臺灣橋頭地方法院民事判決 105年度旗簡字第134號
原 告 元大商業銀行股份有限公司
法定代理人 范志強
訴訟代理人 許上閔
孫文慶
盧炳憲
被 告 楊勝發（原名：楊舜揚）
翁偉哲
訴訟代理人 翁順龍
被 告 魏翁阿玉（即魏銘谷之繼承人）
魏慈攸（即魏銘谷之繼承人）
魏瑜君（即魏銘谷之繼承人）
魏子雲（即魏銘谷之繼承人）
魏子薇（即魏銘谷之繼承人）
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國106 年1 月10日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟 標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當 事人者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限， 民事訴訟法第255 條第1 項第5 款、第7 款定有明文。本件 原告起訴時之被告中一人魏銘谷（身分證統一編號：Z000000000號）於民國（下同）104 年12月11日死亡，原告於105 年12月2 日追加其繼承人魏翁阿玉、魏慈攸、魏瑜君、魏子 雲、魏子薇為被告（見本院卷第92頁），核與前揭規定，尚 無不符，應予准許。
㈡被告楊勝發（原名：楊舜揚）、魏翁阿玉、魏慈攸、魏瑜君 、魏子雲、魏子薇經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告 之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈢按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；倘執行法院未依為異議之債權人所述更正分配 表，而到場之債務人及有利害關係之他債權人為反對之陳述 或不同意更正分配表者，即屬異議未終結，為異議之債權人 或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提 起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執
行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強 制執行法第39條第1 項、第40條第1 項、第41條第1 項及第 3 項分別定有明文。經查，臺灣高雄地方法院（下稱雄院） 104 年度司執字第142714號拍賣抵押物強制執行事件（下稱 系爭執行事件）於民國（下同）105 年6 月20日製作分配表 （下稱系爭分配表），指定105 年7 月20日實行分配，原告 於105 年7 月4 日具狀對系爭分配表聲明異議（於7 月6 日 到達雄院），並於105 年7 月27日提起本件分配表異議之訴 等情，業據本院調閱系爭執行事件卷宗查明無訛，原告提起 本件分配表異議之訴程序，與上開規定尚無不合，先予敘明 。
二、原告主張：原告前持雄院96年度執字第22416 號債權憑證向 該院民事執行處聲請對債務人即被告楊勝發所有坐落高雄市 ○○區○○段00000 地號，權利範圍177216分之9253，及同 段291-2 地號，權利範圍48分之1 之土地（以下合稱系爭土 地）強制執行，經雄院以104 年度司執字第31160 號強制執 行事件受理（已併入系爭執行事件執行）。嗣於105 年3 月 4 日以新臺幣（下同）700,000 元拍定，並於同年6 月20日 製作系爭分配表，通知於7 月20日實行分配。而被告翁偉哲 雖主張其為系爭房地登記抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保 之消費借貸債權（下稱系爭消費借貸債權）之債權人，系爭 消費借貸債權本金、利息及違約金合計受614,526 元及執行 費11,268元則列系爭分配表次序6 及次序3 之優先分配。