臺灣彰化地方法院員林簡易庭民事判決
105年度員簡字第64號
原 告 魏淑雲
訴訟代理人 洪明立律師
複代理人 蕭汀炫
被 告 國立員林高級家事商業職業學校
法定代理人 陳定宏
訴訟代理人 陳建良律師
劉正惠
朱惠芬
陳麗華
上列當事人間請求給付退休金事件，本院於中華民國105年12月9
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。此規定於簡易訴訟程序仍適用之， 此觀同法第436條第2項規定自明。查本件原告於民國（下同 ）104年11月25日起訴時聲明原為：「被告應給付原告新臺 幣（下同）220,788元，及自104年10月7日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。」等語。嗣於105年12月9日言 詞辯論期日以言詞當庭減縮訴之聲明為：「被告應給付原告 194,138元，及自104年10月7日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息。」等語，核係減縮應受判決事項之聲明， 合於前揭規定，應予准許。
二、被告之法定代理人原為劉澤宏，嗣於起訴後之民國（下同） 105年8月1日，變更為乙○○，此有被告提出民事聲明承受 訴訟狀在卷可稽，經查核無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠原告自88年9月18日受聘於被告附設之幼兒園（全名為國立 員林高級家事商業職業學校附設彰化縣私立員林家商幼員園 ）擔任廚房助理乙職，工作內容除須協助廚房及園區環境清 掃外，尚須協助園區午餐之調理分配等工作（詳細約定事項 如下：環境整理、協助廚房餐點的洗切工作【各式肉類、蔬 果…】、廚房各項廚具設備器材之安全維護與管理、廚房食
品衛生、安全之檢查維護與整理、負責每日廚房內外環境與 設備的清潔工作【含倒垃圾】、每週至少一次廚房大掃除， 及餐車清洗工作、水槽內【含濾水孔】不得殘留菜渣，並保 持乾燥、下班前須將所有食物、器材收存妥當，方得離園、 每二週整理冰箱一次【共兩座，需退冰、內部清理】、樂意 承接園方委派之各項工作等），每年聘僱乙次，每日工作5 小時（上午7點50分至中午12時50分），以時薪計算薪資。 嗣於104年5月間向被告申請任職至104年5月31日止後退休， 經被告要求簽立離職申請書後辦理離職，惟被告未給付88年 9月18日至95年8月31日止之退休金。屢經催討未果，遂於10 4年9月11日申請勞資爭議調解，亦調解不成。 ㈡原告雖受僱於公務機構，為按日計酬之臨時僱用人員，工作 內容與工友相類，並自87年7月1日起適用勞動基準法（下稱 勞基法）。而原告自88年9月18日起受僱於被告，迄104年5 月31日終止勞動契約止，共計15年8月又12天，且原告為47 年12月9日生，已滿55歲，自符合勞基法第53條第1款（起訴 狀誤載為第55條第1款）自請退休要件。又原告自88年9月18 日起受僱於被告，迄95年8月31日止適用勞基法退休規定（ 即勞退舊制），期間計有6年11月又12天。原告退休前6個月 平均工資為13,867元【計算式：（13,650＋13,000＋12,350 ＋11,700＋14,950＋17,550）÷6＝13,867元】，則依勞基 法第55條第1項第1款及第2項（起訴狀誤載為第54條第1項第 1款及第2項）、勞工退休金條例第11條第1項及第2項規定， 原告得請求被告給付之退休金為194,138元。【計算式：13, 867元×7年×2個基數＝194,138元】。另自95年9月1日起因 選擇適用勞工退休金條例（即勞退新制），業由被告依法提 繳退休金。
㈢對被告答辯之陳述：
⒈原告工作年資合計為15年8月又12日，已符合勞基法第53條 第1款所定自請退休條件：
