履行契約
臺灣高雄地方法院(民事),建字,101年度,112號
KSDV,101,建,112,20141222,1

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　101年度建字第112號
原　　　告　雄振營造有限公司
法定代理人　謝慧盟　
訴訟代理人　邱揚勝律師
被　　　告　統合營造有限公司
法定代理人　黃盈婷　
訴訟代理人　李佳航　
　　　　　　丁旭東　
　　　　　　曾英駿　
　　　　　　郭鵬展　
　　　　　　林石猛律師
　　　　　　黃致穎律師
上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國103 年11月24日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾貳萬陸仟陸佰貳拾伍元，及自民國一０一年八月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣肆拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰貳拾貳萬陸仟陸佰貳拾伍元或同額高雄銀行無記名可轉讓定期單或保證書為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告於民國96年間，向被告借牌，以被告名義向內政部營 建署投標「高雄縣大樹鄉○○○地區000 號道路工程」（ 下稱系爭工程）並得標，兩造約定由原告負責系爭工程實 際施作，並於系爭工程施工期間，定期以被告名義向業主 請領承攬報酬，被告再依兩造約定，扣除3 ％借牌費及系 爭工程衍生所有費用後，將原告應得之報酬付予原告（下 稱系爭借牌契約）。嗣原告已依約完成系爭工程並驗收完 畢，被告並已取得業主給付之所有工程款，惟系爭工程第 9 、10次估驗款，經被告無端以「雙方協議先暫扣志一企 業股份有限公司（下稱志一公司）訴訟款項1/2 」為由， 扣留新臺幣（下同）1,121,874 元未給付，經原告追討後 ，被告以100 年2 月10日（100 ）統合字第1 號函（下稱 100 年2 月10日函文）承認其確有將上開款項扣留為「代 保管費用」（被告於函文內無端扣除21,874元，原告為免 無謂爭執，同意以110 萬元計算），惟另主張原告應負擔



其與志一公司間訴訟費用、律師費、利息、擔保金等金額 計2,721,936 元，拒不給付上開工程款。然被告與志一公 司間訴訟，經本院97年度訴字第1651號、臺灣高等法院高 雄分院（下稱高雄高分院）99年度上字第48號判決被告敗 訴，並經最高法院99年度台上字第1818號裁定駁回確定（ 下合稱志一公司確定判決），此乃因系爭工程施作期間， 志一公司因鋼筋款遲延給付與被告所衍生之糾紛，當時被 告法定代理人丁旭東堅持不願與志一公司和解，而欲以訴 訟方式解決，始生後續之訴訟費用，此與原告無關，原告 自不負其責，被告應將扣留之工程款110 萬元交付予原告 。
（二）另系爭工程之結算金額20,179,129元，其保固金為結算款 2 ％即403,583 元，被告並曾出具切結書承諾待保固期滿 後，即將上開發還之保固金返還予原告，惟系爭工程保固 期已於101 年2 月26日屆至，業主亦已將保固金發還予被 告，惟被告迄今仍未給付予原告。
（三）綜上，被告應給付之工程款及保固金共計1,503,583 元（ 1,100,000+403,583 ＝1,503,583 ），經扣除原告於施作 系爭工程期間向被告借貸款項及稅金276,958 元後，被告 尚應給付原告1,226,625 元（1,503,583-276,958 ＝1,22 6,625 ），為此，爰依兩造間系爭借牌契約，及民法第17 9 條不當得利等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被 告應給付原告1,226,625 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請宣 告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭工程係由被告投標，原告僅為被告之下包商，並無所 謂系爭借牌契約之存在。