確認抵押權不存在等
臺灣高等法院 高雄分院(民事),上字,103年度,173號
KSHV,103,上,173,20141217,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　103年度上字第173號
上　訴　人　同泰資產管理有限公司
法定代理人　簡昭政
訴訟代理人　謝守賢律師
被　上訴人　謝櫻芳
　　　　　　謝文泰
共　　　同
訴訟代理人　鄭淑貞律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國10
3 年5 月21日臺灣高雄地方法院102 年度訴字第2164號第一審判
決提起上訴，經本院於103 年11月26日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴，及訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
確認被上訴人於民國八十七年七月三十日就被上訴人謝櫻芳所有，坐落高雄市○○區○○段○○○○地號權利範圍千分之三六，同地段第八三六地號權利範圍千分之五九之土地，及其上建號六一九號即門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○號八樓之二房屋所有權全部，設定登記之新臺幣參佰萬元抵押權所擔保之債權逾新臺幣貳佰壹拾萬元部分不存在。
臺灣高雄地方法院一０二年度司執字第八三八八四號清償債務強制執行事件於民國一０二年十一月二十八日製作之分配表次序七，所列債權原本逾新臺幣貳佰壹拾萬元本息部分，應予剔除，不列入分配。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之三，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人即被上訴人謝櫻芳之夫洪文正於民國87 年7 月間邀謝櫻芳擔任連帶保證人，向訴外人泛亞商業銀行 股份有限公司（下稱泛亞銀行）借款新台幣（下同）600 萬 元、5,500 萬元，惟未遵期還款，積欠該行本金56,697,943 元及利息、違約金（以下合稱系爭債務），嗣泛亞銀行就前 開債權獲台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）核發88年度促 字第30091 號支付命令暨確定證明書（下稱系爭支付命令） ，並執為強制執行，惟未獲受償，經高雄地院核發92年11月 19日92雄院貴民夏91年度執字第24068 號債權憑證（下稱系 爭債權憑證）在案。又泛亞銀行於92年12月10日更名為寶華 商業銀行股份有限公司（下稱寶華銀行），於94年7 月7 日



將系爭債權憑證所表彰，寶華銀行對洪文正、謝櫻芳之債權 （下稱系爭債權）讓與訴外人通寶資產管理股份有限公司（ 下稱通寶公司），通寶公司再將系爭債權讓與訴外人元大國 際資產管理股份有限公司（下稱元大公司），元大公司則於 101 年5 月23日將系爭債權讓與上訴人，並由上訴人於101 年10月19日以存證信函將上情告知洪文正、謝櫻芳（該通知 業於101 年10月23日送達）。詎被上訴人即其胞弟謝文泰無 交付借款予謝櫻芳之事實，被上訴人卻於87年7 月30日就謝 櫻芳所有，坐落高雄市○○區○○段○000 地號，權利範圍 36 /1000；同地段第836 地號，權利範圍59/1000 之土地（ 以下合稱系爭土地），及其上建號619 號，即門牌號碼為高 雄市○○區○○○路000 號8 樓之2 房屋（下稱系爭房屋， 與系爭土地合稱系爭房地）設定第一順位普通抵押權300 萬 元（下稱系爭抵押權）予謝文泰，迨上訴人於102 年6 月1 日持系爭債權憑證聲請強制執行拍賣系爭房地，謝文泰即以 抵押權人之地位優先受償，並經高雄地院102 年度司執字第 83884 號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）於10 2 年11月28日作成如附件所示分配表（下稱系爭分配表）， 並定於同年12月20日實行分配。上訴人對謝櫻芳之系爭債權 因系爭抵押權而陷於未能完全受償之危險中，惟該危險可透 過確認訴訟除去之，為此爰依民事訴訟法第247 條、強制執 行法第41條規定，提起本件訴訟等情。並於原審聲明：㈠確 認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡系爭分配表次序7 所 示債權原本及利息，應予剔除，不列入分配。
二、被上訴人則以：謝櫻芳自86年7 月29日到87年7 月25日止， 陸續向謝文泰借款共300 萬元，供訴外人即其夫洪文正經營 景海開發企業股份有限公司（下稱景海公司）籌建瑪沙露墾 丁海上樂園使用，謝文泰見洪文正籌建之海上樂園遲未開始 正式營運，唯恐謝櫻芳日後不能還款，為確保自己債權，於 87年7 月27日與謝櫻芳結算債務，經謝櫻芳簽發票日為87年 7 月27日，到期日為101 年7 月26日，面額為300 萬元之本 票（下稱系爭本票）予謝文泰，以為憑據，並提供其所有之 系爭房地予謝文泰設定系爭抵押權，系爭抵押權所擔保之消 費借貸債權確實存在等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲 明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭抵押權所擔保之債權不存在 。㈢系爭分配表次序7 所示債權原本及利息，應予剔除，不 列入分配。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：
㈠洪文正於87年7 月間邀謝櫻芳向泛亞銀行借款600 萬元、5,



