臺灣高雄地方法院刑事判決 103年度訴字第460號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳應元
指定辯護人 邱明政律師
被 告 郭韋誠（原名郭韋辰）
指定辯護人 陳靜娟律師
被 告 溫邦正
指定辯護人 劉嵐律師
被 告 詹博翔
選任辯護人 張賜龍律師
趙禹任律師
洪錫鵬律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年
度偵字第6379號、103 年度偵字第11540 號），本院判決如下：
主 文
丁○○製造第二級毒品，處有期徒刑叁年。扣案如附表壹編號一、二所示之物均沒收銷燬；扣案如附表壹編號三至七所示之物均沒收。
乙○○幫助意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑壹年叁月，緩刑叁年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
己○○幫助意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑壹年叁月。緩刑叁年，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
庚○○共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑貳年捌月。扣案附表壹編號三、三之一、五所示之物沒收。 事 實
一、丁○○（綽號「安東尼」）明知大麻為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得製造、持 有、意圖製造毒品而栽種，亦不得持有具發芽活性之大麻種 子，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，先於民國102 年4 、5 月間，將前其自真實姓名年籍不詳、綽號「KARIN 」成 年男子處取得之大麻種子，在高雄市三民區博愛路租屋處， 以其前居住在巴拉圭時習得之栽種大麻技術，將大麻種子植 入盆栽而成功種植2 株，並於同年8 月14日將該2 植株搬至 向林宜篁承租位於高雄市○○區○○○路00巷00號5 樓之租 屋處，復在該處自培育之大麻植株取得種子而另栽種大麻植 株2 株；續丁○○於同年11月間某日搬離該處前，交予林宜
篁其中1 株大麻植株、並以其所有如附表壹編號六所示剪刀 剪下前述1 株已得收成之大麻植栽（下稱A 大麻植栽），併 同前開2 大麻植株遷居至高雄市○○○街000 號6 樓7 號租 屋處，繼在該處以同法種植另4 顆大麻植株。
二、丁○○於102 年12月間某日，復因故需搬遷至高雄市○○區 ○○○路0 號9 樓居所（下稱民族一路7 號9 樓居所），因 認該處缺乏陽光不適大麻植株生長，乃向知悉其栽種前開6 株大麻植株係為將來製成大麻煙供己施用之乙○○借用車輛 ，乙○○即基於幫助丁○○意圖供製造毒品而栽種大麻之犯 意，於該日向不知情綽號「油條」友人借得車牌號碼000-00 00號汽車（下稱上開汽車），而與丁○○及甲○○（另經檢 察官發佈通緝）將前開6 株大麻植株（起訴書誤載4 株，應 予更正）搬運至庚○○（綽號「班長」、「胖翔」）位於臺 南市○○區○○路00○00號2 樓租屋處（下稱麻豆租屋處） ，以此方式幫助丁○○栽種大麻植栽。同日，庚○○知悉上 開植物為大麻植株，仍與丁○○共同基於意圖供製造毒品而 栽種大麻之犯意聯絡，依丁○○指示培育大麻植株之方式， 將前開6 株大麻植株置於麻豆租屋處之陽台以便接受日照並 施以澆水而栽種之。
