臺灣高雄地方法院民事判決 103年度訴字第1252號
原 告 支屏中
訴訟代理人 孫志鴻律師
劉鐵強
被 告 顏美惠
訴訟代理人 林石猛律師
鄭勤蓉律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國103 年11月20日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國99年12月間與被告合夥經營高雄「原 生百草饌餐飲店」（下稱系爭餐飲店），並由被告綜理店務 、會計。原告基於合夥人身分，曾多次請被告提供每月收支 帳冊以供查核，惟被告均藉詞推託，嗣經兩造委請之會計師 、律師多次協商及發函，原告始取得102 年4 月底之前之帳 冊，經原告逐月查核後，發現被告竟利用職務之便，而有如 附表所示之公款私用、大額支出卻無憑證、帳目不實及巧立 名目情事，合計侵占系爭餐飲店貨款達新台幣（下同）540, 078 元，造成系爭餐飲店損失甚鉅，為此，爰依民法第184 條第1 項前段、第179 條規定，提起本訴，請求被告應將該 等款項返還予系爭餐飲店等語。並聲明：㈠被告應給付系爭 餐飲店540,078 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：系爭餐飲店固由兩造合夥經營，被告雖綜理店務 ，然系爭餐飲店於102 年5 月30日之會計事務，乃由原告經 營之貨運公司會計人員記帳，或由訴外人即畢業於銘傳大學 會計系之原告配偶劉鐵強代理系爭餐飲店委任記帳士記帳， 非由被告負責管理，原告係因擅自提領出資，遭被告於102 年7 月26日開除，心有不甘，且對於合夥財產結算方案不滿 意，始假藉各種理由對被告興訟，其提出侵占刑事告訴部分 ，業經高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以 103 年度調偵字第697 號不起訴處分確定（下稱另訴侵占案 件）。102 年4 月底之前之帳冊資料，係原告於102 年6 月 中、上旬，藉查帳為名義，擅自將系爭餐飲店之帳冊、會計 憑證、銀行存摺取走，迄今拒絕歸還，故被告處現已無留存 相關憑證，系爭餐飲店經營期間，劉鐵強每月都會前來系爭 餐飲店對帳，若有疑問，其自應於對帳時提出，而不應於取
走帳冊後始對被告起訴，當時帳冊內均附有相關憑證，若有 遺失，亦應由保管帳冊之原告負責。附表所示支出，車牌OK -5519 號自小客車（下稱系爭汽車）雖為被告所有，但其已 將之提供予系爭餐飲店使用；而各種會費部分，則為行銷宣 傳所必須；而藥草為經營系爭餐飲店所需主要食材，之前均 有附上農民開立之明細單，若有遺失，應由取回系爭帳冊之 原告說明原因；而吳柏青之訓練課程，係因系爭餐飲店經營 有成，兩造原欲再設立系爭餐飲店台中分店，委請吳柏青對 台中店人員進行訓練，李京蓉禮儀課程、師傅教作菜等課程 均為對系爭餐飲店員工之教育訓練，均為系爭餐飲店經營所 需，況系爭餐飲店開立之支票均需原告審核用印，上開支出 均經原告同意始為支付，原告明知真實仍濫行指控，其主張 均無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之 聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假 執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造於99年12月間起合夥經營系爭餐飲店。（二）系爭餐飲店之傳票於102 年4 月底由原告之配偶劉鐵強自 系爭餐飲店中取走，目前保管於原告處。
（三）附表中，OK-5519 號車輛、各種會費欄位中，被告確有因 系爭汽車支出上開費用，並以其名義加入系爭協會，並支 出如欄位所示之費用。
（四）系爭餐飲店確實有支付予吳柏青209,160 元，其中190,16 0 元以支票給付，19,000 元以現金給付。四、本件爭點為：
（一）附表所示之費用，OK-5519 欄、各種會費欄、吳柏青訓練 費用之支出，是否得由系爭餐飲店支付？
（二）藥草欄、師傅教作菜、李京蓉禮儀課程之支出，是否確有 實際支出？
（三）被告有無侵占附表所示費用之侵權行為？原告以侵權行為 、不當得利為由，請求被告應將附表所示金額返還予系爭 餐飲店，有無理由？
五、本件得心證之理由：
（一）按合夥財產為合夥人全體所公同共有，故合夥非有獨立之 人格，其因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代 表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告， 其當事人始為適格，最高法院82年度台上字第3238號判決 意旨足參。查系爭餐飲店由兩造合夥經營一事，為兩造所 不爭執，並有商業登記抄本可參（見本院卷第7 頁），故 本件因合夥事務涉訟，本應由全體合夥人起訴，惟被告為
