臺灣高等法院高雄分院民事判決 103年度上字第270號
上 訴 人 王偵官
鄭秋絹
共 同
訴訟代理人 王志雄律師
被 上 訴人 曇紫會館餐飲有限公司
法定代理人 郭美照
訴訟代理人 焦文城律師
施秉慧律師
顏雅嫺律師
上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國103年8月7日
臺灣高雄地方法院102 年度訴字第2113號第一審判決提起上訴，
本院於103年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人（原名曇紫餐飲企業有限公司）前於 民國101 年2 月16日向訴外人南和興產股份有限公司（下稱 南和興公司）承租門牌號碼高雄市○○區○○○路000 號房 屋1 棟（下稱系爭租約），為繳納系爭租約之保證金新台幣 （下同）300 萬元，乃分別向上訴人王偵官、鄭秋絹借款17 5 萬元、50萬元，另向股東即訴外人黃居嵐借款75萬元，以 上合計300 萬元，由上訴人王偵官將該300 萬元滙款予南和 興公司。嗣被上訴人與南和興公司合意終止系爭租約，由南 和興公司於102 年4 月15日將保證金300 萬元返還予被上訴 人，被上訴人自應清償積欠上訴人2 人之借款；縱認兩造間 無消費借貸關係存在，被上訴人亦屬無法律上之原因而持有 上訴人王偵官、鄭秋絹所有之175 萬元、50萬元，而受有利 益，致上訴人受有損害，應返還予上訴人，惟經上訴人多次 函催，被上訴人均置之不理，為此乃依消費借貸或不當得利 之法律關係，聲明求為判決：被上訴人應分別給付上訴人告 王偵官、鄭秋絹175 萬元、50萬元，及均自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；並陳明願供擔保 請准宣告假執行。
二、被上訴人公司則以：當初被上訴人係由王偵官、鄭秋絹及黃 居嵐共同出資600 萬元所成立，3 人之出資金額依序分別為 350 萬元、100 萬元、150 萬元，王偵官將出資款中之300 萬元匯予南和興公司作為系爭租約之保證金後，再就所餘30 0 萬元辦理資本額登記，故被上訴人給付予南和興公司之30
0 萬元保證金，係屬被上訴人股東之出資，並非向上訴人等 人借款而來，兩造間並不存在消費借貸契約，又被上訴人係 因終止租約後受領該款項，亦非無法律上之原因。另被上訴 人因經營不善，虧損累累，上訴人2 人乃於101 年10月間與 黃居嵐協議，由黃居嵐以125 萬元承受上訴人2 人之出資及 對被上訴人之債權，並承受他人對王偵官因被上訴人出資額 或買賣價金所生之一切請求權，後黃居嵐將部分出資額讓與 其配偶即訴外人陳韋庭，並於102 年1 月20日引進新股東即 訴外人鄭永周、郭美照夫婦及辦理增資，至此被上訴人即由 黃居嵐、陳韋庭、鄭永周、郭美照4 人取得全部股份，而上 訴人既已將其2 人之出資全數轉讓予黃居嵐，自已不得再對 被上訴人主張任何權利，是本件上訴人王偵官、鄭秋絹依消 費借貸、不當得利之法律關係請求被上訴人給付175 萬元、 50萬元均無理由云云，資為抗辯。
三、原審法院為上訴人敗訴判決，上訴人不服，聲明上訴，上訴 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人王偵官175 萬元；應給付上訴人鄭秋絹50萬元，及均自起訴狀繕本送達 翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一 、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供銀行定期存款存款 單或現金為擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠ 上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判 決，願供擔保，請准宣告之假執行。
四、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人（原名曇紫餐飲企業有限公司）係於101 年2 月13 日完成設立登記，登記資本總額300 萬元，股東為王偵官、 鄭秋絹、黃居嵐3 人，登記之出資額依序分別為175 萬元、 50萬元、75萬元，代表人為董事王偵官。