三、嗣丁○○於103 年1 、2 月間某日，在民族一路7 號9 樓居 所，以前述剪刀剪取A 大麻植栽之葉子與花蕊，再藉由其所 有附表壹編號七所示之抽風機通風設備使其乾燥，並以上開 剪刀將乾燥之大麻剪碎或以手指捏碎而裝入包裝袋內收藏， 而製成如附表壹編號一、二所示可供己施用之大麻成品，並 以如附表壹編號九、十所示之捲煙紙做成煙捲製品置入煙斗 內供己施用（所涉施用第二級毒品部分，另由檢察官聲請觀 察、勒戒，業經本院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒）。四、乙○○於103 年2 月18日，接續前開幫助犯意提供上開車輛 ，由庚○○搭載乙○○、丁○○，以及亦知悉丁○○栽種大 麻植栽目的之己○○（起訴書誤載為己○○接續上開犯意部 分，應予更正），自高雄前往麻豆租屋處，而將仍存活之4 株大麻（另2 株已枯萎且未扣案）運回高雄。同日晚間己○ ○復接續上開幫助丁○○意圖供製造毒品而栽種大麻之犯意 ，應允丁○○將附表壹編號三所示其中3 株大麻植株寄放在 其位於高雄市○○區○○○路000 號7 樓之2 住處而施以助 力（另1 株則載運至丁○○民族一路7 號9 樓居所）。嗣為 警持本院核發之搜索票於103 年2 月20日、21日，扣得如附 表壹所示之物，始悉全情。
五、案經高雄市政府警察局三民二分局報告臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、關於證人甲○○、共同被告丁○○、乙○○、己○○於警詢 陳述之證據能力：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」，係指陳述 依其作成當時之外在環境及情況觀之，一般而言，在類此環 境、情況下所為，虛偽可能性偏低，而具有可信為真實之特 別情況者，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳 述，或違反自己利益之陳述等情形均屬之，因具有較可信之 特別狀況，故以之為傳聞法則之例外，承認其有證據能力。 故是否具備較可信之特別情況，法院應比較其前後陳述時之 外在環境及情況，以為判斷。又按，被告以外之人於審判中 所在不明無法傳喚或傳喚不到，其於司法警察調查中所為之 陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存 否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有 明文。
㈡共同被告丁○○於警詢時之陳述，乃係被告庚○○以外之人 於審判外之言詞陳述，固屬傳聞證據，惟共同被告丁○○於 本院審理時，以證人身分證述就本件被告庚○○是否知情其 丁○○寄放在其居所之植物為大麻乙節，核與其於警詢時所 為陳述截然兩歧，顯不相符。再就丁○○分別於103 年2 月 21日、同月25日警詢陳述之外部附隨環境與條件等情，司法 警察係採一問一答之方式且全程錄音錄影，其陳述之信用性 已受保障，且尚查無不法取供或筆錄記載失真等情事，經本 院勘驗警詢光碟無訛（見本院勘驗筆錄，本院卷二第94至10 0 頁），又稽之丁○○於警詢之陳述，比之其於本院審理時 之證述，距本案為警查獲時較近，時間上尚不及權衡利害及 取捨得失，亦較無迴護庚○○之供證，是丁○○於警詢時之 心理狀態既未遭受任何外力壓迫，記憶未受污染，較無遺忘 、失神、空白、錯認、偏頗等記憶缺失，面對犯罪真相呈現 之自我壓抑與否認等心理防衛機制作用力亦較低，對於真實 案情之陳述應具有特別可信之情況，所述應係出於其之真意 ，依當時客觀環境與條件加以觀察，堪認其於警詢時之陳述
，應具有較可信之特別情況，且其於警詢時之陳述，乃為證 明庚○○本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條 之2 規定，應認有證據能力，而得採為本案之證據。辯護人 主張共同被告丁○○警詢之陳述屬審判外陳述而無證據能力 ，並非可採。至筆錄記載與陳述內容未臻詳盡之部分，應以 本院勘驗筆錄為準，爰予敘明。
㈢證人甲○○、共同被告乙○○及己○○於警詢中所為陳述， 係被告庚○○以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告 庚○○之辯護人亦爭執其證據能力。查證人甲○○經本院合 法傳喚、拘提後仍未到庭，有送達證書、拘票與高雄市政府 警察局小港分局拘提報告書附卷可稽（見本院卷一第240 、 244 頁，本院卷二第60、83、88至89之1 頁），然除其警詢 之證述外，證人甲○○業於偵查時就證明被告庚○○犯罪事 實部分為相同證述，是其於警詢時之供述，揆諸前開法文， 尚與必要性要件不符，而認證人甲○○於警詢之陳述無證據 能力。另共同被告乙○○及己○○警詢時所為之陳述，與其 等於審理中以證人身分具結後所為之證言大致相符，故該二 人之警詢證言尚非證明被告犯罪事實所必要，揆諸前揭規定 ，應無證據能力，本院逕引用其等在審理中之陳述為證據。