①原告自88年9月18日起受僱於被告，雖每年簽立臨時人員僱 用契約，然自88年至101年間所簽立契約終期均為6月30日， 契約始日除88年為9月18日，95年為9月5日外，其餘均為8月 16日，實際上自原告受僱後每年被告均有開設暑期班，暑期 班上課期間原告依舊一如契約所載之工作時間及工作內容提 供勞務。
②又證人丙○○（自82年9月起即於被告附設之托兒所擔任廚 工乙職）到庭證稱：與原告是同事，原告88年進來我82年進 來，一直都是同事。我是早上7點到下午5點，原告是7點50 分到12點50分，但是有時候會超時。寒暑假都有，大家都有
來做。原告是我的助手。寒暑假只要有人上課就要去要去上 班，他們暑假有放一個禮拜沒有去，那個禮拜沒有算錢。暑 假班是正式上課結束後接著下一個平日就開始上，暑假班上 六個禮拜。且一般正式的上課與暑期班做的工作並無不同。 從我82年進去就有暑期班。被告亦自承於寒暑假期間，附設 托兒所同有寒假二週、暑假六週等語，顯於101年8月1日前 ，兩造間之前後契約間隔雖均在30日以上，然事實上原告於 契約間隔期間（即所謂暑期）仍有六週時間，一如往常，於 相同工作地點提供相同之勞務。
③另依證人丁○○、甲○○之證詞可知，暑期營、夏令營係家 長會委託幼兒園辦的，即暑期班所有事務規劃及執行，工作 人員安排、工作津貼等俱由幼兒園負責；另亦由幼兒園園長 直接向原告表示，有辦暑期營，廚房的事務還是要拜託他們 ，足見實際上乃被告對原告具有使用從屬及指揮監督之關係 ，而非家長會，原告與家長會間並無勞動關係存在；縱然事 實上暑期班所需之費用俱由家長會支付，亦僅係家長會依其 所委託辦理之內容支付費用，實難因此即認為暑期班期間原 告係為家長會工作，故於暑期班期間原告應認為係受被告所 僱用，仍有勞動契約存在。
④綜上所述，原告於暑期班期間應被告所請仍繼續服勞務，應 認為成立勞動契約，依勞基法第9條第2項規定，視為不定期 契約。故原告工作年資應自88年9月18日起受僱於被告，迄 原告於104年5月31日終止與被告間之勞動契約止，共計15年 8月12天，且原告為47年12月9日生，已滿55歲，自符合勞基 法第55條第1款自請退休要件。
⒉被告附設托兒所係於88年4月14日變更為附設托兒所之日起 ，即有勞基法之適用。故原告於96年12月31日前受僱被告期 間應適用勞基法規定：
①按「本法於左列各業適用之：一、農、林、漁、牧業。二、 礦業及土石採取業。三、製造業。四、營造業。五、水電、 煤氣業。六、運輸、倉儲及通信業。七、大眾傳播業。八、 其他經中央主管機關指定之事業。依前項第八款指定時，得 就事業之部分工作場所或工作者指定適用」。勞基法第3條 第1項、第2項定有明文。至勞基法於85年12月27日修正時雖 增訂第3條第3項本文：「本法至遲於民國87年底以前，適用 於一切勞雇關係」，惟仍於同條項但書規定「但其適用確有 窒礙難行者，不在此限」。勞基法施行細則並於86年6月12 日增訂第4條之1規定：「本法第3條第1項以外尚未適用本法 之事業，依其經營型態、管理制度、工作特性等有適用本法 窒礙難行之情形，應將事實及理由向中央主管機關陳報。中
央主管機關經檢討，若適用本法並無窒礙難行之事業，應即 指定適用之。若確有窒礙難行不適用本法者，由中央主管機 關於民國87年底以前公告之」。前行政院勞工委員會（下稱 前勞委會）即據此於87年12月31日以（87）台勞動一字第05 9605號函公告：「公立之各級學校及幼稚園、特殊教育事業 、社會教育事業、職業訓練事業等（技工、工友、駕駛人除 外）之工作者；私立之各級學校、特殊教育事業、社會教育 事業、職業訓練事業、已完成財團法人登記之私立幼稚園等 之教師、職員」，屬不適用勞基法之工作者。嗣為便於前勞 委會會繼續評估因窒礙難行而不適用勞基法之行業及工作者 適用勞基法之可行性，並明確規定其應考量之因素，立法院 乃於91年6月12日參酌勞基法施行細則第4條之1第1項規定， 修正勞基法第3條第3項規定為：「本法適用於一切勞雇關係 。但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有 窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者， 不適用之」。足見為落實憲法保護勞工之政策而制定之勞基 法，原則上應適用於一切勞雇關係，僅於例外因經營型態、 管理制度及工作特性等因素適用勞基法確有窒礙難行者，並 經中央主管機關指定公告之行業或工作者，始不適用勞基法 。
