最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一五九號
上 訴 人 陳泰源
選任辯護人 張績寶律師
上 訴 人 周進義
選任辯護人 王翼升律師
上 訴 人 江友章
上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不
服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年四月七日第二審判決
（一○四年度上訴字第八三○號，起訴案號：台灣台中地方法院
檢察署一○三年度偵字第一四三九五號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於陳○源有罪及周○義、江○章部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人江○章無罪部分之判 決，改判論處江○章意圖營利違反不得使大陸地區人民非法 進入台灣地區未遂之規定罪刑；另維持第一審關於論處上訴 人陳○源、周○義共同意圖營利違反不得使大陸地區人民非 法進入台灣地區未遂之規定（周○義為累犯）罪刑部分之判 決，駁回陳○源、周○義在第二審之上訴。固非無見。二、惟查：
㈠、憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含 其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告對於證人之對質 詰問權，即屬憲法所保障之基本訴訟權之一，在被告否認犯 罪並聲請傳喚之情形下，除客觀上不能行使外，不容任意剝 奪。另當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據 ，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之 ，或雖經調查，其聲請如何不足採取，亦未於判決理由內予 以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。稽之內政部 依台灣地區與大陸地區人民關係條例第十條第三項之授權所 訂定之大陸地區人民進入台灣地區許可辦法第二十九條第一 項第三款規定：「大陸地區人民因刑事案件經司法機關傳喚 ，須進入台灣地區進行訴訟，得申請進入台灣地區」。據此 ，法律規範上既允許司法機關傳喚大陸地區人民來台為刑事 訴訟行為，即非屬不能傳喚。依卷內資料，陳○源、周○義 於原審準備程序已聲請傳喚證人即大陸地區人民黃○珊，並 經原審以公務電話向內政部入出國及移民署台中第一服務站 查詢：「如果要傳喚大陸人民來台灣當證人，請問需要辦理 什麼程序？」據該站賴專員覆稱：「1.需申請入台證（申請
時攜帶該大陸人民之身分證影本、護照用之大頭照，保證人 身分證正本，如果保證人與該大陸人民非三等親關係，則需 另附在職證明），辦理費用新台幣600 元；2.若申請人非保 證人，則需委託書；3.附上法院傳喚單，需載明開庭時間（ 該大陸人民於開庭時間7 天前方可入境，開庭後15天內必須 出境）。」等語（見原審卷一第97頁）。原審既認有傳訊之 必要，指定民國104 年12月15日審判期日，囑託財團法人海 峽交流基金會代為送達黃○珊傳票及送達證書，惟黃○珊並 未到庭。究竟黃○珊有何客觀上不能到庭之原因或無再行傳 喚之必要，原審未予說明理由，亦未再傳喚黃○珊，自屬剝 奪陳○源、周○義對該證人之對質詰問權，其所踐行之訴訟 程序，自有違誤，且判決理由亦屬不備。
㈡、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其 理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，如未予說明 ，即難謂無判決不備理由之違法。是事實審法院應於審判期 日就被告否認犯罪所為有利辯解事項與證據，予以調查，而 於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違 。原判決既於理由載述證人林○美證稱：周○義與黃○珊係 真意結婚等語（見原判決第16頁），倘若不虛，林○美上開 陳述似屬有利於陳○源、周○義之證據，乃原判決對於上開 證據何以不予採納，並未說明其所憑之理由，洵有判決不備 理由之違法。
㈢、犯罪事實應依證據認定，有罪判決書，應於理由內記載認 定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有判決理由 不備之違法。又單純之使大陸地區人民非法進入台灣地區， 與意圖營利而使大陸地區人民非法進入台灣地區，台灣地區 與大陸地區人民關係條例第七十九條第一項、第二項分別定 有刑罰之規定，其構成要件、論罪條項及刑罰輕重均有不同 。而台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之 罪係以意圖營利而犯同條第一項之罪，為成立要件。此項意 圖營利之要件，自應詳述其所憑以認定之證據及理由，方足 為適用法令之依據。關於江○章使大陸地區人民王○莉非法 進入台灣地區未遂部分，其於偵審中始終否認犯罪，縱江○ 章所辯難以採信，惟其是否具有營利之意圖，仍需有相當之 積極證據資以證明。依原判決所採憑周○義於警詢中之證詞 ，縱屬實情，似止於證明王○莉係與江○章假結婚，無一言 及江○章有如何圖利而辦理本案假結婚俾使王○莉入境等情 事，似無從憑為江○章係以辦理假結婚而圖利使大陸女子入 境未遂之佐證。原判決理由雖敘明「與大陸地區人民假結婚 真入境係政府大力查緝之違法行為，故與大陸地區人民洽談
假結婚之對價極私密，難以探知，而入境台灣地區之對價， 亦隨雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因 素，機動的調整，因之使大陸地區人民非法入台之利得，除 經坦承犯行外，委難察得實情，是縱未確切查得賺取非法入 境之對價，亦難認被告非係出於圖利之主觀意圖而使大陸地 區人民進入台灣地區，否則，將造成知過坦承者難辭重典， 飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。本案雖未查獲江○ 章部分因上開犯行而獲得之利益，然因前往大陸地區辦理結 婚手續，必需支出機票及食宿等費用，且王○莉如果順利入 境，並與江○章辦理結婚登記，勢必導致江○章與王○莉婚 姻關係存續期間，無法與他人結婚，而有不便，如非其中有 利可圖，江○章應無願負擔上開費用，並蒙受不便之理」等 事由，因認江○章主觀上有營利之意圖。然稽之原判決此部 分所為之論斷，要係臆測之詞，且原判決於理由內並未說明 其究係依憑何種證據認定江○章確具有營利之意圖，其採證 認事職權之行使，難謂合於證據法則，亦有理由欠備之違誤 。
三、綜上，上開違誤，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院 得依職權調查之事項，應認原判決關於陳○源有罪及周○義 、江○章部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 一 月 十二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 鄧 振 球
法官 何 信 慶
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 一 月 十六 日