二、辯護人復主張共同被告丁○○、乙○○、己○○及證人甲○ ○偵查中向檢察官所為之具結證述無證據能力，然未經被告 庚○○或辯護人提出具有顯不可信之證據資料供本院審酌， 而本院依卷內現存證據，亦查無顯不可信情況，且與本件被 訴待證事實相關，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定， 其等於檢察官偵查中所為證述，自有證據能力。本院復於審 判期日傳喚證人即共同被告丁○○、乙○○及己○○到庭具 結作證（至證人甲○○經庚○○辯護人捨棄傳喚，見本院卷 二第93頁），並予被告庚○○及其辯護人行使詰問權，是前 開證述業經合法調查，自得作為判斷之依據。
三、除前述本院認定無證據能力，不得作為證據之證據外，本案 檢察官、被告及辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查 包括供述證據及非供述證據在內之傳聞證據，或表示同意有 證據能力，或對證據能力表示無意見（見本院卷一第72、88 頁反面、102 頁反面、123 頁反面），於審判期日經本院提 示證據內容後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就 供述證據部分主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供 及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證 據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法 定程序所取得，且無刑事訴訟法第159 條之4 之顯不可信情
況與不得作為證據之情形，又與本案具有關聯性，亦具有證 據能力。
貳、實體部分
一、被告丁○○、乙○○及己○○部分：
㈠上開犯罪事實，業據被告丁○○、乙○○及己○○坦承不諱 （丁○○部分見警一卷第1 頁、第4 頁反面，警二卷第22頁 及反面頁，103 年度偵字第6379號卷〈下稱偵一卷〉第74頁 反面、77頁、本院103 年度聲羈字第128 號卷〈下稱聲羈卷 〉第9 頁、本院卷一第25及第123 頁、本院卷二第5 及第93 頁；乙○○部分見偵一卷第65頁、本院卷一第70頁反面及14 3 至144 頁、本院卷二第5 及第93頁；己○○部分，見偵ㄧ 卷第70至71頁及反面頁，聲羈卷第17頁、本院卷一第87至88 頁、本院卷二第28至32頁），核與證人甲○○偵查時具結證 述、證人即共同被告丁○○於警詢、偵查之證述，證人即共 同被告乙○○、己○○於偵查及本院審理時證述情節大致相 符（甲○○部分見偵一卷第58至59頁；丁○○部分見警一卷 第3 頁反面至第4 頁反面，警二卷第17頁反面至18頁，偵一 卷第75頁、150 頁；乙○○部分見偵一卷第65頁，本院卷二 第9 至20頁、21至27頁；己○○部分見偵一卷第70頁反面至 71頁、168 頁，聲羈卷第17頁，本院卷二第28至34頁），復 有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 各3 份、臺南市政府警察局麻豆分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表及扣案物照片存卷資佐（見警一卷第17頁、90至91 、125 至127 、128 至130 頁，本院卷二第79頁），以及附 表壹編號一至七所示之物扣案資憑。又扣案如附表壹編號一 至三所示之大麻及大麻植株，經鑑驗俱含有第二級毒品大麻 成分無訛；附表壹編號4 所示大麻種子，俱含有第二級毒品 大麻毒品成分，亦有法務部調查局103 年5 月27日調科壹字 第0000000000號濫用藥物實驗室鑑定書與高雄市立凱旋醫院 103 年5 月6 日高市凱醫驗字第28378 號濫用藥物成品檢驗 鑑定書各1 紙存卷資憑（見偵一卷第277 、第316 頁），足 認被告丁○○、乙○○及己○○前揭任意性自白與真實相符 。