②復依勞基法第2條第5款規定：「事業單位：謂適用本法各業 僱用勞工從事工作之機構」。而「事業單位」是否為適用勞 基法之「行業」，在勞基法第3條第3項於85年12月27日增訂 「本法至遲於民國87年底以前，適用於一切勞雇關係」之規 定前，關於勞基法第3條所規定應適用勞基法各業之認定， 依同法施行細則第3條、第4條分別規定：「本法第3條第1項 第1款至第7款所列各業，適用中華民國行業標準分類之規定 」、「本法第3條第1項第8款所稱中央主管機關指定之事業 及第三項所稱適用本法確有窒礙難行者，係指中央主管機關 依中華民國行業標準分類之規定指定者，並得僅指定各行業 中之一部分」。再者，「中華民國行業標準分類」係由行政 院主計處（已於101年2月6日改制為主計總處）所公布，依 85年12月第6次修訂之說明：「行業」一詞係指經濟活動部 門之種類，包括從事生產各種有形物品與提供各種服務之經 濟活動在內。本行業標準分類以場所單位之主要經濟活動作 為分類基礎，各場所單位之主要經濟活動，按其性質相同或 相似者分別歸屬於一類；如該場所單位同時從事多種性質不 同之經濟活動時，按其產值（或營業額）最多者認定其行業 ，若產值（或營業額）相同者，則按其員工人數或資產設備 較多者認定之。所謂場所單位係指從事一種或一種以上經濟
活動構成一獨立部門之單位，即具有獨立會計，備有獨立會 計帳冊者，諸如一家工廠、一個農場、一家商店或一個事務 所，各有其一定主要經濟活動，均可視為一場所單位。對於 從事公共行政管理業務的部門而言，所謂場所單位係指在總 預算中編列有單位預算之公務機關。又依內政部75年11月22 日（75）台內勞字第450693號函略以：「場所單位係指經濟 活動之構成主體（如一家工廠、一個農場、一家事務所等） ，以備有獨自之經營簿冊或可單獨辦理事業登記者，以為判 斷」。另依內政部76年2月7日（76）台內勞字第470454號函 略以：該認定原則（二）所稱「備有獨立之經營簿冊」係指 備有經稅捐機關驗印之會計簿冊而言。至所謂「可單獨辦理 事業登記」係涵蓋所有可單獨辦理之各種事業登記，且不問 其實際已否辦理登記。事業單位如未備有上開簿冊或事業登 記證明文件，則另依事實認定之。
③本件被告於72年6月附設幼稚園，88年4月14日變更為附設托 兒所並經立案，103年10月15日因法令變更，改制為幼兒園 ；且被告於歷年來附設幼稚園、附設托兒所，及改制為幼兒 園，均有經彰化縣政府核准立案；又被告自88年9月18日起 ，因所附設托兒所業務需求，參照「行政院暨所屬機關約僱 人員僱用辦法」規定，僱用原告擔任廚師助理工作，嗣原告 於104年5月31日自請退休。另參諸被告提出其所製作附設托 兒所薪資請領清冊，可知被告附設托兒所之薪資請領清冊應 為獨立製作，僅係由被告之出納組長製表後，即送由被告之 總務主任、人事主任、會計審核、會計主任及校長逐級審核 ，故難謂被告附設托兒所並無獨立會計簿冊。況且縱認被告 附設托兒所無獨立會計簿冊，然其已依規定完成許可程序， 而為合法立案之兒童及少年福利機構，當符合「可單獨辦理 事業登記」之要件，則揆諸前揭說明，即應以其實際從事之 主要經濟活動為其分類基礎無疑。
