臺灣高雄地方法院行政訴訟判決 103年度簡字第89號
103年12月9日辯論終結
原 告 陳建宏即堤岸越式料理店
被 告 高雄市政府勞工局
代 表 人 鍾孔炤
訴訟代理人 郭耿華
訴訟代理人 黃薇玲
上列當事人間就業服務法事件，原告不服高雄市政府中華民國10
3 年5 月14日高市府法訴字第00000000000 號訴願決定，提起行
政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告未經許可即聘僱越南籍TRAN THI ANH（護照 號碼：M0000000，來台目的：探親，簽證種類：90天停留， 下稱T 君）於其所經營位於高雄市○○區○○路000 號之「 堤岸越式料理店」內從事洗碗工作，經被告於民國102 年10 月8 日13時許會同高雄市政府警察局鼓山分局至上開料理店 查獲。嗣經原告向被告陳述意見並作成談話紀錄，被告審酌 調查事實證據及陳述意見之結果，核認原告所為違反就業服 務法第57條第1 款規定之事實明確，乃依同法第63條第1 項 規定於102 年12月11日以高市勞就字第00000000000 號裁處 書（下稱原處分）裁處原告罰鍰新臺幣（下同）15萬元。原 告不服提起訴願，經遭訴願決定駁回，仍表不服，遂提起本 件行政訴訟。
二、原告主張：原告對於其所聘僱越南籍員工所介紹之越南籍友 人前來應徵工作時，皆會查證其身分，以避免觸法，惟T 君 係訴外人即原告先前所聘僱員工黎雪幸所介紹，T 君當日前 來應徵時，原告有要求其提供身分證件，以供查詢，但T 君 未隨身攜帶，無法提出以供原告查證，原告有向T 君表示， 要拿身分證才會讓她來工作，在這之前原告不承認她是原告 的員工，故原告當日並無聘僱T 君。又T 君因為與原告員工 都是越南同鄉，所以她們就在那邊聊天，直至被告來檢查後 ，原告才發現T 君仍然在場。至於在談話記錄裡原告雖有表 示「試用期」，但此係因原告當時太過緊張之口誤而已，「 試用」這個字眼也是原告所屬員工自己講的，而「試用」也 只是一種說詞，並非真正有僱用T 君。從而，原告並未與T 君約定試用，亦未聘僱T 君，原處分及訴願決定均認原告有 違反就業服務法之行為，係屬有誤，爰依法提起本件行政訴
訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
（一）按勞動基準法第2 條第6 款所規定之勞動契約，係指兩造 約定勞雇關係之契約，乃當事人之一方，在從屬於他方之 關係下，提供職業上之勞動力，由他方給付報酬之契約。 又按「當事人間勞動契約之效力自試用期間開始時即已發 生，惟雇主另外保留解僱權（契約終止權），一旦於試用 期間中發現適用勞工有不適合工作之情形時，即得以之作 為理由將試用勞工解僱。…」、「所謂試用，核其本質上 係屬附有期間（終期）之僱傭契約，其目的在於使雇主得 於試用期間觀察員工是否勝任工作，以作為試用期間屆滿 後，決定是否僱用員工之依據，是以，無論試用期間屆滿 後，雇主是否與員工訂立僱傭契約，均不影響試用原本係 獨立僱傭契約之性質」，此亦有臺灣高等法院96年度勞上 字第81號、高雄高等行政法院93年度簡字第196 號判決可 參，故勞工縱使在試用期間服勞務而受有報酬，與雇主之 間仍成立僱傭關係。
（二）本件原告於102 年10月8 日本局談話紀錄供稱略以「問： 查T 君來台是持90天的探親名義停留簽證，你是否知情？ 答：因店裡有張貼徵人，T 君今日上午9 ：00面試並直接 試做，我只是口頭詢問她身分，T 君告知我妻子林翠安， 她是最近嫁來的，我尚未檢查T 君的證件，因T 君今日是 在試做階段。」、「問：T 君在堤岸越式料理餐廳工作， 工作時間及內容為何？薪資如何計算？答：工作內容是整 理廚房並從事洗碗及洗菜等工作，每月薪資大約2 萬2 千 元，視工作能力。」等語，顯見原告已實際指示T 君從事 洗碗等勞務，並有約定給付薪資之事實，雙方間勞動契約 關係即已存在，而試用期間之目的，主要在資方試驗、審 查勞工是否具備勝任工作之能力，作為是否於期滿後繼續 與勞工締結僱傭契約之考量。換言之，當事人間勞動契約 之效力自試用期間開始時即已發生，試用期間勞工未通過 考核，雇主僅得以之作為終止勞動契約之理由，尚不得謂 雙方勞雇關係不存在。