㈡被上訴人於101 年10月16日完成變更登記，公司名稱變更為 曇紫會館餐飲有限公司，股東變更為黃居嵐1 人，登記出資 額為300萬元，代表人為董事黃居嵐。
㈢被上訴人於101 年11月5 日又完成變更登記，股東變更為陳 韋庭、黃居嵐夫婦2 人，登記出資額各為150 萬元，代表人 為董事陳韋庭。
㈣被上訴人於102 年2 月6 日再立成變更登記，又申請增資10 0 萬元，股東變更為郭美照、鄭永周、陳韋庭、黃居嵐4 人 ，登記出資額依序分別為150 萬元、150 萬元、50萬元、50 萬元、代表人為董事郭美照。
㈤被上訴人於102 年4 月9 日經主管機關高雄市政府核准解散 登記。
㈥被上訴人設立登記前，由王偵官於101 年2 月2 日與南和興
公司簽訂租賃契約書，向南和興公司承租上開房屋，並由王 偵官同日滙款300 萬元之保證金予南和興公司。被上訴人設 立登記後，上開租約終止，南和興公司於101 年2 月16日退 還王偵官300 萬元，改由被上訴人公司於101 年2 月16日與 南和興公司簽訂租賃契約書，並以被上訴人公司簽發之支票 繳交該保證金300萬元。
㈦被上訴人與南和興公司於102 年3 月31日合意終止系爭租約 ，由南和興公司於102 年4 月15日返還保證金300 萬元予被 上訴人。
以上事實，並有被上訴人公司登記卷宗（置卷外）、租賃契 約書、南和興公司函在卷（原審卷12-13 、31-32 、87-100 、131-139頁）為證，堪信為真實。
五、得心證之理由：
㈠兩造就系爭款項有無消費借貸關係存在？上訴人基於消費借 貸關係請求，有無理由？
⒈按，稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致， 而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得 當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢 之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘 當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸 意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責 任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致 者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上 字第1045號判決意旨參照）。
⒉上訴人係主張被上訴人為繳納保證金300 萬元予南和興公 司，分別向其2 人及訴外人黃居嵐借貸175 萬元、50萬元 、75萬元云云，並提出匯款資料為證（見原審卷14、65頁 ）；被上訴人就此則予否認，並辯稱該筆款項係屬上訴人 之出資款等語。查證人即最初即為被上訴人股東之黃居嵐 於原審法院審理時證稱：其為被上訴人原始股東之一，當 初總出資額為600 萬元，其出資150 萬元占1/ 4，上訴人 王偵官有開立入股150 萬元共15股之收據予其收執，王偵 官、鄭秋絹分別出資350 萬元、100 萬元，其等在開設被 上訴人公司時就已經知道要向南和興公司承租房屋，並需 要300 萬元之保證金，討論之後認為除了300 萬元的保證 金之外，還需要300 萬元認購設備及營運，所以一共需要 600 萬元，其是以現金交付給王偵官的，其接手經營被上 訴人公司之後才知道出資額僅登記300 萬元，其推測是因 為王偵官將其中300 萬元當作保證金後，身上只剩300 萬 元，所以只能登記300 萬元；當初向南和興公司承租時，