㈡至起訴書雖記載被告丁○○與乙○○等人搬運至大麻租屋處 之大麻植栽為4 株，然被告丁○○業於偵查時供述：我們從 文武二街搬了6 株過去，103 年2 月間去臺南搬時不見2 株 ，「班長」跟我說2 株死掉了等詞（見偵ㄧ卷第150 頁）； 復於本院審理時供陳：當時載運之大麻植栽共為6 株等語明 確（見本院卷二第16、18頁），是此部分公訴意旨應予更正 ，附此敘明。
㈢綜上，此部分事證明確，被告丁○○、乙○○及己○○之犯 行均堪認定，應依法論科。
二、被告庚○○部分：
訊據被告庚○○矢口否認有何共同與被告丁○○意圖供製造 毒品之用，而栽種大麻之犯行，辯稱：不知丁○○寄放之植 物為大麻植株，亦不知丁○○有施用大麻或其他毒品習慣； 103 年2 月和丁○○、乙○○開車上去臺南時，他們在車上 都沒有談到要搬大麻的事；且伊僅對該些植物施以澆水、並 無施肥等詞至辯。辯護人則為被告庚○○辯護稱：大麻植株 外觀及照護方式與一般植物俱同，依被告庚○○為一般學生 之智識程度，無從自外觀而得知所給予水分之植物為大麻植 株等語。經查：
㈠被告丁○○、被告乙○○與甲○○於102 年12月間某日，搭 乘被告乙○○借用之上開汽車，將前開6 株大麻植株及扣案 如附表壹編號五所示肥料1 包搬運至被告庚○○麻豆租屋處 後，由被告庚○○依被告丁○○指示對大麻植株提供日照及 施以澆水。嗣於103 年2 月18日，由庚○○駕駛上開汽車搭 載被告丁○○、乙○○、己○○自高雄前往麻豆租屋處，載 運尚存活之4 株大麻植株返回高雄等節，業據共同被告丁○ ○於警詢及偵查本院審理時（見本院卷二第98、123 頁，警 一卷第4 頁，偵一卷第75反面頁、76反面頁至77頁、150 頁 ）、共同被告乙○○、己○○分別於偵查及本院審理時證述 甚詳（乙○○部分見偵一卷第65頁，本院卷二第9 至20頁、 21至27頁；己○○部分見偵一卷第70頁反面至71頁、168 頁 ，聲羈卷第17頁，本院卷二第28至34、123 頁），亦經證人 甲○○於偵查時證述明確（見偵一卷第58頁反面至59頁）， 且為被告庚○○自陳在卷（見本院卷一第103 、123 頁）， 足見被告丁○○得被告庚○○同意後，將前開6 株大麻植株 置於麻豆租屋處，並由被告庚○○提供日照及施以澆水而栽 種培育等事實（至有關施肥部分，見後述不另為無罪諭知部 分），均堪認定。
㈡被告庚○○雖以前詞置辯，然其主觀上知悉該批植物為大麻 植株，仍應允被告丁○○寄放並照護培育前開一節，業經共 同被告丁○○於103 年2 月21日警詢時供陳：「班長」知道 我把那些東西放在他那裡、他同意我放的、「班長」知道是 大麻等語；於同月25日警詢時亦明確陳述：「（『班長』和 甲○○知道那4 個東西、那4 株是大麻嗎？）對（點頭）」 、「（你為什麼會想要把它搬下來，是甲○○叫你們可以載 下來，還是你覺得可以，你跟他們講？因為我聽是乙○○跟 你講說可以去載小BABY了，說甲○○來說要用我的車）我先
跟他們說，時間差不多快到了，我問他們可以不可以，他們 說應該可以、（誰？你問誰？）我問誠誠、（甲○○喔？） 我問，我都有問，連『班長』都有問... 」等語（見本院勘 驗筆錄，本院卷二第95、第97、第100 頁）；於103 年2 月 21日偵訊時以證人身份具結復證稱：「（那『班長』知不知 道那個是大麻？）應該他知道、（你有沒有跟他講？）有」 等語明確（見本院勘驗筆錄，本院卷二第102 至103 頁）。 加以，證人甲○○於103 年2 月21日偵查時具結證稱：「安 東尼」有說把大麻植株拿去「胖翔」那邊，我在2 、3 個月 前也有看到大麻植株在「胖翔」住處窗戶，「胖翔」知道那 是大麻；「安東尼」有跟我、「胖翔」及乙○○與己○○說 等語甚詳（見偵一卷第59頁及反面），審之證人甲○○與被 告庚○○間為朋友關係，此情為被告庚○○所自述甚明（見 偵一卷第183 頁），茍非實情如此，衡情，要無惡意誣陷被 告庚○○於罪之理，是證人甲○○之證述堪予採認。又若非 被告庚○○、證人甲○○等人確曾透由被告丁○○告知所寄 放委託照顧之植物係大麻植株一節，證人甲○○何以能與被 告丁○○為相同之陳述內容，已徵上情。