然 系爭消費借貸債權緣於訴外人魏銘谷於84年7 月6 日借款50 萬元予被告楊勝發，並由楊勝發將系爭土地設定60萬元抵押 權予魏銘谷，嗣於97年6 月28日由翁偉哲受讓系爭消費借貸 債權及抵押權。原告認系爭消費借貸債權應不存在，故應由 被告就系爭消費借貸債權存在之事實負舉證責任，苟被告無 法證明，即不應列入分配。是系爭分配表次序6 之系爭抵押 權應予剔除。又系爭消費借貸債權清償日為84年10月6 日， 被告翁偉哲卻於104 年10月16日始聲請強制執行，系爭消費 借貸債權己罹於15年時效而消滅，且經過5 年除斥期間，翁 偉哲未實行抵押權，系爭抵押權應已消滅。爰聲明：㈠系爭 執行事件於105 年6 月20日製作之系爭分配表，所載次序6 第一順位抵押權614,526 元之部分，應予剔除，由原告優先 分配受償；㈡確認被告翁偉哲與被告楊勝發間系爭消費借貸 債權及抵押權之法律關係均不存在；㈢確認魏銘谷與被告楊 勝發間系爭消費借貸債權及抵押權之法律關係均不存在。三、被告翁偉哲則以：
㈠本件原告在系爭執行程序中於105 年7 月11日具狀就系爭分
配表聲明異議，僅稱：「…本件依抵押權人提出之本票，僅 能就借貸互相表示合致之意思，而該資金之交付證明卻未提 出，抵押權人無法提出借款業已交付之證明，依最高法院見 解，其與債務人間自難認有消費借貸關係之存在。…」等語 。可知其係主張翁偉哲之系爭抵押所擔保之消費借貸債權為 不實，而聲明異議。然原告於105 年11月2 日再追加被告翁 偉哲之系爭消費借貸債權已罹時效及抵押權除斥期間經過而 歸於消滅等主張，此實已逾越其原本對分配表聲明異議之範 圍，原告訴之追加，於法不合。
㈡伊所受讓被告魏銘谷之系爭消費借貸債權及其擔保之抵押權 ，係由原債務人即被告楊勝發就系爭土地，於84年7 月6 日 為原債權人魏銘谷設定普通抵押權600,000 元，嗣於97年6 月27日由魏銘谷將系爭抵押權及所擔保之債權讓與翁偉哲， 此情除經債務人楊勝發出具書據表示同意外，並完成抵押權 變更登記。基上可明，本件系爭抵押權早在84年7 月間即經 設定，且屬普通抵押權，而非最高限額抵押權，允無疑義。 又翁偉哲與魏銘谷、楊勝發間均非親非故，翁偉哲因信賴地 政登記，而受讓系爭抵押權及債權；又本件系爭抵押權為普 通抵押權，而非最高限額抵押權，依最高法院84年台上字第 16 7號判決，得推定抵押債權存在之效力。原告主張翁偉哲 依法應證明與債務人楊勝發間交付借款之事實，不僅翁偉哲 與債務人楊勝發間非係直接借款之人，無所謂交付借款與楊 勝發之事實，原告所論舉證責任亦有違上開判決見解，應非 可取。
㈢再者，魏銘谷曾寄發85年1 月30日台南東城郵局（18支）第 46號存證信函，向債務人楊勝發催告清償系爭債權之本息， 此有該存證信函及回執所載可稽。而魏銘谷嗣於97年6 月27 日再將上開抵押權及債權讓與被告翁偉哲，已如上述，衡諸 常情，如魏銘谷與楊勝發間之借款不實，即抵押權為通謀虛 偽設定，應無在該債務一屆期即行催告清償之理；且觀系爭 普通抵押權設定金額為60萬元，而在該存證信函中則述明借 款僅為50萬元，並無虛增本金情事；況債權人交付借款而收 取本票為憑證，亦為社會一般慣行；而且，上開情事，均遠 在被告楊勝發積欠原告債務之前，即已為之，並無脫產、損 害原告債權之可言，可見該兩人間之借款為實。原告主張純 屬無稽，應非可取。
㈣末查，翁偉哲自魏銘谷受讓系爭抵押債權時，債務人楊勝發 曾簽立97年6 月25日同意書，確認該項抵押債權並表示同意 讓與，此即可證明系爭抵押債權業經債務人於97年6 月間為 承認，則依民法第129 第1 項第2 款、第137 條所定，該債