④復按「公立學校所設幼兒園應為學校所附設，其與直轄市、 縣（市）、鄉（鎮、市）及直轄市山地原住民區設立者為公 立，其餘為私立。但本法施行前已由政府或公立學校所設之 私立幼稚園或托兒所，仍為私立」，104年7月1日公布之幼 兒教育及照顧法第8條第2項定有明文。而被告係於72年6月 附設幼稚園，88年4月14日變更為附設托兒所並經立案，103 年10月15日因法令變更，改制為幼兒園，故依法屬私立。再 者，社會福利服務業經前行政院勞工委員會86年9月1日（86 ）台勞動1字第037287號公告，指定自87年7月1日起適用勞 基法，當時托兒所歸屬該業。而依勞基法第3條第1項、第3 項、施行細則第4條之規定，事業單位如屬於同條第1款至第
7款所列各行業，自勞基法公布施行日（73年7月30日起）， 即有勞基法之適用；如屬於同條第8款中央主管機關及前行 政院勞工委員會指定之事業，則應自行政院勞工委員會公告 指定適用之日起，始有勞基法之適用，亦即事業單位自何時 起適用勞基法，尚須視其經濟活動屬於中華民國行業標準分 類之行業類別，為勞基法第3條何款所列之行業而定，並非 一經認定為獨立場所單位，即當然自勞基法於73年7月30日 公布施行起，而有勞基法之適用。又依前所述，被告附設幼 兒園於88年4月13日以前為「幼稚園」，而依85年中華民國 行業標準分類「社會服務及個人服務業」各類名稱、定義及 細類內容節本95年中華民國行業標準分類「教育服務業」各 類名稱、定義及細類內容全文所示，「幼稚園」歸屬於教育 訓練服務業中之「學前教育事業」，與「托兒所」所歸屬社 會福利服務業中之「福利服務機構」有別。準此，被告附設 托兒所係於88年4月14日變更為附設托兒所之日起，即有勞 基法之適用。原告為被告所僱用之附設托兒所廚師助理，故 兩造間之勞動契約，應自原告任職時起即88年9月18日起即 適用勞基法，殆無疑義。
㈣並聲明：1.被告應給付原告194,138元及自104年10月7日起 至清償日止按年息百分之5計算之利息。2.訴訟費用由被告 負擔。
二、被告辯稱：
㈠被告原於72年6月附設幼幼幼稚園，嗣於88年4月14日變更為 附設托兒所並經立案，另於103年10月15日因法令變更，改 制為幼兒園。而被告為公立職業學校，行業標準分類為「職 業學校」，並非「公務機構」，所僱用工友不屬於原行政院 勞工委員會指定自87年7月1日起適用勞基法之公務機構工友 ，所僱用工友係自88年1月1日起適用勞動基準法。 ㈡而原告係於104年5月15日以書面預告終止契約，並工作至同 年5月31日止離職。原告受僱所任工作為廚工助理，每日工 作時間為5小時、按時計薪，工作內容如臨時人員僱用合約 書「約定要項」所載，102學年度（即102年8月1日至103年7 月31日）日薪為650元，103學年度（即103年8月1日至104年 7月31日）日薪為650元，離職前6個月平均工資為13,867元 。而原告工作年資合計為14年又29日（原抗辯為14年1月又 25日），不符勞基法第53條第1款所定自請退休條件： ⒈被告附設托兒所原本即有廚師編制，但於88年8月間因決定 僱用部分工時臨時人員為廚師助理。且因附設托兒所同採學 年度制，除每學年度結束均有大班幼兒離托外，每學年度繼 續收托人數在學年度開始前並不確定，廚師助理工作僅為學
年度開始至結束時之特定性工作，故自88年9月20日起，被 告與原告所訂定第一次臨時人員僱用契約，即為一定期契約 ，即至89年6月30日學年度結束時終止，終止後原告並未繼 續工作。迨89年8月21日，被告附設托兒所收托人數確定， 被告評估有僱用臨時人員為廚師助理必要，乃與原告再另定 僱用契約，該契約始期為89年8月21日、終期為90年6月30日 ，且其後被告每年檢討僱用廚師助理必要，均再與原告訂立 始期為當年8月中下旬、終期為次年6月30日之定期契約，迄 101年6月30日止，均係以此模式與原告訂立定期契約。蓋寒 暑假期間，被告附設托兒所同有寒假二週、暑假六週，在10 1年以前被告之僱用契約均為短期契約，且契約末日均為學 期終了日，即因暑假期間托兒所並不收托幼兒之故。