又原告承攬系爭工程時，同意就 工程所需之材料價款，均由原告支付予材料供應商，惟因 原告資金週轉不靈，導致不知情之原告下包廠商，轉向被 告求償，經兩造協調後，原告開立切結書1 紙，同意承擔 爾後與下包廠商間糾紛之所有法律上民、刑事責任，故被 告自得向原告請求被告與志一公司間相關訴訟費用，亦足 認原告以書立切結書之方式，放棄對被告110 萬元工程款 之請求。又系爭工程已於98年2 月間完工並驗收完畢，原 告之工程款請求權業已罹於2 年時效而不得請求，被告得 依時效抗辯拒絕給付。
（二）被告否認曾收受原告所繳納之保固金，原告提出之保固金 切結書並非真正，其否認其上印文之真正，原告對於被告 收受其繳納之保固金一事，應負舉證責任。




（三）又被告依與志一公司確定判決給付志一公司鋼筋貨款2,23 8,247 元（下稱志一鋼筋貨款），利息252,339 元，賠償 志一裁判費59,141元，賠償志一第三審律師費30,000元， 執行費用17,950元，一審律師費60,000元，提存、抗告、 手續、抄錄費2,480 元，證人費934 元，郵資費50元，二 審律師費60,000元，二審裁判費34,764元，4 月9 日回法 院函文郵資25元，三審律師費60,000元，三審裁判費34,7 64元，反假扣押擔保金利息1,296,887 元、反假執行擔保 金利息553,594 元（以下合稱志一訴訟相關費用），擔保 上開反假扣押、反假執行擔保金利息之票據號碼NO106490 、NO106488號本票2 張（下稱系爭本票），溢領之工程款 1,225,023 元，30萬元消費借貸債權，代原告清償之70萬 元借款，為原告應賠償或應給付予被告者，若認原告主張 有理由，則於原告請求範圍內，為抵銷抗辯等語，資為抗 辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願以現 金或高雄銀行無記名可轉讓定期存單或保證金供擔保，請 准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告於96年間向內政部營建署投標系爭工程並得標，系爭 工程於97年10月23日竣工，並於98年2 月26日驗收完成， 101年2月26日保固期滿。
（二）系爭工程結算工程款為20,179,129元，保固金為403,583 元，上開工程款業經業主給付完畢，保固金亦已於101 年 間發還予被告。
（三）原證1 之100 年2 月10日函文為被告所發予原告。（四）志一公司向被告請求鋼筋貨款2,238,247 元一事，經本院 97年度訴字第1651號、高雄高分院99年度上字第48號判決 志一公司全部勝訴，並經最高法院99年度台上字第1818號 裁定駁回確定。
（五）原告不爭執於96年7 月21日向被告借貸現金20,000元，97 年3 月17日借支250,000 元，另應支付被告稅金3,795 元 ，印花稅2,363 元，規費800 元，共276,958 元。四、本件爭點為：
（一）兩造間就系爭工程所訂立之契約係單純承攬或借牌關係？ 是否有原告所主張之系爭借牌契約存在？
（二）被告就原告主張之110 萬元工程款部分提出時效抗辯，有 無理由？
（三）原告有無對被告為捨棄110 萬元工程款請求之意思表示？（四）系爭工程之保固金是否為原告所繳納？被告是否應將自業 主處受領之保固金給付予原告？




（五）被告所提出之抵銷抗辯，是否有延滯訴訟，或逾時始提出 ，有礙訴訟終結，而依民事訴訟法應受失權效之情形？若 其得提出，則相關抵銷抗辯，有無理由？
五、本件得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告主張：96年間 ，被告向內政部營建署投標之系爭工程，形式上雖為轉包 予原告施作，實際上，兩造內部存有借牌契約，所有工程 均由原告負責施作，原告再另給付被告系爭工程款3 ％作 為借牌費用等語，為被告所否認，原告即應就系爭借牌契 約之存在一事負舉證責任。經查：