500 萬元，然未遵期還款，經泛亞銀行對洪文正、謝櫻芳取 得系爭支付命令，惟經強制執行後，未獲受償，經高雄地院 核發系爭債權憑證在案。
㈡泛亞銀行更名為寶華銀行後，於94年7 月7 日將系爭債權讓 通寶公司，通寶公司於101 年4 月5 日將系爭債權讓與元大 公司，元大公司則於101 年5 月23日將系爭債權讓與上訴人 。並由上訴人於101 年10月19日以存證信函將上情告知洪文 正、謝櫻芳，該通知業於101 年10月23日送達謝櫻芳。 ㈢謝櫻芳與謝文泰為姊弟。
㈣謝櫻芳於87年7 月30日將其所有之系爭房地，設定系爭抵押 權予謝文泰，依土地登記謄本記載，系爭抵押權之擔保債權 總額為300 萬元，清償日為87年10月26日，權利存續期間則 自87年7 月27日起至87年10月26日止。 ㈤謝文泰持系爭本票向高雄地院聲請本票裁定，經高雄地院於 102 年5 月2 日核發102 年度司票字第1609號裁定（下稱系 爭本票裁定）准予強制執行，該裁定業於同年月20日確定。 ㈥系爭房地業經系爭執行事件拍定，並於102 年11月28日作成 系爭分配表，定於同年12月20日實行分配，上訴人之系爭債 權依系爭分配表僅獲分配5,120 元，尚不足受償。 ㈦上訴人於102 年9 月4 日提起本件訴訟，請求確認系爭抵押 權所擔保之債權不存在，嗣於實施分配期日前，即於102 年 12月18日就系爭分配表向高雄地院民事執行處聲明異議，並 陳報本件訴訟已繫屬法院，系爭執行事件因本件訴訟繫屬而 暫緩發放分配款，尚未終結強制執行程序。
五、上訴人就原審所認定系爭抵押權擔保之債權存在，及不得將 系爭分配表次序7 所示債權原本及利息予以剔除，不列入分 配，此二部分聲明不服，本院爰就此二爭點判斷如下： ㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？數額若干？ ⒈按確認法律關係不存在之訴，應由主張其法律關係存在者負 舉證證明之責。被上訴人主張系爭抵押權所擔保者，為被上 訴人間之消費借貸債權，上訴人否認之，自應由被上訴人就 其間有消費借貸之意思合致及借款交付，負舉證證明責任。 ⒉上訴人主張：系爭抵押權為一般抵押權，應從屬於所擔保之 特定債權存在，且該債權內容應於辦理抵押權登記時併予登 記揭示，依系爭抵押權設定契約記載，該抵押權所擔保者為 自86年7 月27日起至87年10月26日止之300 萬元債權，被上 訴人即應舉證證明其間該特定債權存在，否則系爭抵押權即 無由成立等語。被上訴人則以：謝櫻芳自86年7 月29日起至 87年7 月25日止，陸續向謝文泰借款，謝文泰除於86年7 月 29日、87年4 月15日各以匯款方式，交付100 萬元、110 萬



元借款予謝櫻芳外，並交付數筆現金共90萬元予謝櫻芳，雙 方嗣於87年7 月25日會帳後，由謝櫻芳依會帳結果簽發系爭 本票予謝文泰，以為借款憑據，並提供系爭房地設定系爭抵 押權，以擔保謝文泰之借款債權等語置辯。
⒊經查：
⑴謝櫻芳於87年7 月29日提供系爭房地設定系爭抵押權予謝文 泰，雙方約定以該抵押權共同擔保權利總金額300 萬元，債 務清償日期為87年10月26日，權利存續期限自87年7 月27日 起至87年10月26日止，每月付息一次，並於87年7 月30日辦 畢抵押權設定登記等情，有系爭抵押權設定契約書、土地及 建物登記謄本為憑（見原審卷第52至53頁、第9 至12頁、第 7 至8 頁），足認系爭抵押權為一般抵押權，必先有被擔保 之300 萬元債權存在，而後抵押權始能成立，且利息亦在抵 押權擔保範圍之列。再者，系爭抵押權雖定有存續期間，惟 系爭抵押權既從屬於擔保債權而存在，是於所擔保之特定債 權未消滅前，系爭抵押權自不因存續期間屆滿而當然消滅。 此外，謝文泰就系爭本票所示票據債權，固已取得系爭本票 裁定及系爭債權憑證，以為執行名義（見原審卷第64、149 頁），惟准予本票強制執行之裁定，於本票債權並無既判力 ，即無確定實體法律關係存否之效力。上訴人就系爭本票所 表彰之債權債務關係是否存在、是否為系爭抵押權所擔保債 權範圍之列，既有爭執，即非不得提起實體訴訟以確認其存 否，併此敘明。
⑵又謝櫻芳自86年7 月29日起至87年7 月25日止，陸續向謝文 泰借款，經謝文泰允為借款，其間有消費借貸合意之事實， 業據被上訴人陳明在卷，且為上訴人所不爭執（見本院卷第 13 3頁），而謝文泰於86年7 月29日、87年4 月15日各匯款 100 萬元、110 萬元入謝櫻芳設於高雄十信000-000-000000 0- 0號帳戶（嗣變更為000000000000號帳戶）帳戶、台灣中 小企業銀行大昌分行帳號000-00-00000-0號帳戶之事實，有 星展銀行鼎強分行帳戶往來明細查詢報表、台灣中小企業銀 行存摺影本、台灣中小企業銀行大昌分行102 年11月12日10 2 大昌字第497 號函附交易明細（見本院卷第126 、63、79 頁）在卷可稽，應屬實在，足認謝文泰在系爭抵押權設定前 ，對謝櫻芳已有210 萬元借款債權存在，且在系爭抵押權擔 保範圍之列。
⑶被上訴人另主張：謝文泰自86年7 月29日起至87年7 月25日 止，除匯款共210 萬元予謝櫻花外，復陸續以現金交付借款 共90萬元予謝櫻花，經謝櫻花於收訖借款後，依欠款總額30 0 萬元，簽發同額本票予謝文泰（見原審卷第206 至207 頁