而在寒 暑假期間有部分托兒所家長仍有托育需求時，係由托兒所家 長會負擔水電及設備維護費用向被告借用托兒所教室，開設 「課後藝能課程」或夏令營、暑期營，並由托兒所家長會與 願擔任「課後藝能課程」之保育員等人員另行議定報酬並給 付（除原告外之人員，寒暑假期間縱不出勤，仍得向被告請 領薪資），故原告或有於暑假期間仍因托兒所「課後藝能課 程」或夏令營、暑期營出勤之事實，但顯係另受托兒所家長 會所僱用，並非由原告僱用，原告所領工資係由幼兒園家長 會發給，原告係為幼兒園家長會工作，並非為原告工作，是 被告否認自88年8月19日起至96年8月15日間及自98年7月1日 起至99年8月15日間有連續僱用原告，及原告受僱期間每年 暑假均仍為被告工作之事實，蓋據被告現尚保存關於僱用原 告書面資料，原告於96年8月16日至101年7月31日期間，僅 於96年8月16日至97年6月30日、97年8月18日至98年6月30日 、99年8月16日至100年6月30日、100年8月16日至101年6月 30日等期間受被告僱用從事廚工助理工作。
⒉至101年8月1日，被告評估廚師助理工作內容，認為有在每 年7月1日起至8月15日間僱用廚師助理必要，遂自101年8月1 日與原告訂立新約，契約終期則為102年7月31日，另於102 年8月1日與原告訂立新約，契約終期為103年7月31日；103 年8月1日與原告訂立新約，契約終期為104年7月31日。惟原 告於104年5月15日學年尚未終了前，即堅決於104年5月31日 離職。
⒊依據勞基法第9條規定，被告因當學年度收托幼兒照顧需求 ，按學年度與原告訂立定期契約，且在102年8月1日前，前 後契約間隔均在30日以上，故兩造除101年8月1日起至104年 5月31日止之契約關係應認係不定期契約外，其餘契約關係 應均為定期契約，但因各定期契約屆滿後未滿三個月，兩造
即另定新約，故原告前後工作年資應合併計算，累計原告之 工作年資共14年又29日（原抗辯為14年1月又25日）。 ⒋另原告受僱被告之時，因工作性質為部分工時，原告另有自 行加保勞工保險，並未由被告投保。但經原告要求，被告自 95年11月7日起始為其加保勞工保險，並同時提繳勞工退休 金。雖勞保加退保資料涉及實際申報加退保時間點，與勞工 實際受僱期間並非一致，但由原告加、退保資料可知，被告 在96年6月29日將原告退保後，至96年8月16日始再次為其加 保，復於97年6月30日退保、97年8月18日加保、98年6月30 日退保、98年8月20日加保。嗣被告於98年12月起改以附設 幼兒園為原告加保，由勞工退休金提繳明細資料可知，被告 在96年7月、97年7月、98年7月、100年7月，均不曾為原告 提繳退休金；在96年8月、97年8月、98年8月、99年7月、99 年8月、100年8月，則均僅提繳約半數之退休金。被告於99 年7月間應為遲延5日為原告退保，故仍提撥勞工退休金121 元，99年8月則為8月16日起加保，僅提撥半數勞工退休金36 3元；100年7月已退保，故未提撥，100年8月16日加保，故 提撥半數376元，足認原告每年應有約1個半月期間並非由被 告僱用並給付薪資，可資證明原告在退保後、再次加保前， 與被告並無契約關係存在。
⒌證人丙○○雖證稱被告附設幼兒園正職員工於暑假期間工作 ，另有「加班費」可領，證人每日可領「加班費」為800元 。惟果被告附設幼兒園暑期「夏令營」係由被告所開設，被 告於暑假期間原即均給付正職員工薪資，何需另行給付員工 「加班費」？證人丙○○所稱加班費，實為家長會所給付之 工作費用即工資，並非由被告給付之加班費。而原告因係臨 時員工，被告並不曾給付暑假（契約關係已消滅之時期）之 工資，故原告僅領得證人丙○○所稱「加班費」云云，而不 曾另向被告領得工資，益證原告於暑假期間並非為被告工作 ，並由被告給付工資。