被上訴人尚未完成設立程序，故由王偵官先以個人名義簽 定草約，等到被上訴人公司設立登記後，再由被上訴人與 南和興公司簽立正式租約，因為當時其等股東已將所有款 項交予王偵官，故由王偵官以自己名義先匯款300 萬元給 南和興公司，迨101 年2 月16日南和興公司與被上訴人正 式簽立系爭租約時，南和興公司便將300 萬元退還予王偵 官，並由被上訴人重新開立300 萬元之支票交予南和興公 司，當初王偵官在匯款時，並未另外向股東們收錢，且於 南和興公司退還以王偵官名義所匯之300 萬元時，王偵官 亦未通知其可取回75萬元等語在卷（原審卷82至86頁）。 而觀之原告王偵官開立予黃居嵐之收據內容，係載明「茲 收到黃居嵐先生開立之135 萬元面額支票乙張，本人同意 於公司成立後以新台幣15萬元併同黃居嵐先生開立之135 萬元支票，入股公司（共15股）為黃居嵐先生持有，特此 立據」等語（原審卷41頁）。即黃居嵐於被上訴人設立之 初共提出150 萬元，並均屬對被上訴人之出資款，可入股 15股甚明。此與證人黃居嵐所證被上訴人總出資額為600 萬元，其出資150 萬元占1/4 ，上訴人王偵官、鄭秋絹分 別出資350 萬元、100 萬元等節互核一致，應與事實相符 ，而可採信，而上訴人王偵官於101 年2 月2 日匯款300 萬元保證金予南和興公司，經南和興公司退還後，改簽發 被上訴人公司名義之支票交付予南和興公司，則被上訴人 交付予南和興公司之保證金300 萬元，係取自全體股東出 資之600 萬元中之一部，而非另行向上訴人及訴外人黃居 嵐等3 人借款，應可認定。被上訴人抗辯稱交付予南和興 公司交保證金300 萬元，為王偵官、鄭秋絹、黃居嵐設立 被上訴人公司時之股東出資額的一部分，非被上訴人向股 東借款而來云云，並非不可採信。
⒊至上訴人聲請傳訊證人即為被上訴人辦理設立登記之會計 師楊秉桓到庭係證稱：被上訴人設立之初，一開始大家說 要拿600 萬元來成立公司，做餐飲生意，但不知道要怎麼 辦理，其有向他們說明公司法的相關規定，並解釋一旦登 記為股本後，資金便不能再交還給股東，否則便違反公司 法的規定，且他們有提及要以300 萬元作為押金，故其建 議以300 萬元為股本，其他資金300 萬元保持較高的流動 性，當作是股東借給公司的款項，等公司將來獲利再清償 給股東，股東們也都知道，並簽署同意書，以保持資金彈 性，不要把全部金額都做為股本。其認為作為股本的300 萬元既作為股本，就不能動，另外由股東拿錢墊付押金的 300 萬元，列股東往來項下就是股東借款，這是簡單的會
計問題，另南和興公司返還王偵官個人名義所匯300 萬元 後，王偵官將該筆款項轉入被上訴人帳戶，因為該筆款項 屬大家要一起給被上訴人的錢，如果不還給被上訴人就是 侵吞等語在卷（見原審卷116 至120 頁，本審卷59至63頁 ）。則依證人楊秉桓上開證詞，當初上訴人與黃居嵐3 人 成立被上訴人公司時，確係協議共同出資600 萬元作為公 司營運之資本，並因須支付系爭租約之保證金300 萬元予 南和興公司，為免違反公司法第9 條股款未實際繳納或任 由股東收回之規定而受罰，故於辦理設立登記時，僅就繳 納保證金後所餘之300 萬元為資本額登記，至於已繳納之 保證金300 萬元則由會計師於公司資產負債表上登載於股 東往來項目。此等登載僅係為符合公司法、商業會計法規 等規定所為之形式上登記，不能僅因會計師即證人楊秉桓 個人就該形式上登記之解讀，遽認上訴人已與被上訴人成 立消費借貸關係，而為上訴人有利之認定，亦不因此等登 載與公司法第7 、100 、101 條、會計師查核簽證公司登 記資本額辦法第4 條規定未盡相符，即謂系爭保證金300 萬元失其股東出資額之本質。
⒋上訴人又提出協議書（原審卷164 頁），以該協議書僅記 載：「經三方協議，甲方（指黃居嵐）以125 萬元承受乙 方（指王偵官）、丙方（指鄭秋絹）對曇紫公司出資額22 5 萬元（乙方出資額175萬元、丙方出資額50萬元計225萬 元），及7 月25日滙入對曇紫公司之債權70萬元」等語， 並未提及系爭保證金300 萬元之債權如何處理，而主張系 爭保證金300 萬元之債權不在移轉予黃居嵐範圍內，上訴 人對被上訴人自可主張借款債權存在云云。惟查，系爭保 證金300 萬元為被上訴人公司成立時股東出資額的一部分 ，並非公司另向股東之借款已如前述，且查，被上訴人於 101 年10月16日完成變更登記，股東王偵官、鄭秋絹之原 出資額全數轉讓與股東黃居嵐承受，股東變更為黃居嵐1 人，由黃居嵐1 人取得完全之經營權，有上開被上訴人公 司登記卷宗、協議書在卷可稽，並如前述，而被上訴人公 司登記資本總額為300 萬元，王偵官、鄭秋絹出資額分別 為175 萬元、50萬元，則上開協議書據以記載黃居嵐承受 王偵官、鄭秋絹所登記之全部出資額175 萬元、50萬元， 與登記事項並無不符之處，不能因此遽謂黃居嵐未及承受 王偵官、鄭秋絹之實際出資額之全部。又據黃居嵐到庭證 稱：被上訴人公司成立後，經營不善，股東3 人有討論是 否繼續經營，鄭秋絹並有增資70萬元救公司，但也已無錢 付薪水，到101 年9 月經營還是不如預期，也無錢付房租