權請求權時效乃重行起算，此距翁偉哲為系爭強制執行之聲 請時，未逾15年時效。本件系爭抵押權人翁偉哲於104 年7 月14日依法聲請拍賣抵押物裁定（即雄院104 年度司拍字第 421 號民事裁定），旋即於104 年10月16日以該執行名義聲 請民事訴訟本件強制執行。是系爭抵押權人翁偉哲於104 年 7 月14日實行其抵押權時，亦顯未超過抵押權實行之5 年除 斥期間。原告主張系爭抵押權因除斥期間經過而未實行已歸 於消滅云云，顯屬誤解。並聲明：原告之訴駁回。被告翁偉 哲並提出抵押權定契約書、債權讓與書、同意書、掛號郵件 收據及存證信函為證（見本院卷第48-52 頁）四、被告魏翁阿玉、魏慈攸、魏瑜君、魏子雲、魏子薇雖未於言 詞辯論期日到場，然提出書狀辯以：魏銘谷與楊勝發間，非 親非故，兩造間若無借貸金錢之事實，楊勝發怎會提出土地 所有權狀、身分證明及印鑑證明等文件，合意向地政機關辦 理抵押權設定登記，並同時簽發面額50萬元本票一紙，交由 魏銘谷收執，顯見原告主張無資金交付，純屬臆測。又系爭 抵押權於84年10月6 日屆期後，楊勝發並無依約清償債務， 故魏銘谷曾於85年1 月30曰寄發台南東城郵局（18支）第46 號存證信函，向楊勝發即催告應清償系爭抵押債權之本息。 依社會交易金錢慣例，債權人交付款項予債務人，債權人通 常會要求債務人簽發收據或本票，以作為借款憑據。是本件 系爭抵押權既於84年7 月間依法設定登記，係屬普通抵押權 ，而非最高限額抵押權，且有原債務人簽發之本票為證，足 認系爭債權存在，爰聲明：原告之訴駁回。另被告楊勝發經 合法通知，未於言詞辯論期日到庭，先前亦未為任何陳述或 答辯。
五、本件兩造爭執事項厥為：㈠被告楊勝發與魏銘谷是否通謀而 虛設系爭消費借貸債權及抵押權？㈡被告翁偉哲是否明知被 告楊勝發與魏銘通謀，而受讓系爭扺押權及消費借貸債權？ ㈢系爭消費借貸債權是否業因請求權時效完成而消滅？系爭 抵押是否亦因5 年除斥期間之經過而消滅？
六、本院判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文， 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態，且此 種不安之狀態能以確認判決將之除去者而言。本件因原告不 同意系爭分配表有關被告翁偉哲所受債權分配，認該消費借 貸債權不存在，而被告翁偉哲與已故魏銘谷之繼承人即被告 魏翁阿玉、魏慈攸、魏瑜君、魏子雲、魏子薇於本件均陳明
反對原告之主張且認該債權存在，是原告於系爭分配表次序 8 之普債權本金163,662 元是否能按普債權總額之比例一部 受償，即有不安狀態存在，得以本件確認之訴排除此不安之 狀態，是應認原告於本件有即受確認判決之法律上利益。又 原告既係欲以本件訴訟除去其在系爭分配表中不利益之分配 ，即原告係主張被告間之系爭消費借貸、抵押權設定之法律 關係俱不應使之發生效力以求取有利之分配次序與受償，顯 見其異議權之範圍包括全部所得主張之事實上或法律上之爭 執俱在內。舉凡一切得主張系爭消費借貸、抵押權設定法律 關係之不存在、效力消滅之抗辯，俱應認涵攝在本件異議權 標的之內。職故，被告翁偉哲認原告嗣後代位其債務人即被 告楊勝發行使時效抗辯為不合法之訴之追加云云，尚不能採 酌，合先敘明。
㈡次按民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人 與相對人雙方故意為不符真意之表示而言，若僅一方無欲為 其意思表示所拘束之意而表示與真意不符之意思者，即難指 為通謀而為虛偽意思表示。第三人主張表意人與相對人通謀 而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此 項積極事實負舉證之責。故民事訴訟如係由原告主張權利者 ，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己 主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證， 或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院50 年台上字第421 號判例、100 年度台上字第415 號判決意旨 參照。本件原告以被告楊勝發與已故之魏銘谷間就系爭50萬 元消費借貸債權與其擔保之系爭抵押權設定俱屬不實，並主 張被告翁偉哲嗣後受讓系爭消費借貸債權及系爭抵押權亦不 存在，執為本件異議權存在之基礎，則依上述說明，自應由 原告就其所主張之異議事由真正之積極事實負舉證之責，否 則於強制執行程序中，任何債權人、債務人祇須主觀認知其 於分配表受不利益之分配，即可任意以無端事由爭執、異議 ，不僅徒增相對人舉證之負擔，亦悖於強制執行重在即時實 效之本旨。