⒍此外，證人丁○○、甲○○雖均證稱每年幼兒園之暑期營或 夏令營均係幼兒園家長會委託幼兒園辦理，但證人丁○○又 證稱：「（暑期營寒令營你們如何跟家長講？）家長會名義 直接發通知給家長，費用是辦公室收，收據抬頭是寫家長會 。正常的學期抬頭是寫學校。」等語；證人甲○○則證稱： 「幼兒園每年都有暑期營及寒令營，是家長會名義舉辦，費 用來源全部都是參加暑期營幼兒的家長，沒有用到學校，暑 期營這幾年都是六週，學校的薪資每月是用轉帳，暑期營、 寒令營的費用是蓋印領清冊，我們一開始在發的時候不叫薪 資而叫工作費，相關費用支付給老師或相關人員是沒有扣健
保、退輔、公保等費用。」、「（受家長會委託舉辦暑期營 ，工作人員是由學校還是家長會跟他們談？）老師部分因為 有老師會去進修，所以會調查大家可以排定的時間。職員的 部分因為有幼兒在他們就必須工作，所以經過商量他們允許 ，這部分是幼兒園辦公室即園長及負責的老師會先行調查。 這部分不會報給學校知道，因為這是屬於家長會辦的，園長 及負責的老師會把計畫先擬定好來做這些事情。」、所有的 教職員除了契約人員外，在寒暑假期間都持續領學校薪資； 有參與夏令營的教職員另外向家長會支領工作費，數額以工 作天數及收入來決定單價如何。」、「（舉辦夏令營前要先 擬訂計畫，如果計畫擬定好、已經開始了，老師或職員可否 退出不參加？）如果他提出來，我們會找其他人協助，但是 這種況狀沒有遇過，大家答應了都會來。參加的老師如果不 來，要跟辦公室說，如果他真的沒有來，會有人頂替他的工 作。職工的部分如果家裡有事，會有人頂替他的位置，我們 是沒有寫到請假單，口頭說的話我們就會補人。」、「（園 長在擬訂計畫後，如何通知教職員暑期班要來上課？）因為 我們大家都知道有這個暑期班，教學組長他的工作就會有要 辦暑期班，就會擬定計畫，會發通知到各班統計有多少小朋 友要參加，我們是以人數開班，教學組擬定好計畫、人數也 調查好，接下來老師就是登記他們可以來的時間，廚工的部 分也是這樣，比如有哪段時間要出去旅遊，他事先提出來， 我們就會趕快在這段時間補人，不然就是照舊。」、「（你 講的暑期營六週是算天數來領工作費？）是，沒有實際去上 班就會扣除掉所謂的工作費，但是學校的部分只要符合請假 的事由，學校會給我固定的薪資。」、「（願意暑期營的人 可以選擇他要參加的時段？）對。」、「（不願意參加的人 有無懲處或是要求？）沒有。」、「（有無可能廚工廚師說 暑假有事不要來？）沒有遇過，如果有，我們會另外找人。 」等語，應足認幼兒園參與暑期營工作之教職員工，並非為 學校服勞務，而係為幼兒園家長會服勞務，並由幼兒園家長 會收取費用、給付報酬。故原告參與暑期營工作期間，並非 繼續為被告服勞務而有勞動契約關係存在。否則豈有其他教 職員工除工作費外均另向被告領得薪資，僅有被告未曾另行 領得薪資？且暑期營若係被告所辦理，被告固應收取費用， 但既已給付教職員工薪資，何需另行給付教職員工工作費？ ⒎原告雖係自行辭職，但若離職時已符合自請退休條件時，離 職後固仍得依勞基法第55條規定請求給付退休金。惟勞基法 第53條第1款所定自請退休條件為勞工「工作15年以上年滿5 5歲」，原告合計工作年資既未滿15年，自無從依該條款規
定請求被告給付退休金。原告本件關於退休金之請求，應無 理由。
㈢原告於96年12月31日以前並無應適用勞基法之工作年資： ⒈查勞基法第2條第5款規定：「事業單位：謂適用本法各業僱 用勞工從事工作之機構。」，而「事業單位」是否為適用勞 動基準法之「行業」，在勞基法第3條第3項於85年12月27日 增訂「本法至遲於民國87年底以前，適用於一切勞雇關係」 之規定前，關於勞基法第3條所規定應適用勞基法各業之認 定，依同法施行細則第3、4條規定，應適用中華民國行業標 準分類之規定（第3條），及由中央主管機關依中華民國行 業標準分類之規定指定，並得僅指定各行業中之一部分（第 4條）。