1.系爭工程決標金額1,554 萬元，履約保證金為上開金額之 10％即1,554,000 元，被告應履約保證銀行即高雄銀行股 份有限公司（下稱高雄銀行）之要求，於96年10月3 日開 立上開履約保證金額120 ％即1,864,800 元之備償本票（ 下稱備償本票）1 張交予高雄銀行，原告陳稱：被告因此 要求其簽發1 張發票日、金額完全相同之本票（下稱96年 10月3 日本票）交予其收執，以擔保其將上開備償本票交 予高雄銀行可能造成之損失等語，有原告提出之96年10月 3 日本票影本1 紙附卷可稽（見本院卷㈡233 頁），而高 雄銀行將上開備償本票返還予被告，96年10月3 日本票擔 保之原因已消滅後，被告仍於101 年間，執96年10月3 日 本票向本院聲請裁定，經原告向本院提起確認96年10月3 日本票債權不存在之訴，惟被告仍故以不存在之借貸關係 為抗辯，為本院所不採，判決被告敗訴確定一節，有本院 102 年度簡上字第215 號判決書在卷可參（見本院卷㈤第 79-82 頁），是原告主張：系爭工程之履約保證金，雖形 式上由被告提出，惟仍由原告提出同額本票交予被告以為 擔保一事，堪認為真。
2.原告復主張：依系爭借牌契約約定，原告應給付予被告3 ％借牌費外，系爭工程之材料費、施作費、人員薪資、雜 項開支、利息等費用均由原告支出，混凝土、鋼筋等大額 材料款，發票買受人、支票發票人雖以被告名義開立之， 惟實際仍應由原告支付，再由被告於原告應得之工程款扣 除等語。查：
①系爭工程之工程款，經業主分為10次發放估驗款，及最後 1 次結算發放尾款，第1-10次估驗款實發金額分別為2,12 1,443 、484,226 、478,321 、609,712 、2,740,013 、 2,675,056 、3,434,133 、3,639,644 、1,346,875 、16 7,675 元，尾款為2,482,031 元乙節，為被告所不爭執（



見本院卷㈤第90頁）。而系爭工程於96年12月31日第1次 估驗後，被告於扣除3 ％借牌費636,433 元（2,121,443 ×3 ％＝636,433 ，元以下四捨五入，以下同），匯款手 續費40元後，於97年1 月14日匯款2,057,760元予原告（ 2,121,443-63,643-40 ＝2,057,760 ）；系爭工程於97年 1 月31日、97年2 月29日第2 、3 次估驗後，被告於扣除 第2 、3 次估驗款3 ％借牌費各14,527、14,350元（484, 226 ×3 ％＝14,527、478,321 ×3 ％＝14,350），及匯 款手續費30元後，於97年3 月17日匯款933,641 元予原告 （484,226+478,321-14,527-14,350-30＝933,640 ，此部 分誤差為1 元），有原告提出之帳戶交易明細可稽（見本 院卷㈡237 、240 頁），足見被告於第1 、2 、3 次估驗 後所匯款予原告之金額，恰為估驗款扣除3 ％借牌費及匯 款手續費，原告所述，顯然非虛。
②至於系爭工程第4 、5 次估驗款部分，原告陳稱：因該2 次估驗款與原告借牌施作之其他工程一起給付，故其提出 被告交付之匯款明細表1 張（見本院卷㈡第243 頁），資 為佐證。參諸匯款明細表之記載內容略為：系爭工程第4 、5 次估驗款3,349,725 元加計騎樓斜坡工程款94,000元 ，扣除道路工程牌費100,492 元、騎樓斜坡工程牌費2,82 0 元、5/20期票金額1,414,231 元、5/23期票金額335,02 8 元、5/20、5/23代轉甲存匯費60元、本次匯款費用30元 後，金額為1,591,084 元等語。查系爭工程第4 、5 次估 驗款金額確實為3,349,725 元（609,712+2,740,013 ＝ 3,349,725 ），「騎樓斜坡工程牌費」確實為「騎樓斜坡 工程款」之3 ％（94,000×3 ％＝2,820 ），所謂「道路 工程牌費」確實為第4 、5 次估驗款金額之3 ％即100,49 2 元（3,349,725 ×3 ％＝100,492 ），而被告於97年5 月20、23日確有分別匯入1,414,231 、335,028 元（即5/ 20期票金、5/23期票金額）入原告帳戶之記錄（見本院卷 ㈠第184 頁、卷㈡第104 頁），被告並於97年5 月23日另 匯款1,591,064 元入原告帳戶（見本院卷㈡第244 頁）， 其金額恰正為上開明細最末所結算之金額（3,349,724+94 ,000-100,492-2,820-1,414,231-335,000-00-00＝1,591, 064 ），是被告雖否認該明細資料之真正性，惟其內容核 與兩造間往來之資金流向堪稱相合，足認其應屬真實，要 非原告所虛捏。
