臺灣高雄地方法院民事判決 103年度雄簡字第688號
原 告
即反訴被告 劉采淇
訴訟代理人 黃振銘律師
複訴訟代理 葉幸真律師
人 樓之1
複訴訟代理 吳宜蓁
人 樓之1
被 告
即反訴原告 董自得
訴訟代理人 林易玫律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國103 年12月16日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將其所有坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○地號土地如附圖所示B 部分（面積為捌點貳玖平方公尺）之增建拆除，並將該部分土地返還予原告及其他共有人全體。訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。但被告以新臺幣參拾肆萬肆仟零參拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告主張：原告為高雄市○○區○○段○○段0000○號即高 雄市○○區○○街000 號建物（下稱原告房屋）之所有權人 ，而被告為高雄市○○區○○段○○段0000○號即同街206 號建物（下稱被告房屋）之所有權人，上開2 房屋均座落於 兩造及其他共有人所共有之高雄市○○區○○段○○段0000 號土地（下稱系爭土地）上，而被告未經全體共有人同意， 於系爭土地上增建如附圖（即高雄市政府地政局地政事務所 103 年7 月2 日土地複丈成果圖）所示B 部分之增建，無權 占用系爭土地等語，爰依據民法第184 條第2 項、第767 條 及第821 條之規定，聲明：㈠被告應將附圖所示B 部分之增 建拆除，並將上開土地返還予原告及其他共有人全體。㈡願 供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：依起造人起造含兩造房屋在內之座落於系爭土地 上之建物之設計，座落系爭土地上之建物係屬集合住宅，而 共有系爭土地，並由起造人與各建物原始購買人就系爭土地 之使用範圍約定專用，且依起造當時之設計，兩造房屋間之
空地，僅被告房屋有門戶可以出入，原告房屋並無通道通行 ，早在被告81年購入被告房屋之前，前屋主即將該空地作為 私人使用，含原告在內之其他共有人，並無異議，被告81年 購入系爭房屋後，雇工將空地部分增建，其間原告曾舉報違 建，但因主管機關認如兩造可以協商，即不屬違建，兩造協 商後，原告同意被告部分退縮後可以增建，詎歷經20餘年後 ，因被告在102 年11月間發現被告房屋增建部分遭原告當成 內牆埋設管線，向原告反應，原告竟濫用權利，而向主管機 關舉報違建，並提出本件訴訟，惟系爭土地上之全部建物之 所有人已有20餘年各自占有管領部分，應有默示分管契約存 在，況被告房屋面積為64.63 平方公尺，而被告房屋加計增 建部分，亦不足該數，又原告房屋一樓地板面積登記為 48.39 平方公尺，而建築面積僅38.26 平方公尺，加計增建 部分8.29公方公尺，亦不足登記之一樓地板面積，可見被告 並非無權占有系爭土地，原告請求拆除附圖所示B 部分之增 建，應無理由等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、經查，原告主張其為原告房屋之所有權人，而被告為被告房 屋之所有權人，且上開2 房屋均座落於兩造及其他共有人所 共有之系爭土地上等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地、 被告房屋、原告房屋登記謄本、異動索引、地籍圖謄本、建 物測量成果圖、複丈成果圖各1 份（見本院卷第22頁至第47 頁）可證，堪信為真實。
四、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共 有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅 得為共有人全體之利益為之。」民法第767 條第1 項、第 821 條定有明文。依民法第821 條之規定，各共有人對於第 三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求 權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟， 自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求 權，係指民法第767 條所規定之物權的請求權而言，故對於 無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有 人中之一人單獨提起，惟依民法第821 條但書之規定，應求 為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已（最高法院28 年上字第2361號判例意旨參照），經查：
㈠附圖所示B 部分之增建，為被告於81年購入被告房屋後，雇 工增建之事實，業據被告自認無訛（見本院卷第169 頁正背 面），並有本院103 年5 月30日勘驗筆錄、高雄市政府鹽埕