㈢證人即共同被告己○○於偵查時以證人身份證述：因為「安 東尼」103 年2 月18日要到麻豆租屋處時，有說要去載大麻 ，所以我知道這件事、『胖翔』也知道要去載大麻，因為他 住那邊等詞（見偵一卷第70頁及反面頁）；復於本院審理時 陳稱：我與己○○、乙○○、「班長」於103 年2 月18日一 同載運4 株大麻盆栽自臺南到高雄，除了我以外，其餘3 人 都知道這4 株是大麻等語（見聲羈卷第9 頁）；又於本院審 理時以證人身份亦證述：去臺南那個地方是我第一次去，他 們就有講到要載大麻，車上4 個人都知道等語（見本院卷二 第31頁）。審之被告己○○與庚○○甫認識一情，經被告己 ○○自述在卷，2 人均為本案共同被告，彼此間無利害關係 ，復無仇隙，被告己○○斷無甘冒偽證重罪之理而設詞攀誣 被告庚○○之必要，且其證詞有關被告庚○○知悉大麻植株 一情，亦與證人甲○○及被告丁○○上開陳述內容相符，是 其證述堪予信實。
㈣再被告庚○○確於103 年2 月18日，駕駛上開汽車與被告丁 ○○、乙○○及己○○一同前往其麻豆租屋處乙情（見本院 卷一第103 頁），業經本院認定如前，而證人即共同被告己 ○○於本院復結證稱：103 年2 月18日從高雄上車，丁○○ 坐前座、我和乙○○坐後座，我們聊到去臺南的目的，丁○ ○就說要去「班長」租屋處載大麻，在車上講話時全車的人 都會聽到，其他人聽到沒有什麼反應等語（見本院卷二第29
、32頁）。稽之小客車內空間非大，且由被告庚○○駕駛該 車，被告丁○○坐在副駕駛座，而後座之被告己○○尚且得 清楚聽聞被告丁○○在車內表明去臺南載運大麻等語，則相 鄰丁○○甚近之庚○○辯稱並無聽聞云云（見本院卷一第10 2 頁），顯為圖卸責，委無足取。又依證人己○○復證稱當 時車上的人無特別反應一情以觀，被告庚○○早已知悉其所 照護之植物為大麻植株乙節益復佐徵，否則，衡情我國就大 麻嚴加管制且事涉重典，乃一般人所均週知，倘被告庚○○ 遲至斯時始聞知所施以澆水之植物為大麻植栽，豈有不旋表 詫異並質問被告丁○○？反而逕默不作聲？從而，足認被告 庚○○於受丁○○請求之際，業經被告丁○○告知植物為大 麻植栽一節，灼然自明。
㈤觀之被告丁○○係特意將大麻植株自高雄往北載運至另一城 市即被告庚○○麻豆租屋處，並囑咐應提供日曬、每日給予 水分，復交付前揭肥料1 包請其按指示施肥等情，復參以被 告庚○○於受被告丁○○央請代為照顧大麻植株時，尚且自 陳：丁○○求了他很久、要我幫他照顧、過幾天、幾個禮拜 再拿回去等語一節（見本院卷二第124 頁），衡諸被告丁○ ○請託被告庚○○照顧6 株大麻植株時，2 人認識未久，此 情亦經被告乙○○、庚○○陳述明確（見本院卷一第101 頁 反面，本院卷二第26頁），加以被告庚○○、被告乙○○均 陳稱未曾見被告丁○○種植其他植物（見本院卷二第125 頁 ），則協助搬運者即被告乙○○見被告丁○○不辭南北往來 距離，特意找尋大麻植株適合生長環境予以搬遷之際，尚得 查知該等植物應非一般植栽，進而加以探詢所搬何物，已徵 一般人於此情狀下均得查知該些植株顯非一般植物甚明，則 受被告丁○○再三請託悉心照顧之庚○○，焉有未詢問植物 為何之可能？況被告丁○○於本院時復陳稱：乙○○、甲○ ○、庚○○、溫邦沒有施用大麻，我有問過他們等語（見本 院卷一第28頁），足見其等日常交談時曾言及大麻之施用一 情，是綜合上開客觀事證，益徵被告庚○○辯稱從未詢探植 物品種為何，顯非實情，而無可採。
㈥至被告丁○○於103 年5 月21日偵查時改稱：我沒有跟庚○ ○說那是什麼東西，我跟他說給它水、是一個「plant 」、 植物，沒有講是大麻等語（見本院勘驗筆錄，本院卷二第10 3 至104 頁）；本院審理時陳稱：「（乙○○、庚○○、甲 ○○有無詢問你該四盆植物是什麼東西？）我就說那是我照 顧的植物，我沒有說那是大麻；在檢察官時第一次我說有， 檢察官叫我要確定，我才想我自己沒有講，所以我也沒有確 定他們知不知道那是大麻等語（見本院卷一第27頁、本院卷
二第16頁）。然被告乙○○於偵查、本院審理時業明確供陳 ：我從高雄搬過去的時候就有問丁○○，他有跟我說是大麻 ；103 年2 月18日從臺南搬回來時我也知道是大麻等語（見 本院卷二第23頁），參以被告己○○亦於偵查及本院審理時 陳稱被告丁○○曾告知所載運植物為大麻乙情，已如前述， 顯與被告丁○○事後改稱未告知被告庚○○等人之情形迥然 不侔，顯見其嗣後更異前詞，係為刻意迴護被告庚○○之詞 ，而無足採。
㈦綜上，被告庚○○於受被告丁○○之託允以寄放照護大麻植 株之際，主觀上已知悉係大麻而非一般植物，且確有施以澆 水、提供日照等節，均堪認定，其所辯及辯護意旨均無可採 。本件事證明確，被告庚○○之犯行應依法論科。三、論罪