利害相反之對造，故由原告1 人為系爭餐飲店提起訴訟， 其當事人適格即無欠缺。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第277 條定有明文。查系爭餐飲店之經營主要 係由被告負責，原告並未每日到店經營，該店之支票由劉 鐵強、被告蓋章後始能核發，而現金由被告即得處分一情 ，為兩造所不爭執，是原告提出系爭餐飲店相關傳票（見 侵占案件他字卷第10-29 頁），主張被告侵占附表所示款 項，即應由被告就附表所示支出為真實、必要一事，負舉 證責任。惟參諸被告辯稱：系爭餐飲店之會計業務係委由 原告所經營之貨運公司會計人員記帳，原告稱其配偶劉鐵 強是銘傳大學會計系畢業，對會計方面很在行，故劉鐵強 每月都會來拿帳回去對帳，也會透過電話問會計、店長帳 目，原告若有疑問，為何不在當時即提出，而係於兩造有 合夥糾紛時，始就此提起訴訟爭執等語，經查系爭餐飲店 之會計業務，與原告所經營仩勝貨櫃貨運股份有限公司之 會計均為同一事務所之會計師一事，業據原告於高雄地檢 署另訴侵占案件中自承無誤（見調偵卷第28頁），而劉鐵 強於102 年5 月前，每月20日會到系爭餐飲店內，就會計 余月珍所開立之支出明細，核對金額，並在開立之支票上 用印一情，業經證人余月珍於侵占案件中證述甚明，並經 劉鐵強確認無誤（見調偵卷第25、39頁），足見被告所辯 ，尚屬非虛，於兩造合夥期間，原告並非無法查閱、介入 系爭餐飲店之會計事項；又附表所示支出均為102 年4 月 以前支出，而102 年4 月以前之帳冊、傳票、憑證等件， 係由劉鐵強未經過被告同意亦未對帳前，即逕向系爭餐飲 店會計余月珍取走，迄今仍保存於原告處，業經證人余月 珍於高雄地檢署侵占案件中證述甚明（見調偵卷第25頁） ，此亦經原告另訴侵占案件告訴代理人即孫志鴻律師自承 ：帳冊（是原告）在102 年5 、6 月才拿到的等語無誤（ 見調偵卷第29頁），故被告辯稱：附表所示支出，原本係 附有收據、明細、發票，為何不見其不清楚等語，並非無 據，原告所提出之傳票，是否自始即乏支出憑證，即屬有 疑，是系爭帳冊既為原告所取走，被告如能證明確實曾支 出附表所示款項，及其款項為經營系爭餐飲店所必要，其 支出即屬正當，自無須以提出附表所示支出之原始支出憑 證為唯一舉證方法，合先敘明。
（三）附表所示支出中，原告對於OK-5519 號車輛、各種會費欄 位中，被告確有因系爭汽車支出上開費用，並以其名義加
入系爭協會，並支出如欄位所示之費用一事並不爭執，惟 對於系爭汽車支出費用、及被告加入各項協會所支出之會 費，是否得由系爭餐飲店支出一事，有所爭執。經查： 1.參諸系爭汽車雖為被告所有，惟被告辯稱：系爭汽車為被 告朋友即將報廢之老舊車輛，用來載送沾滿土壤之藥草、 菜類也不覺得可惜，故商請朋友將系爭汽車給予系爭餐飲 店使用，1 年後即因無法繼續使用而報廢等語，業經被告 提出汽車牌照登記書附卷可明（見本院卷第107 頁），系 爭汽車確為84年出廠之舊車，並於103 年報廢，被告所述 情節，合於情理，尚值採信。而系爭汽車供系爭餐飲店使 用，供被告、店長王淑貞、廚師、外場人員載藥草使用， 系爭汽車固定放在系爭餐飲店，鑰匙放在櫃臺，有需要的 人就去開車，跟店長說一下即可乙節，業經證人即系爭餐 飲店店長王淑貞、余月珍、趙慧雪分別於另訴侵占案件、 本院言詞辯論期日結證明確（見調偵卷第23、24頁、本院 卷第95頁），原告雖稱：趙慧雪僅為臨時、時薪人員，對 於兩造間合夥事務不明云云，惟參諸趙慧雪自101 年起即 受僱於系爭餐飲店，其受僱期間非短，並非因其為計時人 員，即無法得知系爭餐飲店情形，且系爭汽車為系爭餐飲 店所使用一事，並非僅有趙慧雪之證述，店長王淑貞、會 計余月珍亦為相同證詞，堪認系爭汽車既專供系爭餐飲店 使用，其修車、驗車、稅金、加油費用，由系爭餐飲店支 出，亦稱合理，而無原告所指摘公款私用之情。 2.另被告辯稱：其加入相關協會交際活動，所繳納各項會費 ，是為行銷宣傳，吸引社會名人前來消費等語，而陳菊、 楊秋興、陳金鋒、劉香慈、邱議瑩等名人亦曾至系爭餐飲 店用餐一事，業經證人王淑貞、余月珍於另訴侵占案件中 證述在卷（見調偵卷第24、25頁），依現今餐飲事業競爭 激烈，進入門檻低，淘汰率高等特性，許多餐廳皆以名人 造訪為廣告行銷策略以吸引客人來店消費，並非罕見之行 銷手法，而被告自稱其於系爭合夥事業負責之項目原為外 場管理、公關等項目，其以積極參與各種社團之方式行銷 系爭餐飲店，要非無由，堪認其因此支出之會費，作為系 爭餐飲店之宣傳行銷費用，亦難認有何侵占行為可言。（四）另原告對於附表所示藥草欄、師傅教作菜、李京蓉禮儀課 程之支出，系爭餐飲店是否確有實際支出、必要一事，均 有爭執。查：
1.系爭餐飲店標榜食材健康、養生，故藥草為系爭餐飲店必 須之主要食材一事，為兩造所不爭執。原告對於其主張被 告巧立名目、侵占貨款乙節，無非僅以附表所示支出未附