，王偵官問是否繼續經營，其因認與南和興公司租約有約 定，若違約該300 萬元保證金要沒收，且其與王偵官還開 立200 萬元之本票（實為未押日期之支票）交給南和興公 司，因王偵官已無心經營，其基於自己也是租約連帶保證 人，且若經營滿三年後便可取回保證金300 萬元，所以以 125 萬元將上訴人2 人的股權及被上訴人所有的設備（包 含該300 萬元的保證金權利）全部買下來，101 年10月1 日其開始經營，之後其將一半股份登記予太太，但10月5 日發生廚師罷工，加上其係借款維持被上訴人公司的經營 ，已不堪負荷，所以再找郭美照、鄭永周夫婦2 人加入公 司經等語（原審卷84、85、122頁），所述被上訴人公司 之出資轉讓，核與上開被上訴人公司登記卷宗所載股東出 資轉讓情形相符，足認上訴人對被上訴人之出資額，已全 數由黃居嵐所承受。而上訴人鄭秋絹於被上訴人公司設立 登記後，確有另增資70萬元，因滙入款項後始告知會計師 楊秉桓要辦理增資，與辦理增資之相關程序不符，而由會 計師楊秉桓將之列入股東往來項下，當做股東借錢予公司 等情，亦據證人楊秉桓到庭證述在卷（原審卷118 頁、本 審卷60頁），因黃居嵐所承受上訴人對被上訴人之權利包 含鄭秋絹事後增資部分，上開協議書因而將此增資部分併 予記載，乃屬當然之理。上訴人以上開協議書有記載此嗣 後增資之70萬元債權部分，而未提及系爭保證金300 萬元 如何處理，因而主張系爭保證金300 萬元為借款債權，不 在移轉予黃居嵐承受範圍內，上訴人對被上訴人仍可主張 此借款債權之存在云云，並無可採。而系爭保證金300 萬 元為被上訴人公司成立時股東出資額的一部分，並非公司 另向股東之借款，且股東即上訴人王偵官、鄭秋絹之原出 資額及鄭秋絹嗣後之增資債權70萬元，已於101 年10月間 由另一股東即黃居嵐以125 萬元承受完畢，由黃居嵐1 人 取得被上訴人公司完全之經營權，已如前述，則黃居嵐提 出之承受金額是否相當，乃股東間考量公司當時營運狀況 所為之決定，上訴人徒以被上訴人當時所委託之會計師楊 秉桓整理之資產負債表，主張黃居嵐所提出之承受金額不 高，顯然承受範圍不及系爭保證金300 萬元之範圍云云， 亦無可取。
⒌基上，系爭保證金300 萬元為王偵官、鄭秋絹、黃居嵐設 立被上訴人公司時之股東出資額的一部分，並非被上訴人 公司向股東借款而來，兩造間並無消費借貸關係存在，上 訴人基於消費借貸關係，請求被上訴人返還消費借貸款17 5 萬元、50萬元，為無理由，不應准許。
㈡被上訴人取得系爭款項是否屬於不當得利？上訴人基於不當 得利法律關係請求，有無理由？
查，被上訴人所支付予南和興公司之系爭保證金300 萬元， 係股東之出資款，已如上述，嗣南和興公司於系爭租約終止 後，將該款項退還予被上訴人，則被上訴人受領該300 萬元 ，分別係基於股東之出資及與南和興公司間之租賃關係，其 就系爭175 萬元、50萬元尚非無法律上之原因而受有利益， 自無不當得利之可言，是上訴人依不當得利之法律關係，請 求被上訴人返還該款項，亦無所據，不應准許。五、綜上所述，上訴人基於消費借貸及不當得利之法律關係，請 求被上訴人返還王偵官、鄭秋絹175 萬元、50萬元，及其法 定遲延利息，為無理由，應予駁回，原審法院為上訴人敗訴 判決，並無不合，上訴人上訴指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結 果不生影響，自不逐一論列，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 黃科瑜
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
書 記 官 黃富美
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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