就本件而言，被告間就系爭消費借貸債權法律關 係存在且生效之事實，已提出系爭本票影本（見本院卷第32 頁）、系爭抵押權設定（變更）契約書及他項權利證明書影 本等件（見本院卷第27-31 頁）在卷可憑，原告對此等書證 形式上真正亦不表爭執（見本院卷第117 頁），而依一般社 會通常經驗，借、貸雙方恆以簽立之本票及設定抵押權擔保 立證雙方消費借貸關係之成立、生效之事實，並以此獲取債 權之擔保，乃生活經驗上常態；抑有進者，抵押權之設定登 記，依土地法第43條規定，有絕對效力。據此，被告翁偉哲
因信賴系爭抵押權之設定登記效力而受讓系爭消費借貸債權 ，並與原債權人魏銘谷就系爭抵押權為變更登記，自應受信 賴公示原則之保護。原告不能舉證被告楊勝發與已故之魏銘 谷之間就系爭消費借貸債權係通謀虛偽意思表示，且就被告 翁偉哲是否惡意受讓系爭抵押權登記，亦無舉證以實其說， 徒以被告之間應就系爭50萬借貸本金有無交付乙節，請求被 告舉證，否則即謂系爭消費借貸債權關係欠缺要物性而主張 無效云云，不僅違背舉證之原則，亦與土地法第43條規定有 違，原告上開主張，自無足採。
㈢末按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短 者，依其規定；消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。 二、承認。三、起訴；時效中斷者，自中斷之事由終止時， 重行起算；再者，抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而 消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵 押權者，其抵押權消滅，民法第125 條、第129 條第1 項、 第137 條第1 款及第880 條分別定有明文。查本件系爭消費 借貸債權，前於97年6 月25日已經原債權人即已殁魏銘谷債 權讓與被告翁偉哲，並經通知債務人即被告楊勝發，並且楊 勝發亦出具同書表示承認系爭消費借貸之意思表示，以上有 讓與契約書、同意書在卷足佐（見本院卷第51頁）。原告就 此書據之真正雖表否認，但不能提出實證以供本院調查，而 且楊勝發亦不必然衹有乙枚印章，依法律或契約亦無規定楊 勝發在同意書上所蓋用之印章必須與其抵押權設定契約書上 所用印章應為一致，原告徒以楊勝發在前揭同意書上印文與 其在抵押權設定契約書上所用印文不相一致，即作為否認同 意書之真正之唯一證據，舉證不足，本院難以採酌。從而， 被告楊勝發既曾於97年6 月25日承認系爭消費借貸債權，則 被告翁偉哲於104 年10月16日向雄院聲請拍賣抵押物時，尚 未逾15年之請求權時效，故系爭消費借貸債權時效尚未完成 ，則系爭抵押權自無從開始起算民法第880 條之除斥期間， 是原告主張系爭消費借貸債權已時效完成，抵押權業已經過 5 年除斥期間云云，自屬有誤。
七、綜上所述，原告前揭主張，均非可採，其聲明請求系爭執行 事件於105 年6 月20日製作之系爭分配表，所載次序6 第一 順位抵押權614,526 元之部分，應予剔除，並由原告優先分 配受償，及確認被告翁偉哲與被告楊勝發間之系爭消費借貸 債權及抵押權之法律關係均不存在，及確認魏銘谷與被告楊 勝發間就系爭消費借貸債權及抵押權之法律關係均不存在等 主張，均為無理由，應予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 106 年 1 月 24 日
旗山簡易庭 法 官 朱盈吉
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 104 年 1 月 25 日
書 記 官 陳瑩萍
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