上相關憑證為其理由，然被告對此辯稱：系爭餐飲店所需 之藥草，係由合作之農民栽種，有時係農民載送至店裡， 有時係被告星期六親自去鄉下載回店裡，合作之農民大多 不識字，故由員工依藥草名稱開單、秤重後，製作如被證 5 之進貨明細，其先前進貨之藥草均附有如被證5 之相關 明細，劉鐵強自行將帳冊取回後，再主張此部分無憑證， 其憑證遺失之原因與被告無關等語（見本院卷54、57-59 頁），蓋憑證逸失之可能性多端，系爭帳冊既現為原告所 保管，自難認被告製作傳票時，自始即未附憑證，又藥草 食材既為系爭餐飲店所必須之材料，原告主張被告有帳目 不實，侵占貨款之情事，自應就其所主張之月分，藥草之 支出有何異常情形一事，先行舉證，本院諭知原告應提出 相關證明，惟原告就此部分亦自認無法提出相關舉證（見 本院卷第102 、144 頁），堪認其所主張之相關月分，藥 草食材之支出並無異常之處，自無從以其主張此部分支出 無憑證一事，即遽認被告有何侵占行為。
2.又被告於101 年10月1 日曾安排師傅指導作菜課程2 、3 次、李京蓉禮儀課程約1 月，1 週2 、3 次，每次1 小時 ，102 年2 月至4 月間安排吳柏青有前來系爭餐飲店指導 經營、服務課程，自週一至週五，每次約2 小時等情，業 經證人王淑貞、余月珍於另訴侵占案件、趙慧雪於本院中 證述甚詳（見調偵卷第24、本院卷第101 頁），堪認被告 辯稱：其委請師傅、李京蓉、吳柏青前來對員工進行教育 訓練等語，均屬真實。而吳柏青於另訴侵占案件偵查中證 稱：我與被告簽訂顧問輔導合約，教育訓練實施包括高雄 店及台中店，股東也前來上好幾次課程，費用是每個月8 萬元，上課時間自2 月至4 月，直至4 月18日解約等語（ 見調偵卷第26頁），並提供輔導顧問服務合約、輔導紀錄 表、解約書等件在卷足參（見調偵卷第31-35 頁），足認 被告確有因訓練課程與吳柏青簽約，請吳柏青前來系爭餐 飲店上課，並給付吳柏青費用計209,160 元；而被告辯稱 ：師傅教作菜是李京蓉所介紹，故與李京蓉禮儀課程一併 給付予李京蓉等語，亦經其提出李京蓉（本名李嫚媗）之 名片及郵局存簿交易明細，以資佐證（見本院卷第149 頁 ），是其支出費用之真正，亦認屬實，原告主張其係虛報 之費用云云，要屬無據，委無足採。原告雖另主張：吳柏 青訓練費用係為台中店設立所支出，與系爭餐飲店無關等 語，惟兩造有合夥另開設系爭餐飲店台中分店一事，為原 告所不爭執，而吳柏青訓練費中190,160 元，係以系爭餐 飲店開立之支票給付，參諸系爭餐飲店開立支票，必須由
劉鐵強核票用印後始能開立一事，為原告所不爭執（見本 院卷第64頁），足見上開吳柏青之訓練費用亦為原告所同 意支付，原告陳稱此不應由系爭餐飲店支出，及無支出必 要云云，均不足採。原告雖於103 年10月7 日翻異前詞改 稱：劉鐵強於101 年1 至4 月間因腳受傷在家中療養，故 預先簽發空白支票數紙予被告，吳柏青之訓練費用係被告 利用該空白支票所支付云云，並聲請傳喚證人陳郁子瑩為 證，惟原告乃於102 年10月31日即就附表所示款項向高雄 地檢署對被告提出侵占告訴，劉鐵強若有預先開立空白支 票之情事，原告竟於另案訴訟過程中從未提及此事，於1 年後始為主張，其真實性已屬可疑，況其主張劉鐵強腳受 傷之期間為101 年1 至4 月，而吳柏青之費用係於102 年 2 月至4 月間給付，其時間相距達1 年餘，兩者顯無關連 ，據證人余月珍陳稱：其任職期間係101 年4 月至102 年 3 、4 月，其任職期間，每月月底劉鐵強均會到店查閱明 細後始開票用印等語（見調偵卷第24、25頁），故吳柏青 訓練費用既為此段期間所開立，其自已經劉鐵強之審核無 誤，是原告前開主張是否屬實，茲與本件之爭點判斷無涉 ，證人陳郁子瑩經本院傳喚後未到庭，原告雖聲請再予傳 喚，惟其既無調查必要，即毋須再予傳喚，附此敘明。六、綜上所述，被告既已證明附表所示支出為真正，且為系爭餐 飲店經營所必須，其自無任何侵權行為或不當得利可言，原 告對於其主張之事實，舉證既有不足，從而，原告依侵權行 為、不當得利之請求權，請求被告給付系爭餐飲店540,078 元，及自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年息5 ％ 計算之利息，要無理由，應予駁回。又原告假執行之聲請， 亦因其訴被駁回而失所依附，併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果 不生影響，不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 4 日
民事第七庭 法 官 張琬如
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 12 月 4 日
書記官 謝群育
附表：
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│編號│ 日期 │ 項目 │金額（元）│ 備註 │