㈠被告丁○○部分：
1.按大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽 培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於 栽種行為（最高法院98年度台上字第5663號判決參照）。次 按毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品 大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合 於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工 方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器 設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥 ，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度 ，自屬製造大麻毒品之行為。另按大麻植株如未經加工製造 成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性 質上尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號 判決意旨可資參照）。
2.查被告丁○○獨憑己力，於A 大麻植栽已得收取階段時剪下 ，並以前述抽風機通風設備以乾燥該植栽續以再以剪刀或手 指捏碎，於欲行施用時即以捲煙紙做成煙捲製品供己施用乙 節，已據其於偵查及本院審理時供陳明確（見偵一卷第74頁 ，本院卷一第122 頁反面，聲請延押卷第7 頁），揆諸上開 說明，自屬於製造大麻毒品之行為。是核被告丁○○所為， 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪。 被告丁○○持有大麻種子之行為，均係意圖供製造毒品之用 而栽種大麻之部分行為，而意圖供製造毒品之用而栽種大麻 之低度行為，復為製造第二級毒品之高度行為所吸收，均不 另論罪，又其持有第二級毒品大麻之低度行為，亦為製造第 二級毒品大麻之高度行為所吸收，不另論罪。被告丁○○自 102 年4 月間某日起至103 年2 月18日為警查獲日止，接續
在其高雄市三民區博愛路租屋處、高雄市○○區○○○路00 巷00號5 樓、高雄市○○○街000 號6 樓7 號、民族一路7 號9 樓居所及被告庚○○麻豆租屋處接續栽種大麻植株，係 基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑 法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，較為合理，其意圖供製造毒品之用，而栽種大麻 之犯行，應論以接續犯一罪。至公訴意旨認被告丁○○搬運 大麻植株部分尚另構成運輸第二級毒品罪，揆諸前述說明， 大麻植株尚非第二級毒品，是此部分容有誤會；又公訴人所 認被告丁○○所犯之罪應論以想像競合犯，亦有未合，附此 敘明。
㈡被告乙○○及己○○部分：
1.按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀 之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯意，無論其所 參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之 行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所 參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。本件被 告乙○○2 次提供車輛予被告丁○○載運大麻植株；被告己 ○○協助被告丁○○搬運大麻植株、復應允被告丁○○將其 中大麻植株3 株置放於其居所，核其等之目的俱為助成被告 丁○○製造毒品而栽種大麻植株，且未有參與栽種前開6 株 大麻植株之行為，而僅係對於栽種大麻植株有所助益之行止 ，且依卷內現存證據，亦查無實證足以證明其等二人與被告 丁○○意圖製造第二級毒品而栽種大麻犯行，存有以自己共 同犯罪之意思聯絡，應係以幫助丁○○栽種大麻之犯意，而 為上述構成要件以外之行為。