③另依原告法定代理人謝慧盟陳稱：本來系爭工程之估驗款 被告都會在2 、3 天後就會匯給我，後來因為我於97年7 月1 日跳票以後，被告就說要自行扣掉志一公司的貨款、



下游廠商的錢，不再匯款給我等語（見本院卷㈤第14、15 頁），並提出其他由被告所製作之明細表以資佐參（見本 院卷㈡第247 、249 、253 頁）。參諸： ⑴系爭工程第6次估驗時間為97年7 月31日（見本院卷㈡第 245 頁），以原告於97年7 月1 日跳票一事為分水嶺，依 謝慧盟陳稱：被告自該時起，即未如前幾次估驗款準時匯 款至其帳戶，而係將下游廠商的貨款逕扣除後，始撥款予 伊等語，是系爭工程第6 次估驗款以後，即未見如前5 次 估驗款一般，明確於業主核發估驗款不久後，被告即匯款 扣除3 ％牌費之金額入原告帳戶之記錄，惟依原告所提出 之相關明細表，自第6 次估驗款以後之款項，被告均逕於 支出欄中，即列有多項為原告之代扣、代墊支出，此核與 原告上開主張，堪認相合，原告上開敘述，尚屬合於常理 。
⑵原告主張：依被告所提之明細表，第6 、7 次估驗款尚有 1,307,911 元至今仍未給付予伊，第8 次估驗款14,145, 676元，被告係開立高雄銀行現金支票予伊，第9 、10次 估驗款，被告予以全部扣除，尾款2,482,031 元，被告先 遭高雄縣政府假扣押2,078,448 元，其假扣押程序亦已於 98年間即已撤銷，其扣押原因要與原告無關，惟被告亦未 就此筆款項支付，後來謝慧盟因財務困難跑路，找丁旭東 也見不到他，沒辦法處理這件事，直到被告寄發100 年2 月10日函文，謝慧盟認為被告所述無理，待手邊工作處理 完畢，始提起本件訴訟，而被告尚未給付之款項雖多，其 係考量訴訟經濟及手上所保留資料，方僅就被告承認之10 0 年2 月10日函文所載110 萬元請求等語（見本院卷㈡第 219 、220 頁、卷㈤第16、17頁），並提出其於97年9月 24日，即將符合第8 次估驗款明細結算金額之1,415,576 元匯款至下包廠商茂都景觀有限公司之匯款憑條（見本院 卷㈡第249 、250 頁），資為憑佐。觀諸原告所提出之明 細表，其中第8 次估驗明細表之記載內容略為：第8 次估 驗款3,639,644 元，扣除牌費109,189 元，光舜興業混凝 土7-8 月份919,845 元，統榮鋼鐵鋼筋875,892 元，保固 金22,142元，應領款項1,715,576 元，自扣款300,000 元 等語（見本院卷㈡第249 頁），其中「牌費」確為第8 次 估驗款之3 ％（3,639,644 ×3 ％＝109,189 ），依被告 於本院審理中所提出之光舜興業股份有限公司（下稱光舜 興業）97年7 、8 月發票4 張，其金額總計恰為916,845 元（539,750+236,328+123,130+17,370＝916,845 ，見本 院卷㈢第37頁背面、38頁、39頁背面），統榮鋼鐵企業股



份有限公司（下稱統榮鋼鐵）97年8 月14日所開發票，其 金額亦正為875,892 元（見本院卷㈢第48頁），經核均與 上開明細表記載相符，而「自扣款30萬元」，即為原告於 97年8 月曾向被告預支工程款30萬元一事，有被告所提出 之工程請款單1 紙可參（見本院卷㈡第84頁），並經被告 向原告訴請返還借款，經本院高雄簡易庭以被告已於第8 次估驗款中扣抵為由判決被告敗訴，有本院102 年度雄簡 字第1519號判決書1 份在卷可稽（見本院卷㈤第124-126 頁），顯見上開明細表之記載均屬有徵。