地政事務所76年7 月8 日建物測量成果圖、高雄市政府鹽埕 地政事務所103 年7 月3 日高市地鹽字第00000000000 號函 及所附103 年7 月2 日土地複丈成果圖（見本院卷第89頁、 第45頁、第104 頁）可證，足以認定。而被告並未舉證證明 附圖所示B 部分之增建，在民法第820 條於98年1 月23日修 正前，經系爭土地共有人全體同意，或在民法第820 條於98 年1 月23日修正後，經共有人過半數及其應有部分合計過半 數之同意，則被告就附圖所示B 部分之增建自屬無權占有系 爭土地，原告依上開規定及說明，請求被告應將附圖所示B 部分之增建拆除，並將上開土地返還予原告及其他共有人全 體，應有理由。
㈡被告雖辯稱：座落系爭土地上之建物係屬集合住宅，而共有 系爭土地，並由起造人與各建物原始購買人就系爭土地之使 用範圍約定專用，依起造當時之設計，兩造房屋間之空地， 僅被告房屋有門戶可以出入，原告房屋並無通道通行云云。 惟約定專用之範圍如何，涉及不動產之價值甚大，是建物之 原始起造人若有與原始購買人就共有部分如何約定專用，均 會以書面訂定之，以免將來爭議。而系爭土地上之建物，雖 均座落於系爭土地上，但均係各自獨立門戶出入，彼此間就 系爭土地「空地」部分，並無特別約定「專用」之必要，且 卷內亦無任何起造人與各建物原始購買人就系爭土地之使用 範圍曾有何約定專用之證據，被告空言抗辯，自無足取。又 原始起造人就系爭土地上之建物如何朝向、如何毗鄰，所涉 及之因素甚多，包含建蔽率、容積率、建築成本、建築美感 等，並非僅憑系爭土地上之建物外觀，即可認定原始起造人 業與原始購買人有約定專用。
㈢被告雖辯稱：早在被告81年購入被告房屋之前，前屋主即將 該空地作為私人使用，含原告在內之其他共有人，並無異議 ，被告81年購入系爭房屋後，雇工將空地部分增建，其間原 告曾舉報違建，但因主管機關認如兩造可以協商，即不屬違 建，兩造協商後，原告被告部分退縮後可以增建，詎歷經20 餘年後云云。惟被告所增建如附圖所示B 部分之增建，係無 權占有含原告在內之系爭土地其他共有人之土地，並非僅有 侵害原告之所有權，原告一人亦無權利可以同意被告使用系 爭土地增建如附圖所示B 部分之增建。且被告上揭辯詞為原 告所否認，而被告所增建如附圖所示B 部分之增建，亦早在 81年間即遭原告檢舉違建，經高雄市政府工務局於81年12月 18日間以高市工違鼓字第1111號通知被告應停工並依法拆除 等情，有高雄市工務局103 年9 月16日高市工務隊字第 00000000000 號函及所附處理新違章建築通知函、建物平面
圖（見本院卷第154-1 頁至第154-4 頁）各1 份可證，可見 被告於81年間增建如附圖所示B 部分之增建時，原告即有異 議，甚至已「激烈」到提出違建之檢舉之地步，而主管機關 亦無認為兩造協商可以不列違建之情形，反而是以上揭通知 函通知被告其增建如附圖所示B 部分之增建，業經認定違建 ，並要求被告拆除，堪認被告辯稱原告有同意被告退縮後增 建，並非事實。
㈣被告雖辯稱：原告同意被告增建如附圖所示B 部分之增建有 證人董易純朱於本院審理時之證述可證云云。惟證人董易純 朱係被告之配偶，乃被告房屋及如附圖所示B 增建部分之「 女主人」，其證述之證明力，與被告自己陳述之證明力，幾 無差異，其證述之內容，尚不能遽認為事實。
㈤被告雖辯稱：原告20餘年未異議，至今始提出訴訟，有權利 濫用之情形云云。惟查，原告早於81年間即有異議，並提出 違建檢舉乙節，業如前述，並非全無異議。且依原告陳稱其 先前並無實際居住於原告房屋等語，及兩造為鄰居之情形， 堪認原告應係為顧及兩造情誼，不願逕行起訴，一再忍讓， 希望被告可以自行拆除違建。且被告增建如附圖所示B 部分 之增建係繼續存在而無權占有系爭土地如附圖所示B 部分， 原告依被告無權占有之現狀起訴，乃正當行使權利，並非權 利濫用。
㈥被告雖辯稱：系爭土地上之全部建物之所有人已有20餘年各 自占有管領部分，應有默示分管契約存在云云。惟無論是明 示或默示之分管契約，均有具體明確之分管範圍，而系爭土 地上之全部建物之所有人究係如何默示分管、分管之範圍如 何、分管之比例為何等，均未見被告舉證，自難認被告所辯 屬實。況且，縱有其他系爭土地之共有人亦有增建於系爭土 地上，亦屬其他共有人是否無權占有之問題，並非被告得據 以無權占有系爭土地之理由。而其他系爭土地之共有人增建 於系爭土地上，未遭檢舉違建或起訴，亦僅是其他共有人之 單純沈默而已，並非可以推認其他共有人均有默示同意任一 共有人增建於系爭土地上。
㈦被告雖辯稱：已有含被告在內之3 戶共5 名共有人簽立同意 書（見本院卷第115 頁至第120 頁）云云，惟縱上開同意書 形式上真正，但亦不符合民法第820 條於98年1 月23日修正 前，經共有人全體同意，或在民法第820 條於98年1 月23日 修正後，經共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意之 要件，自不能僅憑上開少數共有人所簽立之同意書即認系爭 土地之共有人以分管之方式同意被告增建附圖所示B 部分之 增建。
㈧被告雖辯稱：被告房屋面積為64.63 平方公尺，而被告房屋 加計增建部分，亦不足該數，又被告房屋一樓地板面積登記 為48.39 平方公尺，而建築面積僅38.26 平方公尺，加計增 建部分8.29公方公尺，亦不足登記之一樓地板面積云云。惟 查，被告房屋一樓實際面積應僅40.47 平方公尺，卻登記面 積48.39 平方公尺係計算錯誤之結果乙節，有高雄市政府地 政局鹽埕地政事務所103 年11月7 日高市地鹽測字第 00000000000 號函及所附建物測量成果圖影本1 份可證（見 本院卷第184 頁至第185 頁），被告執此計算錯誤之結果抗 辯，自屬無據。
