴人之自白與事實相符，堪以採為其犯罪之證據，並據以認定其確有與吳○晨及鄭○如共同販賣第二級毒品未遂及共同販賣第三級毒品未遂之犯行；復說明上訴人與吳○晨於案發時為男女朋友
關係，當時並無吵架或分手情事，彼此間亦無仇恨或糾紛等情事，衡情吳○晨應無甘冒偽證罪責而故為不利於上訴人之證詞。況鄭○如於一○三年三月二十二日被警方查獲當日即已供出其毒品來源為吳○晨，檢警並據此於同年月二十五日查獲吳○晨，則鄭○如因供出毒品來源而查獲吳○晨，即可獲邀毒品危害防制條例第十七條第二項減刑之寬典，衡情實無必要再甘冒偽證罪責而故為不利於上訴人之虛偽證詞。再佐以上訴人自承其購入上開毒品，自始即有販賣之意，則其將毒品寄放在鄭○如租屋處，為達販賣目的，而與吳○晨及鄭○如達成並推由其二人尋找買家出售該等毒品之合意，核與常情無違。雖吳○晨與鄭○如之證述有未盡相符之情形，然該等不符之處，多屬枝節事項，尚與真實性無礙。上訴人既與吳○晨及鄭○如就本案販毒事項達成合意，而推由吳○晨及鄭○如各自尋找買家，則其對於鄭○如於其等合意範圍內，所為販賣毒品予邱○慈之行為自應同負其責，上訴人當下縱未確實知悉鄭○如有販賣毒品予邱○慈或未實際分擔此部分行為，仍無解於其應負共同正犯之罪責等旨綦詳（見原判決第九頁倒數第八行至第十八頁第三行），核其論斷，與證據法則尚無違誤。且原判決係以前開㈡所列之各項證據認定上訴人觸犯共同販賣第二級毒品未遂及共同販賣第三級毒品未遂罪，並非僅憑吳○晨及鄭○如之證詞，而無其他補強證據。上訴意旨置原判決上開論斷說明於不顧，仍執陳詞，指摘原判決採證認事不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 一 月 十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 一 月 二十五 日