最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一四八號
上 訴 人 陳進雄
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中
華民國一０五年四月二十日第二審判決（一０四年度上訴字第一
０三三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０四年度偵字
第三八０四、三八二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人陳進雄有原判決事實欄、 所載各犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人殺人未遂部 分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同犯殺人未遂（累犯） 罪刑（量處有期徒刑），並維持第一審依想像競合犯，從一 重論處上訴人犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝（累犯 ）罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，已載敘其調 查、取捨證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，並 就上訴人否認殺人未遂犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得 證據予以論述。
三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條 第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資 為合法之第三審上訴理由。原判決就上訴人共同殺人未遂部 分，綜合上訴人坦承有與同案被告李正男（經判處罪刑確定 ）分別持Ａ、Ｂ槍至案發現場射擊，李正男擊中林○○（姓 名年籍詳卷）腿部受傷之事實以及同案被告李正男部分供述 ，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果，本於 事實審法院採證認事或職權推理之作用，而為上訴人有罪之 認定，已於理由內逐一論述剖明其採證認事之心證理由，且 ㈠勾稽上訴人及同案被告李正男之部分供證，輔以卷附相關 被害人林○○等之供述、案發現場照片、位置圖、查勘報告 以及台南市政府警察局第三分局（下稱台南市警局第三分局 ）現場複勘報告等證據資料，憑為判斷上訴人在案發現場可
見林文瑞住處客廳燈光明亮，窗戶半開、窗簾未關，由窗外 可清楚見及客廳聚集多人，主觀上並能預見持槍對屋內射擊 ，將使屋內之人因遭射擊死亡，猶基於縱使擊中屋內之人死 亡，亦不違背其本意，與李正男分別持槍朝屋內射擊，致林 ○○遭射傷，已具殺人之不確定故意，且與李正男間有犯意 之聯絡及行為之分擔，應成立共同正犯，所辯無殺人犯意云 云，委無足採，於理由內詳為論述；又㈡依憑上揭現場複勘 報告以及內政部警政署刑事警察局鑑定書，輔以同案被告李 正男之證詞以及事發後子彈、彈殼數量暨遺留位置等證據資 料，已敘明如何得以認定本案佛廳木門旁牆上孔洞（卷附採 證編號⒒），確係遭子彈擊中之彈著點，勾稽上訴人其餘發 射之四顆子彈，一發射擊處在住處圍牆外道路上，另三顆則 卡彈未擊發，均無可能產生佛廳木門旁牆上之彈著點，酌以 上訴人非係定點於木門前射擊，於擊中木門旁牆上彈著點後 ，因身體移動致彈殼移至木門前停放之機車旁，非悖離常理 ，俱可推知上訴人確曾向佛廳木門方向射擊子彈，該處彈著 點，應係其持槍射擊造成等上情，其審酌之依據及判斷之理 由，就台南市警局第三分局覆稱依拋殼手槍射擊慣性，其彈 殼彈至左側（卷附採證編號⒑）位置機率偏低等旨，無從據 為上訴人有利之認定，所辯稱採證編號⒒僅係釘槍鑿洞，非 彈著點云云，為不足採信，於理由內併為指駁，俱有卷存資 料可資覆按，所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所 得之證據經取捨後而為價值上之判斷，據以認定上訴人共同 犯殺人未遂之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理 法則，而上訴人既已參與殺人犯罪構成要件之實行，縱未造 成死亡之結果亦僅未遂犯，無礙須就該部分犯罪事實共同負 責之認定，論以前揭殺人未遂罪之共同正犯，無所指認定事 實不依證據或適用法則不當之違法。上訴意旨猶謂無殺人犯 意，與同案被告李正男間無殺人之犯意聯絡與行為分擔，又 採證編號⒒之孔洞，非彈著點等前情，指摘原判決本部分違 法，係對於原判決已說明指駁之事項及屬原審採證認事職權 之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執， 與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。四、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其 範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有 關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定 ，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證 據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調 查，無違法可言。原判決勾稽卷證資料，已敘明認定上訴人
有共同持槍犯殺人未遂犯行之心證理由，就本案佛廳木門旁 牆上孔洞確係彈著點，且係上訴人朝佛廳木門方向射擊所造 成，以及台南市警局第三分局關於彈殼左偏機率偏低等旨意 見，無從據為上訴人有利之認定等節，已於理由內論述明白 ，已如前述，且依據原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人於 辯論終結前，就採證編號⒒之孔洞，均未聲請林文瑞尚有如 何待調查之事項（見原審卷第一０二頁背面至第一０三頁、 第一０九至一一一頁、第一一五至一一七頁、第一六九頁） ，審判長於審判期日調查證據完畢時，詢問「尚有何證據請 求調查？」亦均稱「無」（同上卷第二一０頁），顯認無傳 喚林文瑞調查詰問之必要，原審以上揭彈著點之待證事證明 確，未傳喚林文瑞調查，無所指調查職責未盡之違法。上訴 人於上訴本院時，始指摘原審有此部分調查職責未盡之違法 ，顯非依據卷內資料而為指摘。
五、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依 職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情 狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失 入情形，即不得任意指摘為違法。原判決就上訴人所犯非法 持有改造槍枝之罪，已具體審酌刑法第五十七條科刑等一切 情狀，並說明上訴人非法持有槍彈，危害人身安全與社會秩 序至鉅，兼衡其智識程度、職業、家庭生活狀況暨犯後坦承 犯行等情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而維持 第一審量處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣五萬元，其 量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，即令於科 刑理由猶謂上訴人未婚，未審酌其供稱已婚，配偶懷身孕等 家庭狀況或與被害人之關係，但在刑之量定，客觀上並未有 因此發生量刑畸重之裁量權濫用，自不得僅摭拾判決書之部 分用語文字，執以指摘原判決該部分量刑違法。六、依上所述，上訴意旨無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍 持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨 證據與自由判斷證據證明力之職權行使，以及原審量刑之合 法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之 程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○六 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 張 智 雄
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 一 月 二十三 日