最高法院刑事判決 一○六年度台上字第二二○號
上 訴 人 方信偉
選任辯護人 劉世興律師
上 訴 人 陳宥華
選任辯護人 王琛博律師
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
一○五年五月十七日第二審判決（一○四年度上訴字第二八六○
號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○三年度偵字第五六
一、八八八、九二四、九二五、一七九七、二三九八、三四五一
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○殺人未遂及乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決事實欄二所載甲○○殺人未遂及乙○○ ）部分
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○殺人未遂及上訴人 乙○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論處甲○ ○、乙○○共同殺人未遂罪刑，固非無見。
二、刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，自係指實際上確係 存在，就該案卷宗不難考見者而言，如判決書所記載之證據 ，與原卷內容顯不相符，即其判決基以認定犯罪之根據實際 上並不存在，自屬採證違法。原判決事實欄二記載甲○○攜 帶本件2 支制式手槍及子彈，乘坐方彥則（原名方凱威）所 駕駛自用小客車搭載官建廷，其餘同案被告乘坐另一輛自用 小客車一同出發前往大自然魚池民宅據點尋釁，其等行車期 間，於路程中某處再搭載綽號「蕃薯」之乙○○上車，嗣於 民國103年1月5日凌晨2時22分至32分間某時，一行人先後抵 達大自然魚池附近，甲○○、乙○○基於共同殺人之不確定 故意，分持前揭制式手槍1 支，朝少年范○偉（真實姓名詳 卷）駕駛附載丙○○（坐於副駕駛座）之自用小客車車內射 擊共7 發子彈，范○偉因此中彈而受有左腰背部槍傷等情。 然乙○○始終否認其在槍擊現場，甲○○亦稱本件係其1 人 先後持2 支槍枝射擊，乙○○不在現場等各語，原判決理由 欄貳、一、㈡之１雖說明甲○○等人在行車途中某處搭載乙 ○○至槍擊現場，係依憑甲○○於第一審準備及審理程序坦 認在卷（見原判決第14、15頁），但稽之卷證，甲○○於第 一審準備程序及審判中均供稱乙○○沒有到槍擊現場（見第 一審卷一第124頁、卷三第78 頁背面）。原判決以卷內所不
存在之證據資為乙○○不利之判斷，其採證難謂適法。三、未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續， 亦即一經持有該槍、彈，犯罪已經成立，但其完結須繼續至 持有行為終了時為止，均只論為一罪，不能予以割裂。原判 決認定甲○○於持有本件制式手槍及子彈之行為繼續中，另 行起意持以犯其事實欄二所載殺人未遂罪，苟若無誤，甲○ ○於持有行為繼續中始另行起意單獨或共同攜帶該槍、彈犯 罪，則其嗣後為犯罪而與其他共犯共同持有該槍、彈之行為 ，為原持有繼續犯之一部分，不容就原非法持有槍、彈行為 割裂而另論一非法持有罪，應以持有槍、彈與另行起意所犯 之罪，依數罪併罰論處。乃原判決於其理由內說明：「就事 實欄二所載之非法持有槍彈及殺人未遂犯行，核被告甲○○ …所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許 可非法持有手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可非法 持有具殺傷力之子彈罪、刑法第二百七十一條第二項、第一 項殺人未遂罪」、「查被告甲○○於犯事實欄一所載之持有 槍彈繼續中，為替鄭○陽、謝○鎧處理紛爭，…攜帶前開槍 彈外出，…就事實欄二之持有槍彈行為，係另行起意犯之， 應各別評價論罪」、「就事實欄二之犯行，應從重論以殺人 未遂罪」（見原判決第40頁、第43頁），將一持有槍、彈行 為割裂而另論一非法持有罪，後者再與殺人未遂罪依想像競 合犯從一重論處，予以重複評價，亦有適用法則不當之違法 。
四、上訴意旨，執以指摘原判決此部分違背法令，為有理由，且 事涉殺人未遂有無共同正犯之認定，影響於事實之確定，本 院無可據以為裁判，應認原判決關於甲○○殺人未遂及乙○ ○部分，有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即原判決事實欄一所載甲○○非法持有槍、彈） 部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之 程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為甲○○有其事實欄一所載違反槍砲 彈藥刀械管制條例之犯行明確，因而撤銷第一審關於甲○○ 非法寄藏手槍部分之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論 處甲○○犯非法持有手槍罪刑，已載敘其調查、取捨證據之 結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。原判決並未論處甲○ ○非法寄藏槍、彈罪刑，上訴意旨置原判決所為明白論斷不
顧，仍以其並非基於寄藏目的而取得本件槍、彈，再事爭執 ，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法上訴第三審理由。 至於原判決第42頁第17行至第21 行，乃在說明甲○○持有2 支手槍及具有殺傷力之子彈12顆，各別種類相同，應分論為 單純一罪（即非法持有手槍罪及非法持有具殺傷力子彈罪） ，二罪再依想像競合犯從一重論處非法持有手槍罪刑，適用 法則並無不當，亦無上訴意旨所指適用法則不當之違法可言 。
三、依上所述，本件上開部分上訴違背法律上之程式，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 一 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 鄧 振 球
法官 胡 文 傑
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 一 月 九 日