2.核被告乙○○及己○○所為，均係犯刑法第30條第1 項前段 、毒品危害防制條例第12條第2 項之幫助意圖供製造第二級 毒品，而栽種大麻罪。公訴人認被告乙○○與己○○搬載運 送大麻植栽之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 運輸第二級毒品罪，尚有未合，本院審理時，經當庭告知被 告二人另涉犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之幫助犯罪 名，以利其等防禦，爰依法變更起訴法條。被告乙○○於10 2 年底間某日、103 年2 月18日，2 次提供車輛予共同被告 丁○○搬運大麻植栽之行為；被告己○○於103 年2 月18日 協助被告丁○○搬運大麻植株，復於同日受寄大麻植株之行 ，其等各係基於同一犯意下所為接續行為，行為間之獨立性 極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分
開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括 之一行為予以評價，較為合理，各俱應論以接續犯一罪。 ㈢被告庚○○部分：
被告庚○○對前開6 株大麻植株施以澆水、提供日照之栽種 照顧行為，依前述說明，其所為洵屬栽種大麻之犯罪構成要 件行為，是核被告庚○○所為，係犯毒品危害防制條例第12 條第2 項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，其辯護人以 被告庚○○所犯應至多構成幫助被告丁○○栽種大麻，非屬 正犯等語置辯，尚無可採。至公訴意旨認被告庚○○尚構成 運輸第二級毒品罪，依上開說明，容有誤會。被告庚○○與 被告丁○○間就栽種前述6 株大麻犯行間，具有犯意聯絡與 行為分擔，應論以共同正犯。被告庚○○基於同一意圖供製 造毒品，而栽種大麻之犯意，自102 年12月間某日起至103 年2 月18日栽種大麻植栽行為，各行為間之獨立性極為薄弱 ，依一般社會人健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括一行為 予以評價，較為合理，應論以一意圖供製造毒品，而栽種大 麻罪。
四、科刑
㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有 明文。查被告丁○○就其製造第二級毒品犯行，於偵查、本 院審理中均自白犯罪，有如上述，是其本件犯行自應依同條 例第17條第2 項之規定，減輕其刑。
㈡被告乙○○與己○○係屬幫助犯，所犯均應依刑法第30條第 2 項規定，按正犯之刑減輕之。
㈢犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原 即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所 列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可 憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一 切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即 犯罪另有其特殊之原因與環境等），即必於審酌一切之犯罪 情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定 最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第 16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899 號判例參照 ）。經查：
1.製造第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，經依毒品危害防制 條例第17條第2 項減輕其刑後，法定刑最輕本刑仍為三年六