⒉「中華民國行業標準分類」係由行政院主計處（101年2月6 日改制為主計總處）所公布，依85年12月第6次修訂之說明 ：「行業」一詞係指經濟活動部門之種類，包括從事生產各 種有形物品與提供各種服務之經濟活動在內；本行業標準分 類以場所單位之主要經濟活動作為分類基礎，各場所單位之 主要經濟活動，按其性質相同或相似者分別歸屬於一類；如 該場所單位同時從事多種性質不同之經濟活動時，按其產值 （或營業額）最多者認定其行業，若產值（或營業額）相同 者，則按其員工人數或資產設備較多者認定之；所謂場所單 位係指從事一種或一種以上經濟活動構成一獨立部門之單位 ，即具有獨立會計，備有獨立會計帳冊者，諸如一家工廠、 一個農場、一家商店或一個事務所，各有其一定主要經濟活 動，均可視為一場所單位。對於從事公共行政管理業務的部 門而言，所謂場所單位係指在總預算中編列有單位預算之公 務機關。
⒊依85年12月第6次修訂之中華民國行業標準分類，「公務機 構」係歸屬K大類「公共行政業」之911小類，「凡各級政府 機關、民意機關、包括政府機關附設之訓練單位等均屬之。 但不包括行政以外之運輸、教育、衛生、社會福利、生產、 金融、傳播等政府所屬事業機構」，則被告為職業學校，自 不屬「公務機構」。原告主張被告為「公務機構」，其為工 友，前行政院勞工委員會（現改稱為勞動部，下稱前勞委會 ）已於86年9月1日公告指定應自87年7月1日起適用勞基法， 顯有誤解，其主張並非可採。
⒋另勞基法於85年12月27日修正時雖增訂第3條第3項本文：「 本法至遲於民國87年底以前，適用於一切勞雇關係」，惟仍 於同條項但書規定「但其適用確有窒礙難行者，不在此限」 。同法施行細則則於86年6月12日增訂第4條之1規定：「本
法第3條第1項以外尚未適用本法之事業，依其經營型態、管 理制度、工作特性等有適用本法窒礙難行之情形，應將事實 及理由向中央主管機關陳報。中央主管機關經檢討，若適用 本法並無窒礙難行之事業，應即指定適用之。若確有窒礙難 行不適用本法者，由央主管機關於民國87年底以前公告之。 」。前勞委會即據此於87年12月31日公告「公立之各級學校 之工作者」（除技工、工友、駕駛外）為不適用勞基法之「 各業工作者」。嗣為便於前勞委會繼續評估「因窒礙難行而 不適用本法之行業及工作者」適用本法之可行性，並明確規 定其應考量之因素，立法院於91年6月12日乃參酌勞基法施 行細則第4條之1第1項規定，修正勞基法第3條第3項規定為 ：「本法適用於一切勞雇關係。但因經營型態、管理制度及 工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機 關指定公告之行業或工作者，不適用之。」。
⒌嗣前勞委會復於96年11月30日指定公部門各業，包含公務機 構、公立教育訓練服務業、公立社會福利機構、公立學術研 究服務業及公立藝文業等五業，非依公務人員法制進用之臨 時人員，不包括依聘用人員聘用條例、行政院暨所屬行政機 關約僱人員僱用辦法進用之人員，及業經公告指定適用勞基 法之技工、駕駛人、工友、清潔隊員、國會助理，自97年1 月1日起適用勞基法。被告為公立職業學校，依95年5月第8 次修訂之中華民國行業標準分類，屬P大類「教育服務業」 8540細類之「職業學校」；原告並非依公務人員法制進用之 臨時人員，故自97年1月1日起適用勞基法，並於同日適用勞 工退休金條例。依勞工退休金條例第1條第2項「勞工退休金 事項，優先適用本條例。本條例未規定者，適用其他法律之 規定」，及第7條第1項第1款「本條例之適用對象為適用勞 動基準法之下列人員，…一、本國籍勞工」之規定，原告之 退休金事項，應適用勞工退休金條例之規定，且無所謂適用 勞工退休金條例前即適用勞基法之年資可言。原告主張有適 用勞基法之年資，請求被告應依勞基法之規定給付退休金， 非有理由。
⒍原告雖主張受僱所從事之工作與工友相類似，應認其身分為 工友，而自87年7月1日適用勞動基準法云云（被告非公務機 構，與工友間之勞僱關係，依上開所述，應自88年1月1日起 始適用勞基法）。惟原告既自承身分並非工友，除無從認有 勞基法之適用外，且查所謂工友，法律上固無定義性規定， 然由相關研究指出，工友一職「係因早期機關成立後，需由 工友專責代勞辦理清潔維護、公文傳遞及簡單之初級勞務性 工作，使職員能專心在工作規劃上，不需分神處理雜務，故