（三）又行政罰法第7 條規定：「違反行政法上義務之行為非出 於故意或過失者，不予處罰」，是以原告倘因過失違反就 業服務法第57條第1 款規定，仍應予以處罰。本案依原告 所述來店應徵員工均會查證身分，然T 君應徵時並未出示 相關證件，原告卻未積極對T 君身分加以查證，仍屬消極 容認T 君在其所自營堤岸越式料理店從事洗碗工作，難認 原告已善盡注意義務而無過失，原告違反就業服務法第57
條第1 款規定，違規事證明確，又其所辯亦不足採，被告 依同法第63條第1 項規定，分別處以15萬元整罰鍰，並無 違法或不當等語，資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴駁回 。
四、本件如事實概要欄所載之事實，除下列爭執要點外，餘有原 處分書、訴願決定書在卷可稽，並有高雄市政府勞工局談話 紀錄、高雄市政府警察局鼓山分局談話紀錄、高雄市政府勞 工局外籍勞工業務檢查表、高雄市政府警察局鼓山分局現場 檢查訪談紀錄、外僑入出境資料、行政院勞工委員會103 年 1 月2 日勞職管字第0000000000號函、廢止聘僱許可名冊附 於原處分卷可佐，堪信屬實。本件爭執要旨在於：原告是否 有聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人之行 為？
五、本院判斷：
（一）按就業服務法第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外 國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民 經濟發展及社會安定。」、第43條規定：「除本法另有規 定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工 作。」、第57條第1 款規定：「雇主聘僱外國人不得有下 列情事：一、聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱 之外國人。…。」、第63條第1 項規定：「違反…第57條 第1 款…規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。 …。」。又行政罰法第7 條第1 項規定：「違反行政法上 義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」、第8 條 前段：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。」，是以 行為人倘違反上開規定，聘僱未經許可、許可失效或他人 所申請聘僱之外國人工作，不論基於故意或過失，應負行 政處罰責任，合先敘明。又按，雇主與員工約定試用期間 ，使員工於試用期間服勞務，雇主則支付薪資之行為，其 本質係雙方成立附有期間（終期）之僱傭契約，其目的在 於使雇主於試用期間觀察員工是否勝任工作，以作為試用 期間屆滿後，決定是否繼續僱用該員工之依據，是以，無 論試用期間屆滿後，雇主是否與員工訂立僱傭契約，均不 影響試用期間雙方成立獨立僱傭契約之性質，此項法律見 解亦有臺灣高等法院96年度勞上字第81號、高雄高等行政 法院93年度簡字第196 號判決可參，堪值採信。（二）經查，原告雖辯稱T 君於102 年10月8 日自行來店應徵工 作時，其當場已告知T 君未提出身分證明資料前不會雇用 後隨即離去，並不知T 君面試後仍自動留下至廚房與其他 同鄉員工聊天並幫忙洗碗，故原告未僱用T 君洗碗。至於