）云云，固據被上訴人提出會帳紀錄、系爭本票為憑（見原 審卷第111 、65頁）。惟上訴人否認被上訴人所製作會帳紀 錄之真正，被上訴人既不能提出原始帳冊紀錄以為佐據（見 原審卷第208 頁），亦未能提出其他積極證據證明，謝文泰 有何於會帳紀錄所載86年8 月28日、86年9 月12日、86年10 月30日、87年7 月25日分別交付謝櫻花現金25萬元、35萬元 、30萬元及40萬元借款，暨謝櫻花分別於86年8 月10日、86 年12月30日以現金向謝文泰清償借款各10萬元、30萬元等情 ，其信憑性即屬有疑，自難採為對被上訴人有利之判斷基礎 至於謝文泰另提出儲蓄投資免扣證及慶豐銀行存褶影本（見 本院卷第111 、112 至114 頁），則僅能證明其為有資力之 人，亦不能據此推認謝文泰於86年8 月28日、86年9 月12日 、86年10月30日、87年7 月25日有交付謝櫻花借款之事實。 再參諸謝文泰陳稱：伊與謝櫻花並未約定借款利息（見原審 卷第209 頁）乙情，與系爭抵押權設定契約記載應每月付息 1 次不符；及謝櫻花陳稱：伊聽聞本票係15年有效，始填載 系爭本票到期日為101 年7 月26日（見原審卷第207 頁）乙 情，核與系爭本票自發票日87年7 月27日起算15年，屆滿期 日應為102 年7 月26日不合，更與系爭抵押權所擔保者，係 以87年10月26日為清償期限之債權不符，矧票據為無因證券 ，而授受票據之原因多端，自不能單以收受票據作為執票人 與發票人間有消費借貸關係之證明。揆諸首揭說明，被上訴 人既不能舉證證明其於系爭抵押權設定前，另有90萬元借款 債權債務存在，即難認90萬元借款本金及利息亦在系爭抵押 權所擔保之範圍內。
⒋綜上，系爭抵押權所擔保被上訴人間之借款債權為210 萬元 本息，應堪認定。
㈡上訴人請求將系爭分配表次序7 所示債權原本及利息予以剔 除，不列入分配，有無理由？
⒈按有執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出該執行名義 之證明文件。依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權 之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文 件，聲明參與分配。參與分配之債權人，除依法優先受償者 外，應按其債權額數平均分配。強制執行法第34條第1 、2 項、第38條分別定有明文。
⒉查系爭抵押權所擔保之債權原本為210 萬元本息，業經本院 審認如前，亦即謝文泰於系爭執行事件得優先受償金額，應 為債權原本210 萬元及其利息。準此，系爭分配表次序7 列 載謝文泰得優先受償之債權原本為300 萬元，其中逾210 萬 元本息部分，於法尚有未合，應予剔除。故上訴人請求將系



爭分配表次予7 所示債權原本及利息予以剔除，其中逾210 萬元本息部分，係有理由，其餘請求則屬無據。六、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247 條規定，請求確認系 爭抵押權所擔保之債權就超逾210 萬元本息部分不存在，係 有理由，應予准許；逾此範圍者，為無理由，不應准許。上 訴人依強制執行法第41條規定，請求系爭執行事件所製作系 爭分配表次序7 所示債權原本及利息，就超逾210 萬元本息 部分予以剔除，係有理由，應予准許；逾此範圍者，為無理 由，不應准許。原審就前開應准許部分，為上訴人敗訴之判 決，於法尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，係有理由，爰廢棄改判如主文第2 、3 項所示。原審就 前開不應准許部分，判決上訴人敗訴，於法並無違誤，上訴 意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項， 判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥
法 官 謝靜雯
法 官 賴文姍
以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
書 記 官 王秋淑
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。