而設職分工」、「機關學校內，因每天運作的關係，而會產 生一些勞務性、事務性的工作及一些例行性的工作，例如公 務聯絡、搬運器具、巡視校園以及一些簡單的技術性工作， 例如水電維修、木工、器具操作等，如果委由工友代勞可以 節省機關職員及教師的工作時間，並用於處理更重要的相關 業務，以提昇工作效率，提昇品質」。由是可知，所謂工友 職務，在於其工作內容之支援性質，所處理之工作與機關學 校之核心事務不直接相關。然原告受僱被告所任職務為幼兒 園廚工助理，主要工作內容係協助廚工為幼兒準備點心及午 餐，廚工係依「幼兒教育及照顧法」第18條第8項之規定及 幼兒園行政組織及員額編制標準之法定編制人員，立法理由 為「考量幼兒身體發展之需求，有供應點心，及全日制有供 應午餐的必要，另規定幼兒園應置廚工。」若未依規定設置 ，幼兒教育及照顧法第52條有處罰之規定。由是可知，幼兒 園或托兒所之廚工為基於幼兒照顧需求必要之獨立人員，並 非僅係為支援其他人員工作所設置之人員，與一般所稱工友 之工作性質與容並不相同。被告為分擔廚工工作而僱用原告 ，原告工作內容與編制之廚工大致相同，自不應認原告之工 作與工友相類似，而應自88年1月1日起適用勞基法。 ㈣並為答辯聲明：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。 3.如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
參、兩造不爭執事項：
一、被告原於72年6月附設幼幼幼稚園，嗣於88年4月14日變更為 附設托兒所並經立案，另於103年10月15日因法令變更，改 制為幼兒園。
二、原告係於104年5月15日以「家中孫子無人照顧之故，擬任職 至104年5月31日止，請鈞長允辭」之書面預告終止契約，並 工作至同年5月31日止離職。
三、原告受僱所任工作為廚工助理，每日工作時間為5小時、按 時計薪，工作內容如臨時人員僱用合約書「約定要項」所載 ，離職前6個月平均工資為13,867元。
四、原告於102學年度（即102年8月1日至103年7月31日）日薪為 650元，103學年度（即103年8月1日至104年7月31日）日薪 為650元。
肆、兩造爭執事項：
一、原告受僱所從事工作為廚工助理，是否屬於「工友」性質？二、原告受僱所從事工作何時開始適用勞基法？（原告主張應從 88年9月20日開始適用，被告抗辯應從97年1月1日起適用勞 基法）。
三、原告工作之年資為多久？（原告主張15年8月又12日，被告
抗辯14年又29日）。
四、原告請求被告給付194,138元，及自104年10月7日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息，有無理由？伍、本院得心證之理由：
一、原告所從事「廚工助理」工作性質應等同「工友」性質。 ㈠按民法第188條第1項所謂受僱人，係以事實上之僱用關係為 標準。僱用人與受僱人間是否訂立書面契約或僱傭契約上是 否稱為受僱人皆非所問。凡客觀上被他人使用為之服勞務而 受其監督者，均係受僱人（最高法院45年台上字第1599號、 57年台上字第1663號等判例、80年台上字第2276判決意旨參 照）。再「本規則所稱工友，係指各機關編制內非生產性之 技術工友及普通工友」，行政院頒布之事務管理規則（下稱 系爭管理規則，業已於94年6月29日廢止）第3條定有明文。 ㈡次依前勞委會88年2月1日（88）台勞動2字第001903號函曾 釋示：「國中、小學所僱廚工適用勞動基準法。依行政院人 事行政局87年9月16日87局企字第022250號函釋，受雇之廚 工亦屬工友之範圍，故應適用勞動基準法。臨時人員所從事 工作，若與廚工相同者，亦應適用該法。」。
㈢查，兩造間之勞動關係及其勞動條件之內容，應以實際工作 項目、性質及約定內容為判斷，而依據原告所檢附原證一臨