⑶又第9 、10次估驗款明細單之記載內容略為：系爭工程履 約保證金40％621,600 元，估驗款作業費45,437元，代支 工程款- 光舜（九）混凝土32,330元，代支工程款光舜（ 十）混凝土1,930 元，97.11.17雄振借支50,000元，外債 - 陳泰宏700,000 元等語（見本院卷㈡第453 頁），其中 「估驗款作業費（即牌費）」確為第9 、10次估驗款之3 ％（1,514,550 ×3 ％＝45,437），而「系爭工程40％履 約保證金」部分，經原告提出於96年9 月26日、97年1 月 15日各匯款250,000 、371,600 元予被告、黃盈婷之交易 明細（見本院卷㈡第228 、230 頁），其金額恰為履約保 證金1,554,000 之40％（1,554,000 ×40％＝621,600 ） ，亦足佐證原告稱：被告要求其提供履約保證金40％現金 予伊一情，尚屬非虛。而上開「代支工程款- 光舜（九） 混凝土」、「代支工程款- 光舜（十）混凝土」部分，亦 與被告提出之97年9 月、10月發票相符（見本院卷㈢第39 頁），而「97.11.17雄振借支50,000」部分，亦經被告自 認確有此事，並經其向本院高雄簡易庭起訴，經本院高雄 簡易庭以被告已於第9 、10次估驗款中扣抵為由判決被告 敗訴，並經本院駁回上訴確定，有本院102 年度雄小字第 1716號、103 年度小上第112 號判決書各1 份在卷可稽， 而「外債- 陳泰宏700,000 元」部分，亦經被告提出謝慧 盟所簽立之切結書1 份足參（見本院卷㈤第68頁），足見 該明細表所記載之相關事項，俱屬真實。
⑷另業主尾款核付後，被告另依上開第9 、10估驗款明細表 ，加計尾款2,077,448 元（即尾款2,482,031-保固金403, 583 ＝2,078,448 ），除原第9 、10次估驗明細表中所列 扣除款項外，另扣除原告於98年3 月20日借支270,000 元 ，外債（正昌）600,000 元，而另製作明細表1 張（見本 院㈠第205 頁），合併計算得出被告另應支付原告584,43 6 元，惟原告主張：此部分因其法定代理人謝慧盟當時財 務困難跑路，被告迄今均未給付予原告，原告亦無暇向其



請求，惟因訴訟經濟始未起訴請求等語，參諸該明細表「 98.03.20雄振借支270,000 」部分，即為本件原告起訴時 ，主動扣除之25萬元、2 萬元借款，而外債部分，原告稱 係因其無能力支付下游包商之款項，故請求被告代墊之借 支等語，而被告亦不否認上開借支事實之真正性（見本院 卷㈡第19頁背面、卷㈤第28頁），堪認上開明細表內容確 屬有據，原告係系爭工程之實際施作者，被告僅收取系爭 工程款之3 ％作為借牌費用，並於每次估驗款發放時，交 付原告上開明細表做為被告計算、給付工程款之依據。 3.又依證人即系爭工程水電包商正昌水電工業行（下稱正昌 水電）負責人林榮漢到庭證稱：我是系爭工程路燈照明的 協力廠商，謝慧盟當初找我承攬施作，工程款在100 年3 月6 日才收取完畢，因為謝慧盟有一陣子沒工作，經濟有 問題，100 年他標到永康工程，叫我一起作，才把尾款一 起給我，工程款80幾萬元，在97年完工時只領到20幾萬， 一直到100 年間才拿到剩下的錢等語（見本院卷㈤第85-8 9 頁）。被告雖提出其與正昌水電之工程合約書、發票等 件（見本院卷㈣第135-141 頁、卷㈢第91頁），辯稱：與 正昌水電簽約之人為被告，謝慧盟是工地主任，方會出面 與林榮漢接洽云云，惟被告既為系爭工程出名投標之人， 由被告出面與正昌水電訂立書面契約，亦與常情無違，此 徵諸林榮漢陳稱：我不知道統合營造，也不知道丁旭東， 這份契約是謝慧盟拿給我簽的，我們做工程是跟誰熟，叫 我去作我就去，至於是那個營造廠我沒有去看等語，益明 此旨，故無論係系爭工程實際出面接洽者、或契約名義訂 約人，均不足證明其係系爭工程之實際施作者，惟有實際 給付工程款之人，堪認為正昌水電之實際上包商。參諸正 昌水電應受領之工程款均由原告以支票給付，其均於97年 間跳票，林榮漢於97年間，僅領得27餘萬元款項，其餘工 程款乃遲至100 年間，始由謝慧盟支付完畢一情，有林榮 漢提出付款明細表在卷可稽（見本院卷㈤第95頁），被告 對此並未提出反證，或其曾支付正昌水電工程款之證明， 足見原告應為正昌水電之實際上包商，被告僅為名義上之 訂約人，否則系爭工程早已於97年間完工，若非原告係實 際轉包予正昌水電之人，林榮漢又豈會等待原告法定代理 人有資力後，始向其請求剩餘之工程款。