五、綜上所述，原告基於民法第767 條第1 項、第821 條之規定 ，請求被告應將附圖所示B 部分之增建拆除，並將上開土地 返還予原告及其他共有人全體，即屬正當，應予准許。六、本件原告勝訴部分，係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判 決，依同法第389 條第1 項第3 款之規定，應依職權宣告假 執行。此部分雖經原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟 其聲請不過係促請法院依職權發動，本院毋庸就其聲請為准 駁之裁判。又被告業聲明願供擔保請准免為假執行，於法並 無不合，爰依同法第392 條第2 項規定，酌定擔保金如原告 起訴之訴訟標的價額34萬4035元（見本院卷第129-1 頁）如 主文所示。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第87條、第389 條第1 項第3 款、第392 條第2 項，判決如 主文。
貳、反訴部分
一、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」、「反訴之 標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不 相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序 者，不得提起。」、「簡易訴訟程序，除本章別有規定外， 仍適用第一章通常訴訟程序之規定。」民事訴訟法第259 條 、第260 條第1 項、第2 項、第436 條第2 項分別定有明文 。經查，被告於103 年8 月13日以原告同有侵害兩造及其他 共有人所共有之高雄市○○區○○段○○段0000號土地共有 人權利為由，反訴被告應將附圖所示A 部分之花台拆除並回 復原狀，如反訴被告回復有困難，應賠償反訴原告1 萬7535 元，及願供擔保請准宣告假執行等，核與原告提出之本訴防 禦方法相牽連者，並與本訴得行同種之訴訟程序者，自應准 許。反訴被告即原告雖以反訴原告即被告係為意圖延滯訴訟 而提起反訴，惟反訴原告之反訴請求與原告之本訴請求，均
是基於同一土地所生之爭執，其攻防方法相牽連者，尚無延 滯訴訟之情形。
二、反訴原告主張：如附圖所示A 部分（面積0.19平方公尺）之 花台，乃是反訴原告大門平台之花台位置，反訴被告於102 年底重建原告房屋之時，竟將該花台拆除，將反訴原告之土 地據為己用，並沿原花台位置興建反訴被告房屋外牆使用， 反訴被告自應將該花台回復原告等語，爰依民法第184 條、 第179 條、第213 條之規定，聲明：反訴被告應將附圖所示 A 部分之花台拆除並回復原狀；如反訴被告回復有困難，應 賠償反訴原告1 萬7535元。願供擔保請准宣告假執行。三、反訴被告則以：附圖所示A 部分之花台係起造人起造時即已 存在，起造人所起造之花台，係介於兩造房屋之間，而反訴 被告打除部分只限於反訴被告房屋部分之花台，並未打除反 訴原告房屋部分之花台，反訴原告並無任何損害等語，並聲 明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為 假執行。
四、經查，如附圖所示A 部分（面積0.19平方公尺）之花台，乃 是「現存」反訴原告大門平台之花台位置，為反訴原告所自 認（見本院卷第171 頁背面），並有反訴原告所提出之照片 5 張可證（見本院卷第157 頁），高雄市政府鹽埕地政事務 所103 年7 月3 日高市地鹽字第00000000000 號函及所附 103 年7 月2 日土地複丈成果圖（見本院卷第89頁、第45頁 、第104 頁）可證，足以認定。又被告辯稱兩造房屋間之原 有完整之花台，介於兩造房屋中間，反訴被告於102 年底重 建反訴被告房屋之時，將反訴被告房屋所屬部分之花台即原 完整花台之一半拆除，並沿原花台位置興建外牆使用等情， 有反訴原告所提出之照片6 張可證（見本院卷第126 頁、第 157 頁），堪以認定。則反訴被告既係拆除反訴被告自己房 屋原有部分之花台改為外牆，而非拆除反訴原告房屋之花台 （如附圖所示A 部分乃是「現存」反訴原告大門平台之花台 位置），則反訴被告僅是改建反訴被告自己之房屋相關構造 而已，並無影響反訴原告或其他共有人之權利。反訴原告請 求回復原狀，自無理由。
五、綜上所述，反訴原告依民法第184 條、第179 條、第213 條 之規定，請求反訴被告應將附圖所示A 部分之花台拆除並回 復原狀，如反訴被告回復有困難，則應賠償反訴原告1 萬 7535元，為無理由，應予駁回。反訴原告假執行之聲請，因 反訴原告之訴遭駁回而失所附麗，應併駁回之。六、據上論結，本件反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78 條、第87條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
高雄簡易庭 法 官 施盈志
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
書 記 官 蔡淑貞