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│一、OK-5519號車輛 │
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│ 1 │101年4月12日 │修車 │28,000 │有估價單 │
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│ 2 │101年8月19日 │修車 │1,000 │無憑證 │
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│ 3 │101年8月22日 │汽車燃料稅 │6,180 │無憑證 │
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│ 4 │101年8月28日 │修繕費 │2,500 │有估價單 │
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│ 5 │101年12月25日 │驗車 │900 │無憑證 │
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│ 6 │101年12月25日 │驗車 │600 │無憑證 │
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│ 7 │101年12月25日 │驗車 │450 │無憑證 │
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│ 8 │102年4月11日 │牌照稅 │11,230 │有收據 │
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│ 9 │101年12月2日 │加油 │2,068 │無憑證 │
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│ 10 │101年12月14日 │加油 │1,680 │無憑證 │
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│ 11 │101年12月16日 │加油 │2,160 │無憑證 │
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│ 12 │101年12月22日 │加油 │2,130 │無憑證 │
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│ 13 │102年1月15日 │修車 │4,050 │有估價單 │
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│合計：62,948元 │
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│二、各種會費 │
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│1 │101年7月25日 │獅子會101年會費 │33,600 │無憑證 │
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│2 │101年10月18日 │同濟會 │25,200 │無憑證 │
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│3 │101年12月7日 │台灣主婦聯盟 │30,000 │無憑證 │
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│4 │101年12月17日 │綠色愛地球捐助 │12,000 │無憑證 │
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│5 │101年12月22日 │報佳音 │2,000 │無憑證 │
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│6 │102年1月26日 │媚登紅帽會 │10,000 │有收據 │
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│合計：112,800元 │
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│三、藥草 │
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│1 │101年9月14日 │藥草 │10,000 │無憑證 │