4.又被告辯稱：原告僅為承攬系爭工程部分工程之包商等語 ，惟對於原告承攬範圍，其先多次辯稱：原告承攬之工程 款僅有4,647,095 元（見本院卷㈠第165 頁、卷㈡第17頁 背面、第118 、171 頁、卷㈢第18頁），惟於本院調取96



年11月至98年6 月間被告申報扣抵營業稅中，有13張原告 所開立，金額14,232,120元之發票後（參諸財政部國稅局 102 年9 月10日財高國稅審四字第0000000000號函暨附件 ，見本院卷㈣第4-42頁），始改稱：系爭工程有12,785,0 61元是由原告所施作等語（見本院卷㈣第91頁），惟其所 辯金額差距800 餘萬元，依系爭工程投標金額為1554萬元 之規模而言，原告承攬金額顯然逾系爭工程8 成以上，被 告應無誤認之虞，況被告本辯稱：原告承攬者僅有鋼筋材 料綁紮工程，嗣後竟改稱：原告施作內容如發票內容所示 ，有油漆、土方、水電工程、瀝青、混凝土等語（見本院 卷㈤第194 頁），其陳述事實前後迥異，要非僅有細節出 入，顯無因歷時過久而不復記憶之可能，亦足見原告主張 ：兩造為免遭業主發現借牌關係，故約定由一定比例之下 包廠商開發票予被告，而非所有發票均由原告開立，但原 告開立之發票還是占多數等語，應為真實，較值採信。 5.參諸借牌施作工程，通常雖非與業主訂立之工程契約所允 許，惟於實務上並非罕見，故觀諸上開估驗款、履約保證 金與兩造間金錢流向等資料，及參佐證人上開證詞、發票 等件，堪認原告主張；兩造間存有借牌契約，系爭工程確 實為其施作，被告僅出名投標，並向其收取3 ％借牌費一 事，係屬真實，而原告所提出之相關明細表（見本院卷㈡ 第231 、232 、243 、247 、249 、253 頁），被告雖否 認其真正，惟依前開資金流向之佐證，堪認此確為被告於 每次核發估驗款後，所製作交予原告核對之明細表無誤， 被告空言否認其真實性，即非可信。
（二）按承攬人之報酬請求權時效為2 年，民法第127 條第7 款 定有明文。又按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷，所 謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀 念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求 緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力，最高法院51年 台上字第1216號著有判例。查被告辯稱：系爭工程於98年 2 月間已完工並驗收完畢，原告於101 年6 月21日始提起 本件訴訟，該110 萬元工程款已罹於時效云云，惟該110 萬元工程款，係被告於第9 、10次估驗款中所扣留未發之 款項，依該明細表收入明細欄第2 項「大樹鄉九曲堂2-1 號道路工程履約保證金40％，621,600 元，98.3.19 收文 」等語（見本院卷㈡第253 頁），堪認其製作時間顯在於 98年3 月19日之後，而被告於100 年2 月10日寄發予原告 函文中自承：「... 經本公司結算並扣除貴公司原提供擔 保之現金110 萬元後... 」等語（見本院卷㈠第7 頁），



足認被告於時效完成前，業已對原告表示該110 萬元之工 程款請求權確實存在，其雖於該函文中另為抵銷之意思表 示，惟無礙於其所為已屬民法第129 條之承認，其時效因 而中斷，是原告於101 年6 月21日提起本件訴訟，自未罹 於時效，被告所為時效抗辯，即屬無由。
（三）被告另抗辯：原告曾立切結書1 份，放棄對被告110 萬元 工程款之請求云云，惟參諸被告所提出之切結書，係記載 ：「... 前有部分不知情下包廠商至統合營造有限公司索 討工程款乙事，實屬本公司內部之作業疏失。在統合營造 有限公司要求及出面催促解決下，本公司均已妥善處理完 畢。現本公司保證與下包廠商間之工程款、材料款及其他 款項費用等，本公司皆已付款處理完畢，若爾後再發生任 何與下包廠商間之糾紛，概與統合營造有限公司無關，且 本公司願承擔並負起所有法律上之民、刑事全部責任... 」等語（見本院卷㈠第55頁），其內容係原告立書切結「 爾後」其若與下包廠商間有所糾紛，其糾紛概與被告無關 ，其中全無提及系爭110 萬元工程款之情事，更遑論有放 棄對於110 萬元工程款請求之意思表示，被告此部分抗辯 ，要屬無稽，洵無足採。