其於接受訪談時，所為T 君洗碗試做之陳述均係口誤，雙 方未約定試用云云。惟查，被告派員於102 年10月8 日13 時許，會同警員至原告營業處所時，即當場查獲T 君在廚 房洗碗，原告並表示T 君今天早上九點才開始第一天上班 ，做的是洗碗工作，此有當日高雄市政府警察局鼓山分局 現場檢查訪談紀錄可稽（原處分卷第46頁），且T 君透過 翻譯人員接受警員調查時，陳稱我持90天之停留簽證探望 女兒，被警查獲當時係在廚房洗碗，早上9 點開始在該店 工作，今天是我第一天上班，在該店負責洗碗，還沒講到 薪水的問題，是照片上的人（即原告）讓我在該處幫忙等 語，亦與原告接受被告派員訪查時，所稱：「（問：查T 員（即T 君）來台是持90天的探親名義停留簽證，你是否 知情？）答：因店裡有張貼徵人，T 員今日上午9 ：00面 試並直接試做，我只是口頭詢問她身分，T 員告知我妻子 林翠安，她是最近嫁來的，我尚未檢查T 員的證件，因T 員今日是在試做階段。」「（問：…T 員正在該處從事何 工作？）答：在堤岸越式料理餐廳2 樓廚房從事洗碗等工 作。」「（問：T 員在堤岸越式料理餐廳工作，工作時間 及內容為何？薪資如何計算？）答：工作內容是整理廚房 並從事洗碗及洗菜等工作，每月薪資大約2 萬2 千元，視 工作能力。」、「（T 君於何時至堤岸越式料理餐廳工作 ？) 102 年10月8 日第1 天面試並試做」之情節大致相符 ，此分別有T 君之高雄市政府警察局鼓山分局談話紀錄及 原告之高雄市政府勞工局談話紀錄附卷可稽（原處分卷36 、37頁及33頁至35頁）。足認原告與T 君確有約定工作內 容及薪資，並約定T 君於面試當日試做洗碗工作。是以原 告一方既允諾給付報酬，他方T 君已提供勞務給付，二者 間顯具對價關係，確已成立僱傭關係，而屬勞動基準法第 2 條第6 款所規定之勞動契約。原告雖以前詞置辯，然T 君與原告於接受警員調查及被告派員訪查時，均陳稱T 君 早上9 點即來面試，T 君面試後即開始洗碗等情，而被告 派員查獲T 君洗碗之時間為下午1 點左右，顯見T 君已從 事洗碗工作數小時，而依一般經驗法則，一般人尚不致於 為與同鄉聊天，而願意在廚房幫忙同鄉洗碗達3 、4 小時 之久，顯見T 君留在該處洗碗，並非係為與初識之同鄉聊 天。證人韋氏香雖到庭證稱原告要求T 君有身份證或居留 證才可以上班，並表示明天如果有的話就可以上班云云， 惟韋式香上開證詞內容核與T 君、原告前揭受訪筆錄不同 ，且與上開一般經驗法則不符，況伊為原告受雇之現職員 工，證詞有偏頗原告之虞，所證不足採信。從而原告所辯
不僅與前揭自述內容及T 君所陳不同，且與前揭一般經驗 法則相違，顯不足採信。原告於T 君面試當天即與之約定 面試後留下試做洗碗工作一情堪以認定。
（三）原告另辯稱T 君應徵當時，其有要求T 君提供身分證件， 但T 君表示其並未隨身攜帶，將於隔日再提供身分證件以 供查詢，是原告並無故意或過失云云。按違反行政法上義 務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。又不得因不知 法規而免除行政處罰責任，此觀諸行政罰法第7 條第1 項 及第8 條前段規定自明。職是，人民違反法律上之義務而 應受行政罰之行為，以故意或過失為其責任條件，且不得 因不知法規而免罰。本件原告經營餐廳為業，並有雇用外 籍人士工作之經驗，而就業服務法施行多年，對於外國人 在臺工作期間涉及相關法令問題，理應有所認識，且其既 自陳有要求T 君提供身分證或居留證，顯見其亦明知不得 雇用無工作許可之外國人士，乃原告未進一步查驗身分相 關證件，即逕自聘僱T 員從事洗碗工作，原告縱無故意， 亦難辭過失責任，故原告上開所辯，亦不足採信。（四）綜上所述，原告於面試T 君洗碗工作當日，即約定T 君當 日試做，依前揭使員工於試用期間服勞務，雇主則支付薪 資之行為，其本質係附有期限（終期）之僱傭契約之法規 說明，原告確有聘僱未經許可工作之外國人行為，核屬違 反就業服務法第57條第1 款之規定，被告乃依同法第63條 第1 項規定以原處分裁處原告最低額罰鍰15萬元於法有據 ，訴願決定予以維持而駁回原告之訴願，核無違誤，原告 猶執前詞請求撤銷原處分級訴願決定，為無理由，應予駁 回。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236 條、第 218條、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
行政訴訟庭 法 官 吳文婷
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，並依法繳納上訴裁判費新臺幣3,000 元，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
書記官 葉玉芬