月以上有期徒刑，本院審酌同為製造第二級毒品大麻之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其製造行為所造成危 害社會之程度，自因個案而異，然法律科處此類犯罪，所設 法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重。查被告丁○○自述 其母為巴拉圭人，其自幼於巴拉圭出生、成長而習得栽種技 術並養成施用習慣（見聲羈卷第25頁），又於18歲始來台等 情，此有被告丁○○個人戶籍資料與查詢入出境資料表（見 本院卷一第7 、21 2頁），次審諸被告丁○○所犯本件製造 之第二級毒品大麻乃用以個人施用，別無證據足資證明係用 意販賣；本院並審之其栽種大麻植株之規模，乃自行在居所 或被告庚○○麻豆租屋處陽台中一隅利用一般日照、施以水 份等方式而成功培育數株，並自其中1 株已得收成之大麻植 株即A 大麻植栽進而製造大麻，製得之成品非多，與規模種 植大麻植株進而製造之行為迥然有別，殊難與大規模製造或 中、大盤毒梟之嚴重危害社會之情節等量齊觀，其犯罪情節 、惡性均非重大難赦，倘科以減刑後之法定最輕本刑有期徒 刑3 年6 月，依一般社會法律情感，仍嫌過重，非無法重情 輕之憾，殊屬可憫，是依刑法第59條規定酌減其刑。 2.又意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之法定刑為「五年以上 有期徒刑」之重罪，查被告乙○○及己○○所犯為該罪之幫 助犯，依法減輕其刑後，法定刑最輕本刑仍為二年六月以上 有期徒刑，然衡諸被告乙○○及己○○行為時甫24歲，均尚 屬年輕識淺，竟為便利友人即共同被告丁○○栽種大麻植株 而以提供車輛搬運植株，或提供居所寄放大麻植株等方式施 以助力，衡其等犯罪情節尚非甚重，本院因認本件對被告乙 ○○及己○○科以減刑後之最低度之刑，猶不無情輕法重之 嫌，在客觀上足以引起一般同情，非無顯可憫恕之處，爰依 刑法第59條之規定遞減輕其刑。
3.至被告庚○○所犯本件之罪，最輕本刑為有期徒刑5 年以上 之重罪，然本院審酌其行為時乃在學學生，甫成年未久，不 諳事涉重典，為友人情誼而至蹈本件犯行，然其所參與行為 係應被告丁○○要求始對大麻植株施以澆水，尚非屬積極參 與本件犯行，且其所施以澆水之大麻植株尚未成長至可收成 階段，對於社會秩序所生危害有限，以其犯罪情節而論，倘 逕科以法定刑度最低本刑，顯失之過苛，不免予人情輕法重 之憫，難謂符合罪刑相當及比例原則，是被告庚○○所犯本 件之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人 之同情，顯有堪憫恕之處，亦依刑法第59條規定減輕其刑。 ㈣爰審酌被告丁○○、乙○○、己○○及庚○○（下合稱被告 丁○○等四人）無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，其中被
告丁○○乃為供己施用，意圖製造毒品而栽種大麻並進而製 成大麻，情節最重；被告乙○○、己○○基於朋友情誼，幫 助被告丁○○將大麻植栽搬運至利於生長之環境、或短暫提 供寄放大麻植株；被告庚○○應允被告丁○○對其寄放之大 麻植栽施以澆水而培育之行均屬可議，然衡以其等幫助或參 與被告丁○○栽種大麻植株之情節俱非甚重。兼衡酌被告丁 ○○製造大麻數量不多，且無證據證明係供自己以外之人施 用而外流之事證，對社會尚未造成無可回復之損害；並考量 被告丁○○等四人前均無經法院論罪科刑之前案記錄，有其 等臺灣高等法院被告前案記錄表存卷可按；另斟以被告丁○ ○自述家庭經濟小康；被告乙○○自述高職肄業之智識程度 、家庭經濟情況小康、被告己○○陳稱高中畢業之智識程度 、家境小康；被告庚○○現就讀大學、家境貧寒（見各被告 警詢筆錄受詢問人欄之記載），暨除被告庚○○以外之人均 坦承本件犯行不諱之犯後態度，另被告丁○○於遭查獲本案 後，尚積極配合檢察官查獲其他犯罪（見本院卷彌封袋內高 雄地方法院檢察署檢察官回函、該署103 年度偵字第7760號 起訴書，見本院卷一第253 至254 頁）等一切情狀，各量處 如主文所示之刑。
㈤末查，被告乙○○與己○○，俱未曾因故意犯罪受有期徒刑