（四）另系爭工程業於101 年2 月26日保固期滿，其保固金為40 3,583 元，保固金亦經業主於101 年間發還予被告乙節， 為被告所不爭執。依內政部營建署發包工程竣工計價單載 明：依系爭工程契約約定，結算金額保留2 ％即403,583 元為工程保固款，待保固期滿後再無息發還予承包商等語 （見本院卷㈡第225 頁），足見上開工程保固款係直接自 系爭工程尾款中扣除保留，待保固期滿無保固事由發生， 再由業主無息發還，故兩造間既存有借牌契約，實際施作 系爭工程之人為原告一情，已如前述，則業主將原為工程 款一部分之工程保固金發還後，被告依約即應將工程保固 金返還予原告。又原告陳稱：依兩造協議，返還之保固金 無須扣除3 ％借牌費用，而應全額發還等語（見本院卷㈥ 第49頁），被告對此亦無反對之陳述及證明，是原告依系 爭借牌契約請求被告應將自業主領取之保固金403,583 元 給付予伊等語，即屬有據，應予准許。
（五）被告提出之抵銷抗辯部分：
1. 按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度 ，於言詞辯論終結前適當時期提出之，當事人意圖延滯訴 訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙 訴訟之終結者，法院得駁回之，攻擊或防禦方法之意旨不 明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同，民事訴訟



法第196 條定有明文。經查：
①本件原告於101 年6 月22日起訴，被告於101 年9 月24日 提出答辯狀時，僅提出系爭本票2 張為抵銷抗辯（見本院 卷㈠第53頁背面）；於102 年3 月11日，另提出志一鋼筋 貨款2,238,247 元，志一訴訟相關費用共2,444,978 元， 97年9 月23日借款30萬元，代償借款130 萬元等債權為抵 銷抗辯（見本院卷㈡第19頁）；於102 年10月14日復具狀 稱：其因另行起訴，為免判決歧異，故系爭本票債權、97 年9 月23日借款30萬元不在本件主張抵銷，而僅主張志一 鋼筋貨款2,238,247 元，志一訴訟相關費用共591,480 元 ，97年9 月23日借款30萬元，代償借款130 萬元等語（見 本院卷㈣第59頁）；復又於103 年6 月3 日辯稱：其又要 主張系爭本票債權、30萬元借款債權之抵銷、原告應返還 溢領之工程款1,775,023 元、志一鋼筋貨款2,238,247 元 ，志一訴訟相關費用612,447 元，97年11月5 日借款70萬 元等語（見本院卷㈤第28頁）。於103 年10月13日確定抵 銷次序時，除主張上開抵銷債權外，另又提出：102 年7 月2 日債權憑證122,160 元及相關程序、執行費用之債權 等語（見本院卷㈥第3 、4 頁），惟於103 年11月24日自 行撤回對於該122,160 元債權之抵銷抗辯等語（見本院卷 ㈥第49頁）。
②參諸本件自原告101 年6 月22日起訴，至103 年11月24日 言詞辯論終結日為止，歷經約2 年5 月之審理期日，被告 提出之抵銷抗辯歷經數變，其先稱欲主張，隨後又改稱不 再主張，嗣後又再度稱欲主張等情，已如前述，而抵銷之 請求，其成立與否經裁判者，於主張抵銷之額度內，有既 判力，民事訴訟法第400 條第2 項定有明文，是其抵銷之 內容既有既判力，其成立與否影響兩造之權益甚鉅，被告 上開反覆之態度，已嚴重妨害原告訴訟上攻擊防禦權利， 而有失公平，我國民事訴訟法關於當事人提出攻擊防禦方 法之時期，於89年修正後，已捨棄舊法所定之自由順序主 義，改採適時提出主義，當事人原則上應依訴訟進行之程 度，於言詞辯論終結前適當時期提出之，是被告於本件訴 訟審理期間，已有充分時間得主張其攻擊防禦方法，惟其 仍於訴訟進行過程中，任意變更其抵銷抗辯之內容，又於 訴訟進行已近2 年時，一再提出新抵銷抗辯，其抗辯內容 有礙訴訟終結者，被告又無釋明其有何符合民事訴訟法第 196 條第2 項例外情形者，自不得允許其提出，而應駁回 之。被告對於其抗辯內容反覆、遲延一節，雖陳稱：因其 認當時承審法官無法公正裁判，因嗣後法官有所更換，故