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│2 │101年9月27日 │藥草 │10,000 │無憑證 │
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│3 │101年10月6日 │藥草 │8,270 │無憑證 │
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│4 │101年10月1日 │藥草 │5,000 │無憑證 │
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│5 │101年10月12日 │藥草 │3,000 │無憑證 │
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│6 │101年10月16日 │藥草 │5,000 │無憑證 │
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│7 │101年10月18日 │藥草 │6,200 │無憑證 │
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│8 │101年10月19日 │枸杞根 │9,000 │無憑證 │
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│9 │101年10月22日 │藥草 │1,800 │無憑證 │
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│10 │101年10月23至26日 │藥草 │10,000 │無憑證 │
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│11 │101年10月30日 │藥草 │5,000 │無憑證 │
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│12 │102年4月15日 │藥草 │7,300 │無憑證 │
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│13 │102年4月18日 │藥草 │17,000 │無憑證 │
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│14 │102年4月24日 │藥草 │2,800 │無憑證 │
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│15 │102年4月29日 │阿伯菜 │31,000 │無憑證 │
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│16 │102年4月30日 │藥草 │4,300 │無憑證 │
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│合計：135,670元 │
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│四、訓練課程 │
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│1 │101年10月1日 │師傅教做菜 │4,500 │無簽收 │
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│2 │101年10月1日 │李京蓉禮儀課程 │15,000 │無簽收 │
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│3 │102年2月20日 │吳柏青 │80,000 │兌現BHP0000000 │
│ │ │ │ │無做帳、無簽收有│
│ │ │ │ │開票 │
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│4 │102年4月16日 │訓練費-吳柏青 │110,160 │開支票 │
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│5 │102年4月18日 │訓練費-吳柏青結 │19,000 │有簽收 │
│ │ │清 │ │ │
│ │ │ │ │ │
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│合計：228,660元 │
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