再次提出；而30萬元借款，雖經本院高雄簡易庭102 年度 雄簡字第1519號判決被告敗訴，惟該判決有多處謬誤，不 足採信云云，惟其所辯均屬其個人之臆測及推斷，並無所 據，自不足採。
③參諸上開抵銷抗辯中，其有關於志一鋼筋貨款、志一訴訟 相關費用部分（即利息252,339 元，賠償志一裁判費59, 141元，賠償志一第三審律師費30,000元，執行費用17, 950元，一審律師費60,000元，提存、抗告、手續、抄錄 費2,480 元，證人費934 元，郵資費50元，二審律師費60 ,000元，二審裁判費34,764元，4 月9 日回法院函文郵資 25元，三審律師費60,000元，三審裁判費34,764元，反假 扣押、反假執行擔保金利息1,850,481 元，以下合稱志一 訴訟費用），系爭本票債權，與本件爭點相關，其較不致 延滯訴訟，尚允許其提出，另30萬元消費借貸債權、70萬 元債權（即被告初始主張之130萬元債權，嗣縮減為70萬 元債權），為本件訴訟一開始即提出者，亦允許其提出外 ，其主張之溢領工程款1,775,023 元，被告係遲至103 年 6 月3 日始第1 次提出主張（見本院卷㈤第27頁），顯有 礙訴訟之終結，且為被告重大過失逾時始行提出之攻防方 法，依前開條文，本院自應駁回，而不許其提出。 2.關於志一鋼筋貨款2,238,247 元，假扣押執行費17,950元 ，30萬元借款債權、70萬元借款債權部分，原告對於其確 應給付被告上開款項一事並不爭執，惟主張：上開款項已 自工程款中扣除，其業已清償等語。參諸原告所提出被告 所製作之相關工程款明細表為真一事，業已認明如前，是 依被告所提之第6 、7 次估驗款明細表（見本院卷㈡第 247 頁），其支出明細「志一企業跳票款項及執行費（ 2243747+17950 ）2,261,697 」欄位中，已將上開鋼筋貨 款2,238,247 元自應給付之工程款中扣除（志一請求之貨 款原為2,243,747 元，嗣因扣除送驗費用5,500 元，請求 之金額始更改為2,238,247 元，參見本院97年度訴字第 1651號判決原告主張事實）；第8 次估驗明細表（見本院 卷㈡第249 頁），其最末欄「統合自扣款300,000 」，已 將原告所借支之借款30萬元扣除，本院102 年度雄簡字第 1519號判決之認定亦同此旨，堪以參照；另被告提出之第 9 、10估驗款、尾款明細表中（見本院卷㈠第205 頁）， 其最末欄「外債- 陳泰宏700,000 ，正昌600,000 」，亦 將上開被告為原告支出之代墊貨款扣除，堪認原告主張上 開借款、執行費、貨款，其均已清償等語，堪值採信，被 告所為之抵銷抗辯，即無理由。




3.另關於志一訴訟費用部分，被告陳稱：因原告跳票之故， 造成被告之損害，故被告因處理志一訴訟案件所衍生之訴 訟費用，應由原告負責等語，惟原告法定代理人謝慧盟陳 稱：志一的貨款雖然是我應付的沒錯，但因為我週轉不靈 ，我有向志一的總經理黃丙丁講，等2 個月工程款撥下來 就付錢，黃丙丁有同意，但志一在外面打聽，認為營建署 的錢是撥給統合不是撥給雄振，丁旭東又在外面講雄振倒 了，如果你們下游廠商要繼續做，三成跟你們處理，志一 聽到後才說要起訴，我跟丁旭東講，工程款撥下來後就要 給志一，為什麼要訴訟，我甚至下跪求他，但丁旭東不知 為什麼不聽我講，說志一假扣押影響他的貸款額度，他要 跟志一告到底，第6 、7 次估驗款，業主（97年）8 月就 撥給被告，如果丁旭東當時把錢給志一，就不會有後面的 事，所以假扣押的執行費我願意負責，其他部分我認為我 不需要負責等語（見本院卷㈤14、15頁）。經查： ①志一公司對被告起訴請求之鋼筋貨款，係97年4 月22日所 下單訂購，志一公司曾收受原告簽發之價金支票1 紙，該 支票於97年6 月30日因存款不足退票，志一公司於97年7 月10日對被告聲請支付命令，經被告異議後，志一公司於 97年8 月8 日補繳裁判費，上開案件遂繫屬於本院一情，